101年度重訴字第420號｜民事：確認債權不存在等｜裁判日期：105 年 08 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第420號原　　　告即反訴被告　般若建設有限公司法定代理人　黃彥智訴訟代理人　萬建樺律師被　　　告即反訴原告　郭清綸郭寶貴郭卜誠郭靜慧郭正義兼上列五人共同訴訟代理人　郭顥上列六人共同訴訟代理人　黃顯凱律師李晏榕律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告對於原告新臺幣玖佰肆拾參萬伍仟陸佰陸拾捌元之損害賠償債權不存在。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序事項一、原告於起訴時，將郭金賜併為本件訴訟之被告，惟郭金賜業於本件訴訟繫屬前，即於101年5月10日死亡，於原告起訴時，郭金賜已不具有當事人能力，嗣原告撤回對郭金賜之訴訟，於法相符。合先敘明。二、按民事訴訟法第260條第1項所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定參照）。經查，本訴原告主張其於興建建物時並無損及鄰房即被告所有之房屋，故本訴被告對其並無損害賠償請求權存在，而聲明請求確認本訴被告對本訴原告並無新臺幣（下同）943萬5,668元之債權存在；本訴被告則抗辯：本訴原告於興建過程，有施工不當，而損及其房屋，致其房屋受有損害，則其對本訴原告有損害賠償請求權，縱侵權行為損害賠償請求權已罹於二年之請求權時效，本訴被告亦得依民法第197條規定，請求本訴原告為給付，故提起反訴請求給付1,500萬元及遲延利息。是兩造所主張本訴或反訴標的之權利，均係基於同一法律關係即被告興建建物時有無故意或過失損及原告房屋之情事而生，且法律關係發生之原因，其主要部分，亦屬相同，自有牽連關係，得利用同種訴訟程序，解決紛爭，故本訴被告所提反訴，自屬合法，應予准許，合先敘明。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件反訴原告提起反訴時，原聲明請求反訴被告應連帶給付反訴原告1,200萬元，即自反訴訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，嗣於本件訴訟進行中將其聲明更改為反訴被告應連帶帶給付反訴原告1,500萬元，即自反訴訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。核其所為，為應受判決事項聲明之擴張，爰依首揭規定，於法尚無不合，應予准許。貳、實體事項甲、本訴部分一、本訴原告起訴主張：㈠原告為臺北市政府88年建字第495號建築執照（下稱系爭建案）即位於臺北市○○區○○段○○段000地號、000地號土地上建物（下稱系爭建物）之起造人，系爭建案因前承攬廠商即訴外人葛萊美國際開發股份有限公司（下稱葛萊美公司）曾與坐落同地段000、000地號土地上門牌號碼為臺北市○○○路0段00號房屋（下稱系爭房屋）所有權人有鄰損糾紛，而原告對於被告與葛萊美公司間所存在侵權行為損害賠償爭議細節並不知情，是原告並非系爭損鄰事件之行為人，對於被告自無侵權行為損害賠償之債務存在。㈡葛萊美公司於89年7 月間，因施工時未盡注意義務，造成鄰地建物即系爭房屋毀損，且經鑑定結果確有損害。惟經葛萊美公司與系爭房屋當時所有權人郭王金月之繼承人即訴外人郭伯春進行協商，兩造當時同意以合建方式達成和解，惟雙方土地須先辦理信託登記。且調解書嗣後亦由郭王金月之其他繼承人即被告郭清綸、郭金賜、郭寶貴、郭顥、郭靜慧、郭正義、訴外人郭鈺炎（已死亡，由被告郭卜誠繼承），共同簽立同意書追認由郭伯春所簽立調解書之效力。嗣因葛萊美公司資金周轉困難致系爭土地遭聲請拍賣，無力履行和解條件，當時之繼承人（即除郭卜誠以外之被告，以及亡故之郭伯春、郭鈺炎）乃向葛萊美公司起訴請求債務不履行損害賠償，且法院判決判命葛萊美公司應給付當時之繼承人1,500萬元確定在案。準此，當時之繼承人既與葛萊美公司達成和解，則渠等業以和解契約關係替代原有之侵權行為法律關係，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。故本訴被告分別為當時之繼承人及再轉繼承人，自應依和解契約關係及執行名義向葛萊美公司主張權利，而與原告無涉。㈢原告施工根本無須挖掉鄰損建物即系爭房屋之樑柱基座或越界打入地樁，且依被告所提出之照片，並無法看出被告所稱「於鄰損建物打入地樁」之情形，更無所謂「挖掉鄰損建物樑柱基座」。至於臺北市建築管理處會勘通知單，僅係證明被告曾向臺北市建築管理處陳情，而由該處辦理現場會勘，且該公文亦敘明，本件鄰損案件業經臺灣高等法院以92年度重上字第664號判決在案。而被告所提供之臺北市政府都市發展局函、臺北市建築管理處會勘通知單、原告於會勘後所提之說明書及復工計畫書審查意見修正表等，均係原告與主管機關於「復工前」所作之復工計畫及會勘，所有記載均係「先前既有之鄰損結果」，係於「復工前」針對既有鄰損所為之觀測及測量，並非記錄原告施工所造成之損害。而被告郭顥所委託製作之鑑定報告，其鑑定結果，垂直傾斜率雖略有變動，水平傾斜率則變動不大。又該等傾斜率變動之結果，應係葛萊美公司既有鄰損所造成，並非原告施工所造成，均與原告有無造成新的鄰損無關。㈣按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段之規定。則原告乃因雙方債權債務關係不明確，而依臺北市建築施工鄰損事件爭議處理規則第5條第3項第2款規定辦理提存，則兩造間確實存在不明確之法律關係，而此不安狀態應得以確認判決將之除去，爰提起本件訴訟。並聲明：確認被告對於原告943萬5,668元之損害賠償債權不存在。二、被告則以：㈠原告於95年11月20日變更為系爭建案之起造人，除89年7月由葛萊美公司之鄰損事件外，原告嗣後因施工不當而於96年4月再度發生鄰損，造成被告之鄰損建物再度發生傾斜，嗣後雙方調解不成立，原告為撤銷損鄰列管以取得使用執照，乃依臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則第5條第3項第2 款之規定，以社團法人中華民國建築技術學會99鑑字第717 號鑑定報告之鑑定損害額471萬7,834元之二倍金額提存於本院提存所，有本院101年度存字第654號在案可稽，是被告對原告就鄰損建物確有鄰損賠償債權存在。㈡自96年4月兩造發生鄰損爭議以來，原告始終企圖模糊焦點，將被告所受損害悉數歸咎於葛萊美公司，然被告與葛萊美公司之紛爭，業經臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2612號判決、臺灣高等法院92年度重上字第664號判決與最高法院 93年度台上字第2563號判決確定，與兩造間之侵權行為損害賠償無涉。從而，本訴原告請求確認本訴被告對其債權不存在，實無理由等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。乙、反訴部分一、反訴原告起訴主張：㈠反訴被告未與反訴原告協商是否同意將地錨施作於鄰損建物之土地下，即擅自越界將地錨打入鄰損建物之地面層下、挖掉鄰損建物之柱基腳，造成鄰損建物傾斜，與系爭建物相鄰之北面牆壁位移、偏離地界線，反訴被告係因系爭建物復工後之施工不當，造成鄰損建物二次損壞，有鄰損建物現場拍攝照片可稽。另參以社團法人中華民國建築技術學會99年鑑字第717號鑑定報告書（下稱99年鑑定報告），足見反訴原告之鄰損建物因反訴被告之施工不當而有建物下陷、破損、裂縫及漏水之損害，從而反訴被告係故意或過失侵害反訴原告之財產權，又反訴被告於施工前，並無進行鄰損建物現況之調查，亦未設計相當之防護措施以防免鄰損，甚至於進行挖土工程時挖掉鄰損建物之地基與柱基腳，造成鄰損建物傾斜之損害，顯已違反建築技術規則建築構造編第62條第1項、建築法第69條前段與民法第794條等保護鄰房所有人之規定，依據民法第184條第1項後段，推定反訴被告有過失，又兩造於反訴被告發生鄰損事件後，曾會同臺北市政府都發局人員於96年5月2日至現場會勘損害情形，嗣後反訴被告委請中華民國建築技術學會做成99年鑑定報告後，亦來函反訴被告郭顥，表明商討修復損害事宜，足見反訴被告已明確承認其施工不當並因而鄰損被告等之鄰損建物，其侵害行為與反訴原告所受之損害有因果關係，應對反訴原告等負侵權行為損害賠償責任。㈡按損害賠償之義務人，因侵權行為而受有利益，致被害人受有損害者，於時效完成後，仍應依不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197 條第2 項定有明文。該規定係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，仍得依不當得利之規定請求返還其利益，而使不當得利返還請求權與損害賠償請求權發生請求權競合關係，不使被害人因侵權行為損害賠償請求權罹於時效而受到影響。本件反訴被告因施工不當侵害反訴原告之財產權與土地、建物所有權，並造成反訴原告之損害，亦具備不當得利之要件，自有民法第197 條第2 項規定之適用。㈢反訴被告擅自越界將地錨打入鄰損建物之地面層下，使系爭建物不須自地界退縮以施打地錨而增加可得利用之土地面積439.4平方公尺，再以系爭建物坐落地號於102年2月至6月之11層以上房地不動產買賣，實價登錄交易單價每坪57萬元計算，反訴被告將地錨施打至反訴原告等土地所得之不當得利價額高達7,576萬3,545元（439.4x0.325x570,000）而受有利益。反之，若反訴被告將地錨打入系爭建物之地面層下，勢必導致工程施工須從地界退縮2.6公尺，而使系爭建物共減少樓地板面積439.4平方公尺，以實價登錄交易單價每坪 57萬元計算，受有75,763,545元之利益，足見反訴被告因侵害反訴原告之土地所有權及興建大樓之行為，使渠無法律上原因而受有利益，致反訴原告受有損害，損益間顯然具有因果關係，反訴被告應依民法第184條第1項、第179條前段、第181條本文與第197條第2項之規定，於1,500萬之範圍內返還其所受利益予反訴原告。㈣鄰損建物因反訴被告施工不當造成鄰損外，嗣後更持續不斷地傾斜，蓋依臺北市政府建築工程施工損害鄰房鑑定手冊之規定，房屋傾斜率超過1/200 但未達1/40者，除估列工程性補償費用外，應另依其使用不便哽及價值折損之程度，額外估列非工程性補償之金額，但兩者補償金額不得超過重建工程費用100%之金額。是以依中華民國建築技術學會89鑑字第652 號鑑定書報告（下稱89年鑑定報告），89年間鄰損建物之房屋傾斜率為1/207 ，小於1/200 ，故當年並未編列非工程性補償之金額，臺灣省土木技師公會94年2 月4 日94省土技字第0632號鑑定報告亦同此結論，顯見鄰損房屋於94年間之傾斜率始終未達足以編列非工程性補償之標準，直至99年鑑定報告測得傾斜率為1/59，故始編列非工程性補償，是以鄰損房屋不會無故傾斜，綜觀上述資料，顯見鄰損建物傾斜確係反訴被告施工不當，並挖掉鄰損建物之地基所造成，而與葛萊美公司無涉。㈤就損害賠償額之計算，依據前開鑑定報告與臺北市政府審定之建築工程施工損害鄰房鑑定手冊，鄰損事件之損害額計算應分為「工程性補償費用」與「非工程性補償費用」。工程性補償費用，即反訴被告所稱之室內修復費用，依99年鑑定報告中所列「損壞修復費用」，總金額為215 萬6,902 元，經比對89年與99年之鑑定報告所附之鄰損建物現況調查記錄表與損害點位置之數量可知，鄰損建物損壞處有顯著增加，顯與反訴被告主張係葛萊美公司造成之損害不符。又各樓層室內修復費用有增有減之情況觀之，99年鑑定報告計算各樓層室內修復費用，係已將89年之損害修復費用剔除，為89年修復費用以外額外增加之修復費用，此外99年鑑定報告並未列出89年報告中所列公共設施之修復費用132 萬5,837.5 元，足見鄰損建物之室內修復費用應為89年與99年鑑定報告之總和，即535 萬1,720 元。㈥非工程性補償金額之計算式依其傾斜率共分為六級，99年鑑定報告認定本案之房屋傾斜率，「部分測線達到1/59（1/70）；1/57（1/61）」與非工程補償率同屬第三級，則依鑑定報告與鑑定手冊中所載明之算式，本案非工程性補償率應為47.72%，而非鑑定報告所列之13.318% ，復以鑑定報告中估算之重建費用每層單價320萬4,850元計算，則鄰損建物每層樓應得之非工程性補償金額為152萬9,354元，綜此鄰損建物共計六層樓，應得之非工程性補償金額為917萬6,124元。㈦反訴原告郭顥前曾將鄰損建物2 至4 樓出租作為倉庫使用，租期自95年3 月至100 年3 月，租賃期間共5 年，每月租金6 萬元整，此有租賃契約書可稽，然承租人因反訴被告施工不當，導致鄰損建物之狀況逐漸惡化，故於96年5 月中止租約並遷離，是以反訴原告等亦受有自96年5 月至102 年10月止共計76月份之租金損害，合計共456 萬元。另反訴被告因施工不當損害鄰損建物，反訴原告郭顥因認有危險顧慮而搬遷，故本案應依照鑑定手冊之損害估計原則，加估租金補助費用與搬遷費用共計460 萬5,222 元。㈧反訴原告等所得請求之損害賠償總額，即為前述工程性補償、非工程性補償、租金損害與相當於租金之不當得利損害之總和，總計2,369 萬3,066 元，反訴原告僅請求總損害之一部即1,500萬元。並聲明：1.反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣1,500萬元，及自反訴訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則援引其本訴之主張為抗辯，並另以：㈠反訴原告縱主張反訴被告施工時造成系爭房屋損害，惟施工完成迄至反訴原告提起反訴，業已超過侵權行為損害賠償請求權之二年消滅時效。兩造雖於反訴原告提起反訴前進行協商而未達成和解，惟反訴原告未為任何中斷時效之法律行為，反訴被告亦未承認有損害賠償債務存在，縱反訴原告有為請求亦已因請求後六個月內不起訴而視為不中斷。㈡查反訴原告主張反訴被告因侵權行為而受有利益，並主張反訴被告所興建之系爭建物即為所受利益等語，惟查，民法第第197 條之立法理由：「至損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人蒙損害時，於因侵權行為之請求權外，更使發生不當得利之請求權，且此請求權，與因侵權行為之請求權時效無涉，依然使其獨立存續。此第二項所由設也」。復參以最高法院56年度台上字第3064號民事判例、最高法院48年度台上字第1179號民事判例、臺灣高等法院99年重訴字第57號民事判決，則債權人依據民法第197 條第2 項規定請求返還所受利益，仍應符合不當得利之要件，誠屬無疑。承上，反訴原告縱援引民法第197 條第2 項規定，仍需具備不當得利之要件，並適用其法律效果。是反訴被告縱因興建系爭建案而獲得利益，不僅與反訴原告所受損害無因果關係存在，更非無法律上之原因而受有利益，自難適用民法第197條第2項之規定。㈢所謂「非工程性補償費用」，僅係「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」為解決鄰損紛爭之補償參考標準，目的乃作為鄰損兩造洽談和解之參考基準，惟不足以作為反訴原告等實際損害之證明。基此，反訴原告等就其所主張因傾斜所導致之跌價損失，不僅必須以實際上受有損失為前提，更須舉證予以證明。㈣系爭建物於葛萊美公司興建時，即已發生鄰損損害，當時並委託中華民國建築技術學會製作鄰房損害鑑定報告書，認定系爭建物有傾斜之狀況，因而鑑定結論建議拆除重建，並分別估算重建費用為880 萬8,000 元、補強修復費用為560 萬9,818元，其中包含租金、搬遷費、營業損失等其他費用，計241萬5,000元。而在反訴原告與葛萊美公司之訴訟中，反訴原告即以重建方式為損害賠償金額計算基礎，向葛萊美公司提出求償。因此，葛萊美公司當時即已造成必須重建之損害，甚為明確。㈤反訴被告施工期間，鄰損建物雖有繼續傾斜之狀況，惟是否得歸責於原告，並非無疑。蓋以葛萊美公司當時即已造成必須重建之損害，且系爭建物在發生傾斜後從未進行修復補強之工程，在系爭建物老舊、違章增建四、五、六樓而增加原設計基礎載重，且基地地質疏鬆之客觀條件下，若未予修復補強，鄰損建物本即有持續發生傾斜之危險。經查，99年鑑定報告係於新建工程結構體施工完成後所作，而依該份報告書結論所載，新建工程結構體已完成，經研判鑑定標的物經修復補強後，在正常使用下，無安全顧慮。意即鄰損建物若經修復補強，將不會再繼續傾斜，亦無安全顧慮，反面而言，若鄰損建物若未經修復補強，自仍有繼續傾斜之危險。然而，反訴原告在經過歷次鑑定之後，始終僅要求高額賠償而未修復補強鄰損建物，乃因反訴原告自始即以都更改建為目標，並無修復補強之打算，此可由反訴原告自始即要求葛萊美公司合建，而非回復原狀可證。故反訴原告放任鄰損建物繼續朽壞傾頹，繼而於100年間再次委託新北市建築師公會鑑定，製作100年新北市建師鑑字第035號鑑定報告，並執此主張鄰損建物傾斜狀況持續擴大，亦足以證明，在葛萊美公司造成鄰損後，在鄰損建物老舊、違章增建增加原設計基礎載重，且基地地質疏鬆之客觀條件下，未予修復本即有持續發生傾斜之狀況。㈥綜上，鄰損建物先由葛萊美公司造成鄰損，繼而在從未修復補強狀況下，本即持續擴大傾斜狀況。反訴被告乃於臺北市政府工務局嚴格列管下，先則研擬編撰復工計畫書，提出具體周延之鄰房保護計畫，並在施工期間嚴格依復工計畫書施工。而在新建工程結構體完成後，反訴被告未深究系爭建物損害究為葛萊美公司所造成，或係因從未修復補強狀況而持續嚴重，逕行同意依中華民國建築技術學會鑑定結果，以現況之損害情形及修復費用對反訴原告提出補償，在反訴原告拒絕和解之情況下，而以鑑定金額之二倍提存於本院。基此，雖反訴被告同意依鑑定金額予以補償，惟該鑑定報告仍無法證明傾斜狀況乃為反訴被告造成，應由反訴原告負舉證責任。㈦反訴原告針對非工程性補償費用提出質疑，亦屬誤解。蓋99年鑑定報告係以「99年度傾斜率所計算補償率」扣除「89年度傾斜率所計算補償率」。蓋因89年度傾斜率乃為葛萊美公司所造成，無論99年度傾斜率為葛萊美公司所造成損害之延續，或係反訴被告後續施工所造成，自應先予扣除「89年度傾斜率所計算補償率」，方得真實反映應補償之金額。準此，89、99年度傾斜率所計算補償率，分別為31.43%、44.75%。則該鑑定報告以99年度傾斜率所計算補償率扣除89年度傾斜率所計算補償率，因此獲致13.32%之補償率，並無違誤。㈧綜上，反訴原告之主張乃為無理由等語，資為答辯。並聲明：1.反訴原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。丙、兩造不爭執事項：㈠葛萊美公司於89年5月6日變更登記為系爭建案之起造人，訴外人成日建設股份有限公司（下稱成日公司）於94年4月20 日變更登記為系爭建案之起造人，而原告於95年11月20日始變更為系爭建案之起造人，有臺北市政府工務局建字第495 號建造執照、臺北市政府工務局建造執照附表㈡88建字第495號變更概要等件為憑。（本院卷一第12頁至第30頁）。㈡被告共同繼承郭王金月所有系爭坐落於前揭土地第604、605地號土地上之建物即門牌號碼為臺北市○○○路0段00號房屋（即系爭房屋），因葛萊美公司施工損害系爭房屋，由郭王金月委託郭伯春與被告葛萊美公司所成立調解協議，被告即反訴原告為郭王金月之繼承人（郭卜誠為郭鈺炎、郭王金月之繼承人），且前揭調解協議書業經原告追認，並有同意書附卷。㈢被告郭清綸、郭顥、郭寶貴、郭正義、郭靜慧及訴外人郭金賜、郭伯春、郭鈺炎（於本項說明中，合稱被上訴人）曾對葛萊美公司提起民事訴訟，主張因前揭調解協議書可歸責於葛萊美公司之事由，致給付不能，請求損害賠償等情，經臺灣臺北地方法院以91年度重訴字第2612號民事判決被上訴人勝訴，葛萊美公司應給付被上訴人1500萬元及法定遲延利息，而葛萊美公司不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院以92年度重上字第664號民事判決駁回葛萊美公司之上訴，葛萊美公司又不服而提起上訴第三審，再經最高法院於93年12月23日以93年度台上字第2563號裁定駁回葛萊美公司之上訴而確定在案。且依前揭確定判決理由，足認臺北市政府工務局90年11月30日協調會議紀錄依據系爭房屋建物登記謄本所有權人姓名為郭王金月，故記載受損戶為郭王金月，郭顥前往參與調解時已提出郭王金月之繼承系統表及全體繼承人之委託書，郭顥於協議書上簽署「郭代」等字樣，及於90年11月30日、91年1月22日協調會議記錄受損戶「郭王金月」下簽署「郭顥代」，應足認係表示代表郭王金月之全體繼承人與葛萊美公司為協調之意，並非指代理已死亡之郭王金月出席。且郭顥於91年7月3日以郭伯春名義聲請信義區調解委員會調解，所成立之調解內容，約定葛萊美公司負責先行代付繼承罰款56萬元，其餘條件如同以前協調紀錄等語，係延續先前多次協調而來，亦可證明葛萊美公司知悉郭王金月死亡，該案被上訴人為繼承人之事實，葛萊美公司明知該案被上訴人尚未辦理繼承登記，而約定其先行代付繼承罰款，該案被上訴人得辦理繼承登記後，被上訴人再將土地辦理信託以供合建。上開信託登記及合建之協議屬債權行為，並非物權行為，縱使尚未辦妥繼承登記，雙方所成立辦理信託登記及合建等協議之債權契約，仍為有效。且葛萊美公司所有之系爭土地，於91年11月18日，因葛萊美公司積欠訴外人世華銀行借款未能依約清償，而遭世華銀行聲請拍賣其持以為抵押借款之系爭土地，俟經世華銀行承受並領取權利移轉證書在案，已如前述，參諸前揭調解及協議程序所成立之內容，葛萊美公司有將其所有之系爭土地信託登記予世華銀行之義務，今系爭土地雖經世華銀行承受而為其所有，惟世華銀行並非前揭調解之當事人，並不受前揭開協議書內容之拘束，自無與該案被上訴人辦理合建之義務，因此，葛萊美公司無法將系爭土地與被上訴人辦理合建，履行調解書之合建義務，葛萊美公司未再能以系爭土地辦理合建，應認可歸責於葛萊美公司之事由。且前揭調解書所成立之信託登記義務，兩造均應為之，上訴人對於其所有系爭土地之信託登記義務，並不以被上訴人履行渠等之信託登記義務為要件，縱被上訴人有所刁難，葛萊美公司本得依約履行之，惟葛萊美公司竟因可歸責於自己積欠世華銀行借款債務之事由，而致系爭土地遭拍賣，其抗辯伊所有之系爭土地辦理信託登記之義務無法履行，係因被上訴人之刁難所致，所辯實無足採。再系爭土地早於90年12月25日即經世華銀行持拍賣抵押物裁定向本院院聲請強制執行，經本院於91年1月2日發函士林地政事務所為查封登記，並將副本送交葛萊美公司收受，此時葛萊美公司已不得任意處分系爭土地，惟葛萊美公司仍分別於91年1月22日及同年7月3日，與被上訴人就系爭土地辦理信託登記予世華銀行一事，達成協議或調解，卻未見葛萊美公司撤銷系爭土地之查封登記，履行協議會及調解書所達成之信託登記義務，益徵葛萊美公司對於前揭調解書義務之履行顯具有可歸責之原因。㈣原告於101年間以本院101年度存字第654號提存書，並以被告及郭金賜為提存物之受取權人，而提存943萬5668元在案，提存書之提存原因及事實記載：「依據台北市政府都市發展局發文字號北市都建字第00000000000號函主旨：…「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則」第5條第3款規定及說明三第二項規定辦理提存」等語。丁、本院之判斷：一、本訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項前段、第2項分別定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。易言之，確認法律關係基礎事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起。本件原告主張原告依據台北市政府都市發展局發文字號北市都建字第00000000000號函主旨：…「臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則」第5條第3款規定及說明三第二項規定，以被告為受領取權人，並以本院101年度存字第654號提存書辦理提存943萬5,668元在案，然原告主張被告對其並無損鄰之侵權行為損害賠償債權存在，為被告所否認，則被告對原告是否有前揭債權存在，將致原告是否應負損害賠償責任、可否領回提存物之私法上地位有不安之狀態，則原告提起本件確認債權不存在之訴訟，得以除去該不安之狀態，故其提起本件訴訟有確認之利益。合先敘明。㈡於原告成為系爭建案之起造人前，其前一起造人葛萊美公司與被告間，因系爭建案施工致系爭房屋受有損害，葛萊美公司與原告曾達成和解，且自臺灣高等法院92年度重上字第664號民事確定判決理由可知，因上揭不爭執事項所列之協議及調解之內容因可歸責於葛萊美公司之事由而致無法履行，葛萊美公司即應填補被告及郭金賜、郭鈺炎、郭伯春（以下合稱渠等）因葛萊美公司未能履行合建協議，致渠等所受之全部損害，依調解書附件中之協議約定，葛萊美公司應興建13層大樓，讓渠等依持分面積，取得房地及七個車位等建物之所有權，葛萊美公司並同意付清自毀損之日起房屋租金之損害、搬遷費用之損失，依協議內容，渠等自得請求葛萊美公司賠償因葛來美公司因債務不履行，被上訴人可獲得合建及租金、搬遷費用等損害之金額，被上訴人訴請給付如依約合建未能履行造成被上訴人之損害及協議、調解之租金、搬遷費用。各項請求如下：⒈依約合建所能獲得重建房屋之利益為合建完成後，房屋市價每坪25萬元，停車位每個100萬元，則渠等受到至少3682萬元房屋(250,000×147.28=36,82 0, 000)及700萬元車位(1,000,000×7=7,000,000)之損害，共計4382萬元。而此部份，被上訴人僅依中華民國建築技術學會之鑑定報告以重建房屋所須金額每坪6萬元計算，1至4 樓計146.8坪，得請求880萬8000元；依雙方90年1月30日第二次協調會內容決議事項3.賠償③「五、六樓折損由保險金支付，底限250萬元，直接匯入郭伯春戶頭」等語，足見雙方協議渠等之○○○路○段○○號房屋加蓋5、6樓部分之損害，葛萊美公司亦應賠償，並約定由葛萊美公司投保領取之保險金中支付，底限為250萬元。系爭房屋之5、6層樓增建部分，5樓之面積部分，與4樓之面積同，6樓之面積部分，約5樓面積之三分之二不到等情，業經鑑定證人陳秀傑技師於該民事訴訟事件一審審理時到庭作證：系爭建物5、6樓二層為增建部分，以當時鑑定之情況觀之5樓的面積應與4樓同，6樓部分應該是約5樓三分之二不到的面積等語，因此4樓面積，以總樓地板面積除以4層計算，約36坪(146.8÷4=36. 7)，4樓之樓板面積約36.7坪，渠等僅請求以36坪為計算基礎，則5樓之面積約36坪，6樓之面積雖不到5樓面積之三分之二，渠等僅請求以4坪計算，則系爭房屋5、6層樓之面積，合計為40坪(36+4=40)。渠等依前開鑑定報告建議重建所須金額每坪6萬元計算，得請求5、6樓之損害賠償240萬元( 60,000×40=2,400,000 )。⒉搬遷費及租金部分：⑴90年11 月30日協調結論協議書內容之附件「延平北路五段四八號損鄰賠償(第二次)協調會」「決議事項」：「3.賠償：①第一階段一次付清150萬元租金及搬遷費補償。②第二階段租金補償拆屋至交屋地主之日止。每月七萬元」，而信託登記係可歸責於葛萊美公司而陷於給付不能，渠等原可依兩造協議取得租金及搬遷費之補償，亦為葛萊美公司給付不能所造成之損害，自應負責損害賠償。③搬遷費損失部分：據鑑定人陳秀傑之證詞及鑑定報告所載，搬遷費用須54萬元。③租金損失部分：渠等主張系爭房屋一至五樓部分，分別出租於訴外人林碧濤、林文化、吳啟茂、鄭立崑及黃有堯等人，惟因上訴人之損害行為，承租人分別終止租賃契約，伊因此受有租金損失等情。渠等上開租金損失，依法本得請求至系爭房屋重建完成之日止，惟被上訴人僅分別主張：一樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計一百二十六萬元。二樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。三樓之租金損失：自九十年三月起至九十二年九月止，共計三十個月，總計六十萬元。四樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，總計七十二萬元。五樓之租金損失：自八十九年九月起至九十二年九月止，共計三十六個月，合計七十二萬元。1至5樓租金損失402萬元。從而，渠等請求葛萊美公司賠償1500萬元為有理由等情，有前揭判決可佐。足認原告與葛萊美公司間就損鄰之侵權行為損害賠償請求權，達成前揭調解書之和解內容而消滅，被告取得調解書所記載之權利，嗣因可歸責於葛萊美公司致前揭調解內容履行不能，被告乃起訴請求葛萊美公司債務不履行之損害賠償，被告如前所述其向葛萊美公司求系爭房屋拆除重建所須費用、租金損失及搬遷費用洵屬有據。㈢另社團法人中華民國建築師技術學會於99年間接受原告委託就系爭房屋為鑑定，於99年5月14日為會勘系爭房屋當時為地上4層鋼筋混凝土造房屋（增建5、6層。）、系爭建案之新建工程結構體已施工完成，正進行建築、機電等工程施工中，系爭建案係歷經葛萊美公司、成日公司及原告投資興建，因施工損鄰事件，分別經由該學會及台灣省土木技師公會分別於90年2月2日完成（90)建技字第058號鄰房損害鑑定報告書及94年2月4日完成（94)省土技字第0632號鄰房損害及安全鑑定報告書在案。而系爭建案新建工程於申請復工後未再辦理鄰房現況鑑定，因此，此次之鄰房損害鑑定以本學會及台灣省土木技師公會辦理之「鄰房損害鑑定報告書」作為比對之依據。鑑定結果為：⒈鄰接新建工程之二樓梁一樓柱局部明顯裂縫；一樓地坪下陷、磁磚、磨石子破損；二樓以上地坪、牆面裂縫，以及屋頂局部漏水等情形。⒉經對一樓騎樓及室內地坪水準高程（沉陷點）複測結果，約有2～ 10cm相對高程差。⒊比對建物垂直傾斜測量複測結果，其傾斜率分別為1/95( 1/102 ); 1/59( 1/ 70)；1/ 57 (1/61 )；1/141( 1/115)；1/253( 1/465)；1/218( 1/20 7)，顯示部份測線傾斜率有擴大情形。⒋本案新建工程結構體業已完成，經研判鑑定標的物經補強修復後，在正常使用下，無結構安全顧慮。⒌損壞修復費用估算：修復補強標準單價以台北市政府審定之鑑定手冊內規定估價標準為原則。⒍非工程性之補償費用估算原則：依台北市政府審定之鑑定手冊內規定房屋傾斜率（△/H )超過1/ 200且在1/40以內，而無安全顧慮者，除依規定估算損壞修復補強費用外，另依其使用不便程度額外給予重建工程造價60 %以內之價值補償，其計算式依其傾斜慮（△/H)共分六級，本案之房屋傾斜率（△/H )，部份測線到達1/59 (1/70): 1/57 (1/6 1)，屬第三級（1/100< X≦1 /50): P% =10% + (50x( X-1/1 00 ))x 100% 將上述傾斜率（△/H )代入計算，本案並工程性之補償費用為重建工程造價之13.318%。⒎本案歷經葛萊美公司、成日司及原告投資興建，在葛萊美公司投資興建期間造成損鄰事件，由該學會辦理90.2.2 (90)建技字修復第058號鄰-房-損害鑑定報告書中已編列租金、搬遷費及營業損失等其他費用，因該新建工程施工延宕多年，鑑定標的物亦無法修復補強迄今，因此，本次鑑定報告中未再估列租金、搬遷費及營業損失等其他費用。⒏修復補強方式建議：(1)一樓地坪PC鑿除重新構築15c m厚PC地坪後，依原地坪之舖面材質貼磁磚或崁銅條磨石子地坪。在重新構築15 cm厚PC地坪前，應將表土夯實。(2)騎樓及與新建工程相鄰之柱、梁斷（扭）裂者，以鋼鈑補強。(3)鋼筋混凝土柱、梁、版、牆之裂縫，其裂縫寬度大於0.3mm以上者，以環氧樹脂（Epoxy)灌注補強。(4)修繕補強面積計算以「面」為準。鑑定結果為：⒈ 新建工程結構體已完成，經研判鑑定標的物經修復補強後，在正常使用下，無安全顧慮。⒉修復補強費用詳附件五（合計215萬6,902元、非工程性補償256萬932元，合計471萬7, 834元），以供協商之基礎。⒊修復補強之設計、施工應委由專業廠商辦理。此有中華民國建築技師學會99年度鑑定第717號鄰房損害鑑定報告書1份（即鑑定報告封面上另載有99鑑字第203號鑑定報告書，下稱99年鑑定報告)在卷可佐，由此份鑑定報告可知，系爭房屋於此次鑑定時，尚未為重新改建即未拆除重建等情至明。㈣原告主張被告對其並無前損鄰之侵權行為債權存在，為被告所否認，被告並抗辯：系爭建案將微型樁埋侵入其所有之系爭房屋基地，而影響系爭房屋結構安全，且被告接手復工後，施工不當有損鄰之行為，而造成系爭房屋受損云云，並提出社團法人中華民國建築技學會99年鑑定報告、（103）鑑定第584號鑑定報告書及新北市建築師公會100新北市建師鑑定字第035號鑑定報告書等件為憑，為原告所否認。依民事訴訟法第277條本文規定，自應由被告負舉證之責。又被告已將原系爭房屋即48號舊有房屋拆除，改建為地下3層、地上11層之新建物，而系爭建案原告係興建之建物為地下二層、地下13層夾層RC造公寓大廈，供住宅使用。故於本院囑託新北市建築師公會為實地會勘鑑定時，原系爭房屋業已遭拆除，致無從就原系爭房屋是否受損害為實地勘測鑑定，合先敘明。查： ⒈證人蔡孟寰於本院審理時具結證稱：我任職於昶明營造股份有限公司（下稱昶明公司）擔任工地主任，有參與被告所有604、605地號土地上即48號房屋之新建工程，於該土地下方，有挖出東西，我不確定是否為微型樁，但其實就是鋼筋，因為微型樁的組成也有鋼筋及水泥，挖出我所謂的鋼筋之隔壁即為○○○路○段00號房屋，微型樁的作用是在保護鄰房，至於挖出來之鋼筋是否為昶明公司所施作的，我無法確定，因為在施作48號房地時，也有為了保護鄰房而打微型樁，但沒有打在48號房屋及50號房屋的地界上，施作導溝連續壁時也沒有越界。且依我施作經驗，兩筆相鄰土地，若甲地有蓋房屋，乙地也要蓋房屋，如要防止甲地之房屋倒塌，要施作微型樁保護甲地的房屋，須視施作的範圍而定，因為微型樁打下去有角度，要看連續壁與鄰房間的距離，如果距離不夠，就有可能打到鄰地，48號房屋及50號房屋距離多遠，我無法回答。我前述挖出來的鋼筋，可以確定不是地基的鋼筋，因為原來48號房屋是很老的房屋，所以沒有這麼粗的鋼筋，48號房屋的材質也是鋼筋水泥，在拆除原48號房屋時將地基挖出來，原48號房屋沒有施作連續壁，連續壁是後來我們才施工，係於施作連續壁時發現鋼筋等語綦詳（本院卷四第109頁至第112頁背面）。且證人鄭建志具結證稱：中華民國建築技師(103)鑑字第584號鑑定報告（下稱103年鑑定報告）是由我打字的，我於初勘及會勘時均有到現場，從事拍照及紀錄，且會勘當日，還有地政人員來丈量土地的範圍，我有看到微型樁被挖掘出，如103年鑑定報告照片7所示，被挖出來的混凝土包履著鋼筋就是微型樁，且是自605地號土地下方挖出，至於103年鑑定報告所憑之附件7昶明公司工程日報表是營造公司所提供等語。 ⒉惟本件經兩造合意後，由本院囑託新北市建築師公會為鑑定。就原告是否有施工不當致損系爭房屋受損之情形，鑑定結果認：系爭建案確有施作微型樁，且微型樁之施作方式在於置換欲保護之鄰房，其基礎下方之土質，加固其土壤之承載力，目的是保護鄰房減少鄰地施工所帶來建物傾斜之危害。除非微型樁之施作損及鄰房之基礎，不然以微型樁對鄰房結構安全之影響不大。故89年建技字第652號之鑑定報告中（下稱652號鑑定報告），（P10017)之9.4其鑑定經過引述：其申請人：「關係人上林營造股份有限公司拆屋時，曾將原有共同壁上各柱之獨立放腳基礎，座落其新建工程基地內之部分鑿除…，變成偏心之L型基礎，」等說詞，應非關微型樁之施作，應該為導溝及連續壁施作時，原有基礎形成阻礙而部分敲除破壞。另，同報告之鑑定結論10.5中「由於…，經其相鄰基地新建工程施工初期之鄰房穩定措施，造成鑑定標的物(48號舊有建物）地質擾動而損壞，」微型樁有加固改良鄰地地質，達到保護鄰房傾斜為目的，應無擾動造成損害，上述之論點亦不可採信。652號鑑定報告（第10019項）10.5之敘述「由於…對鑑定…，雖無…立即危險之虞，但若該新建工程…，恐有造成鑑定標的物…而倒塌之情形。」。(同第10019項）11.1「本…擴大而倒塌之虞…故建議拆除重建」、「一樓……及臨新建工程基地界面之柱樑扭損。」於89所鑑定之結論，48號之結構安全已受影響，若50號依繼續施工，將擴大損壞而倒塌。相較於微型樁之敘述，同報告9.5:「上林營造股份有限公司代表口述，……鄰房安全之基礎保固措施-微型樁之鄰房托基工法，亦是造成損鄰原因之一」僅是損鄰之臆測，無法證實損及結構安全。另於99鑑字第203號報告中（P.003) 11.4「本案新建工程……業已完成，經……補強修復後，在正常使用下，無結構安全顧慮」故於89年及99年依然認定結構安全受影響應做補強修護。該微型樁施作目的在降低48號原有建物因其他因素傾斜，若其他因素造成傾斜之危害大過於微型樁保護之能力，或鄰房老舊超載，且明知有結構補強之必要而無作為，而施作再多之微型樁亦無法減損其他因素對48號原有建築物結構安全之危害。故本件微型樁之施作對48號原有建物其房屋結構安全之影響微乎其微等情。有社團法人新北市建築師公會新北市建師鑑字第137號鑑定報告書可參。足認原告微型樁之施作，並無損失被告系爭房屋之結構安全，且未造成損鄰之情形，且652號鑑定報告、99年鑑定報告所述結構安全已受影響或損鄰之情形，乃純屬臆測，並非事實等情至明。 ⒊又依建築法第4條規定：「建築法所稱建築物為定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、同法第7條規定：「建築法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、暸望台、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁坎、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」；建築技術規則建築設計施工篇第一章用語定義第一條之四項「建蔽率：建築面積占基地面積之比率。」；及建築技術規則建築設計施工篇第九章容積管制第161條「本規則所稱容積率係指基地建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比。」故即系爭建案建照之新建建物（50號房屋）其施作之微型樁類似上述之「挖填土石方等工程」，但查無相關微型樁涉及建築物或雜項工作物合併計入建築物建蔽率或合併計入建築物容積率計算之相關規定。故其微型樁之施作與88年建字第495 號建照之建蔽率、容積率應無關聯。是原告興建系爭建案之建物並無因為微型樁之設置而使其建蔽率、容積率因此有受影響。且依本次鑑定之現場會勘，對48號、50號新建建物因微型樁施作，較可能有影響之地面層及地下層進行丈量其主要尺寸（詳鑑定報告書附件八），並繪製圖面加以試算其樓地板面積，並比對88年建字第495號建照（50號）及48號新建建物之建照圖及竣工圖及相關面積表（詳鑑定報告書附件八）。比對結果，上述建物之樓地板面積與核可允建樓地板面積，尚屬符合，無因微型樁施作而影響48號建物及原告前揭（88年建字495建照）之建物樓地板面積。有前揭新北市建築師公會新北市建師鑑字第137號鑑定報告書1份可參。益可認被告並未有原告微型樁埋設至被告之土地下而受有建築面積之損害，原告亦未因此而受有建築面積之利益至明。被告此部分抗辯，亦不足採。 ⒋且依本次鑑定所檢附供鑑定之光碟，鑑定單位認光碟內容為48號新建建物施作連續壁，於102年2月22日之工地現場錄影紀錄，相關動晝影像及相關照片26張之畫面，經鑑定人及專業營造廠商確認48號基地施作連續壁於導溝中，挖掘出之物品確實為微型樁破碎之殘骸及其構件之鋼筋等情，亦有揭新北市建築師公會新北市建師鑑字第137號鑑定報告書1份可參。而原告施作之前揭微型樁確有打入被告所有之臺北市○○區○○段○○段000地號、605地號土地（即系爭房屋之坐落之基地）下方。且依第一次微型樁之長度、寬度、深度、面積無紀錄。（省土技字第0632號報告P 4之九）。第二次微型樁之長度、寬度、深度：⑴原告提供予鑑定單位之微型樁施作廠商之工程合約及請款發票（詳鑑定報告書附件七）長度為12 m (含鋼筋）、直徑15cm、深度依工程實務推測應為12.5m(含水泥砂漿）。(2)鑑字第584號報告工程日報表附件七，本日施工紀錄：長度不詳、直徑10cm。參考上述資料，以作圖方式檢證：（詳鑑定報告書附件九）（以間距30cm之合理距離配置示意）。第一次及第二次微型樁之施作，在同一邊界上涉及重複性，依工程實務研判，第二次於施作時，施作廠商若能目視已有之樁頭及露出鋼筋，避開而得施作。依上述，48號房屋基地合理被侵入之微型樁支數：⑴第一次未知、第二次79支(50號房屋基地沿48號房屋鄰地側，以作圖合理性配置推估104-79=25支（工程日報表支數-推估支數），採104支（支數未在本次鑑定範圍內，僅供參考）。 ⑵長度（鋼筋之長度）採12公尺。⑶寬度：（為徵型樁之直徑）採15cm直徑。⑷深度：（鋼筋及水泥砂漿之長度合計）採12.5公尺。⑸面積：依上剖面示意圖推測為48號房屋基地、50號房屋基地地界長度與置入深度投影之乘積，為79.552平方公尺（2.821x 28.20=79.552）。另面積比對鑑字第584號報告，P. 3之4項引述「偉鑫營造股份有限公司復工計畫書」審查意見修正表之十四「微型樁15度打設（約向外260cm)」，尚屬相符侵入面積。亦足認原告微型樁之設置雖有侵入被告所有604地號、605地號之土地，惟其設置微型樁係目的及作用，如前所述，係在減少鄰房（原48號房屋）即原系爭房屋因系爭建案於鄰地施工所致建物傾斜之危害，而其侵入面積亦屬合理，並無逾越合理必要之程度，故難謂原告有何不法侵害被告前揭土地之所有權而須負損害賠償責任至明。 ⒌被告雖抗辯依社團法人中華民國建築技術學會99年鑑定報告，被告之鄰損建物因原告之施工不當而有建物下陷、破損、裂縫及漏水之損害；又原告於施工前，並無進行鄰損建物現況之調查，亦未設計相當之防護措施以防免鄰損，甚至於進行挖土工程時挖掉鄰損建物之地基與柱基腳，造成鄰損建物傾斜之損害，顯已違反建築技術規則建築構造編第62條第1 項、建築法第69條前段與民法第794條等保護鄰房所有人之規定，依據民法第184條第1項後段，推定原告有過失，又兩造於發生鄰損事件後，曾會同臺北市政府都發局人員於96年5月2日至現場會勘損害情形，嗣後原告委請中華民國建築技術學會做成99年鑑定報告後，亦來函被告郭顥，表明商討修復損害事宜，足見原告已承認其施工不當並因而鄰損被告之鄰損建物，其侵害行為與被告所受之損害有因果關係，應對被告負侵權行為損害賠償責任云云，為原告所否認。原告所提出之99年鑑定報告之鑑定結果雖認系爭房屋垂直傾斜率擴大，緊臨新建工程基地支柱、梁、一樓地坪、樓梯間及外牆之磚牆等有明顯裂縫，二樓以上地坪、牆面裂縫，以及屋頂局部漏水，一樓騎樓與室內地坪水準高程複測結果，有2~10cm高程差等情，惟99年鑑定報書並未就造成如此之原因為鑑定，故尚難認前揭所述新增加之損害為原告施工不當所致。況且本件經本院囑託新北市建築師公會鑑定結果：48號舊有建物已拆除滅失，現況已不可考，又連續壁施作無關新增之損害，而原告所提出103年鑑字第584號鑑定報告書鑑定結果亦無提出新增損害，且微型樁目前已對基地工程及原有新建房屋無安全影響。此有新北市建築師公會新北市建師鑑第137號鑑定報告書可參。雖鑑定單位比對90建技字第058號鑑定報告及94省土技字第632號報告損害之差異，有新增之損害如下：⑴鄰接新建工程之二樓梁一樓柱局部明顯裂縫；一樓地坪下陷、磁磚、磨石子破損；二樓以上地坪、牆面裂縫，以及屋頂局部漏水等情形。⑵經對一樓騎樓及室內地坪水準高程（沉陷點）複測結果，約有2～10c m相對高程差。比對建物垂直傾斜測量複測結果，其傾斜率分別為1/95 (1/102)；1/59 (1 /7 0)；1/57 (1/61)；1 /141 (1/115)；1/253(1/465); 1 / 218( 1 / 207 )顯示部分測線傾斜率有擴大情形。惟如前述，此造成新增損害原因為何，本院為囑託鑑定時系爭房屋即原48號房屋已拆除而不存在，鑑定機關無法實地為勘查鑑定，且99年鑑定報告亦未就鑑定報告所述之損害發生原因為鑑定，僅就損害及修復費用為鑑定，故尚難認前揭新增損害係因被告施工不當所致，亦難認原告有不法侵害被告所有之系爭房屋（48號房屋，不論已拆除之舊有房屋或重除改建後新建物）。㈤復經新北市建築師公會鑑定結果，前揭89年建技字第652號鑑定報告認舊系爭房屋受損，疑似獨立基礎遭破壞導致偏心雖屬預測，但可能性大；又疑似微型樁之拖底工法造成損鄰，應非事實；地質疏鬆應屬實；微型樁施作擾動地下損害，應非事實；48號加蓋5、6樓超載，應屬實；此有新北市建築師公會新北市建師鑑第137號鑑定報告書可參。然該等受損害情形，因原告於89年間並非為系爭建案之起造人，起造人為葛萊美公司，則該損害，亦非原告所造成，而是葛萊美公司所造成，原告當無庸負責。㈥綜上所述，尚難認被告對原告有損鄰之損害賠償債權存在，從而，原告請求確認兩造間並無943萬5,668元債權存在，為有理由，應予准許。乙、反訴部分：一、反訴原告主張其原有系爭房屋，因反訴被告之施工不當而有建物下陷、破損、裂縫及漏水之損害；又反訴被告於施工前，並無進行鄰損建物現況之調查，亦未設計相當之防護措施以防免鄰損，甚至於進行挖土工程時挖掉鄰損建物之地基與柱基腳，造成鄰損建物傾斜之損害，顯已違反建築技術規則建築構造編第62條第1項、建築法第69條前段與民法第794條等保護鄰房所有人之規定，依據民法第184條第1項後段，推定反訴被告有過失，又兩造於發生鄰損事件後，曾會同臺北市政府都發局人員於96年5月2日至現場會勘損害情形，嗣後原告委請中華民國建築技術學會做成99年鑑定報告後，亦來函被告郭顥，表明商討修復損害事宜，足見原告已明確承認其施工不當並因而鄰損被告之鄰損建物，其侵害行為與被告所受之損害有因果關係，應對被告負侵權行為損害賠償責任云云，為反訴被告所否認。如本訴部分判斷理由所述，反訴原告所提出之99年鑑定報告，未就新增損害造成之原因為鑑定，且因系爭房屋於100年新北市建師鑑定035號房屋受損傾斜鑑定鑑定後已拆除重建，故本院囑託之鑑定機關即新北市建築師公會於104年12月2日初勘現場、105年2月23日會勘現場時（鑑定報告誤載為104年2月23日會勘），系爭房屋原有舊建物已拆除，而無法依舊有房屋狀況實地鑑定。又100年傾斜度變動不大，且如本訴部分所論述，反訴被告設置之微型樁雖有打入反訴原告所有之土地下方，惟微型樁施作目的係在降低反訴原告所有之48號房屋因其他因素傾斜，若其他因素造成傾斜之危害大過於微型樁保護之能力，或鄰房老舊超載，且明知有結構補強之必要而無作為，而施作再多之微型樁亦無法減損其他因素對48號原有建築物結構安全之危害，則本件微型樁之施作對48號原有建物其房屋結構安全之影響微乎其微，此有社團法人新北市建築師公會新北市建師鑑字第137號鑑定報告書（下稱137號鑑定報告）可佐。且依137號鑑定報告鑑定結果，亦可知反訴被告就微型樁之施作，並無損及反訴原告系爭房屋原有建物之結構安全，並未有造成損鄰之情形，而652號鑑定報告、99年鑑定報告所述結構安全已受影響或損鄰之情形，純屬臆測，並非事實等情至明。綜上所述，尚難認反訴原告對反訴被告有損害賠償債權存在，而得向反訴被告請求損害賠償。再者，反訴原告對反訴被告既無不法侵權行為之損害賠償債權，反訴原告當不得依民法第197條第2項規定主張反訴被告因侵權行為受利益，致反訴原告受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人甚明。二、從而，反訴原告依侵權行為及民法第197條規定，請求反訴被告給付1,500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告假執行之聲請，因其反訴既經駁回，亦失所附麗，應併予駁回。戊、被告即反訴原告另具狀要求本院再為補充鑑定微型樁侵入反訴原告土地下與反訴原告48號房屋受損之因果關係，重為評估及鑑定；反訴被告施作微型樁侵入反訴原告土地之面積各為多少；非工程補償率13.318%如何算出；89年間之房屋傾率1/207與99年間之房屋傾斜率1/57為基準，計算48號房屋之非工程性補償率等情；如前所述，本件社團法人新北市建築師公會新北市建師鑑字第137號鑑定報告書已就微型樁施作侵入反訴原告之土地是否造成48號房屋損害之原因，已為明確鑑定說明，而認為微型樁施作侵入反訴原告所有土地非造成48號房屋受損害之原因至明，則事證已臻明確，本院認並無再送補充鑑定之必要。另被告即反訴原告聲請本院傳喚證人宋各榮，待證事實為反訴原告確有將原48號房屋出租予宋各榮等情，如前所述原告即反訴被告並無不法侵害行為而致48號房屋受損，故本院認並無傳喚證人宋各榮之必要。再者，本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。己、據上論結，本訴原告之訴為有理由，反訴原告之反訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 8 月 30 日民事第一庭法官陳月雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 8 月 30 日書記官楊喻涵

臺灣士林地方法院101年度重訴字第420號

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