臺灣士林地方法院101年度重訴字第510號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 103 年 02 月 17 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第510號原　　　告　環中實業股份有限公司
法定代理人　張秀蘭
訴訟代理人　范名俊
劉錦隆律師
被　　　告　華電聯網股份有限公司
法定代理人　陳國章
訴訟代理人　朱俊雄律師
複　代理人　陳韻鸚
被　　　告　岡山東穎開發股份有限公司
法定代理人　蔡清東
訴訟代理人　邱晃泉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第1 、2 、3 、7 款定有明文。本件原告原起訴主張備位聲明為：㈠被告華電聯網股份有限公司（下稱華電公司）應給付原告新臺幣（下同）88萬8,889 元；被告岡山東穎開發股份有限公司（下稱岡山公司）應給付原告111 萬1,111 元。㈡被告華電公司應給付原告408 萬5,600 元；被告岡山公司應給付原告510 萬7,000 元（士調卷第5 頁背面）。嗣於言詞辯論終結前，具狀變更備位聲明為：被告應連帶給付原告1,221 萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息（本院卷第212 頁背面）。核原告所為之變更係基於同一基礎事實擴張訴之聲明，被告均於民國102 年12月30日言詞辯論程序中表示不為程序抗辯（本院卷第210 頁背面），且上開變更不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠兩造所共同籌設之元儱股份有限公司籌備處（下稱元儱公司籌備處），於99年4 月2 日由代表人何景明向原告表示元儱公司籌備處欲投標桃園縣政府主辦之「促進民間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（下稱系爭BOT 案），邀請原告加入其團隊，條件為原告須先借款200 萬元予元儱公司籌備處。經原告同意後，元儱公司籌備處則以訴外人晨馨工程行所簽發票面金額100
萬元之支票兩紙（見原證1 ）向原告借款，約明上開支票若未兌現，將由不包含原告在內之元儱公司籌備處負責償還。兩造並於同日簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書，見原證2 ），約定於投標期間，依系爭BOT 案投標需求，由原告負責整合各項技術人力、編寫服務建議書及製作評比簡報，提列系爭BOT 案相關問題與答詢及相關服務費用由原告支付（除印刷服務建議書費用外）。系爭BOT 案得標後，原告無償取得系爭BOT 案特許公司5 ﹪技術股份，且不因資本額之調整而有所變動。
㈡嗣被告於99年10月20日與原告簽訂「促進民間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫企業聯盟協議書」（下稱系爭企業聯盟協議書，見原證3
），約定認股比例分別為被告華電公司40﹪、岡山公司50﹪、原告10﹪，並由被告華電公司為申請人授權代表公司。
㈢桃園縣政府原定投標期限為99年12月2 日，後於100 年7 月13日桃園縣政府函知暫時停止計畫，發回保證金，但表明僅係「暫時停止」，並非取消，且兩造並未因該通知暫時停止系爭BOT 案之執行，亦未終止前開合作協議。嗣桃園縣政府改至101 年5 月24日決標，因兩造於第一次投標時相關資料均已準備齊全，僅修正第一次投標資料即可參與第二次投標，詎被告卻表示不參與投標，原告試圖找其他公司組團隊，均無人有意願加入，且時間緊迫，縱使找到其他公司加入，相關投標文件亦來不及準備。而原告早已依兩造之約定製作完成投資計畫書（即服務建議書），被告即有共同參與投標之義務，被告上開行為，顯已違反兩造之約定，造成原告對系爭BOT 案之付出完全無法回收，除受有上開200 萬元借款之損害外，原告因準備投標系爭BOT 案至少已支出1,021 萬4,000 元之費用如下：
⒈支付訴外人環盟國際企業股份有限公司（下稱環盟公司）製作服務建議書之費用215 萬元（見原證7 ）。
⒉元儱公司籌備處代表人何景明要求墊付訴外人安泰銀行BOT
財務計畫分析之顧問費50萬元（見原證8 ）。
⒊支付訴外人多元體有限公司（下稱多元體公司）投標用簡報資料顧問服務費28萬元（見原證9 ）。
⒋支付訴外人雅群設計有限公司3D透視圖及動畫費用18萬4,000 元（見原證10）。
⒌元儱公司籌備處代表人何景明要求墊付之公關費300 萬元。⒍自99年4 月起投入系爭BOT 案之人事費用260 萬元。
⒎自99年4 月起開會紙張、交通、郵電、運輸等管理費用150
萬元。
㈣為此，先位請求若被告有向桃園縣政府投標而得標，應視為系爭BOT 案之成本，由其收入歸還予原告；若未得標，則應由兩造依投資比例共同負擔。縱認系爭合作協議書第2 條約定得解為被告不必返還原告支出之費用，惟原告負擔上開費用之對價為取得系爭BOT 案之特許公司5 ﹪技術股份。被告於原告完成上開義務後，不向桃園縣政府遞件參與第二次投標，顯係以不正當行為阻止原告取得5 ﹪技術股份之條件成就，按民法第101 條第1 項規定，視為原告已取得該技術股份，而該股份依被告所陳相當於2,500 萬元，且被告違反兩造間約定已如上述，故原告之損失至少為2,500 萬元，應由被告依認股比例賠償原告（被告華電公司負擔4/9 、被告岡山公司負擔5/9 ）。爰依民法第226 條第1 項規定請求被告華電公司應賠償678 萬5,555 元、被告岡山公司應賠償542
萬8,445 元，其餘請求權則保留。
㈤退步言，縱認被告並無違約，兩造既未投標，依系爭合作協議書約定「系爭BOT 計畫得標後，原告無償取得系爭BOT 計畫之特許公司5 ﹪技術股份」，可知原告負責整合各項技術人力，編寫服務建議書及製作評比簡報，提列BOT 計畫相關問題與答詢之相關服務費用（除印刷服務建議書費用外），相當於係支付5 ﹪之股金即2,500 萬元，按公司法第150 條規定，被告自應將原告為準備評比簡報、提列BOT 計畫相關問題與答詢之相關費用返還原告。又退步言，縱上開支出並非股金，亦為元儱公司籌備處對原告所負債務，仍應由被告返還。另元儱公司籌備處向原告所借之200 萬元及要求墊付安泰銀行BOT 財務計畫分析之顧問費50萬元、公關費300 萬元，亦均應由被告返還，爰依公司法第150 條規定，備位聲明請求被告應連帶給付原告1,221 萬4,000 元。
㈥據上聲明：
⒈先位聲明：被告華電公司應給付678 萬5,555 元，被告岡山公司應給付原告542 萬8,445 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：被告應連帶給付原告1,221 萬4,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告華電公司則以下列各點置辯：
㈠被告固曾與原告簽訂系爭合作協議書、系爭企業聯盟協議書，共同爭取系爭BOT 案，並於99年12月2 日以元儱企業聯盟（即元儱公司籌備處）參與投標，然桃園縣政府遲未決標，嗣於100 年7 月13日桃園縣政府即以府水衛字第1000272817號函，函知「鑑於目前污水下水道建設尚難以向用戶收取污水下水道使用費，以落實使用者付費方式達成財務之自償，仍需政府編列預算支應，在長期預算財源不穩定時，恐引致履約爭議等問題，為避免損及廣大民眾之公共利益，本府爰依上開函示建議暫時停止本計畫之執行」，而停止系爭BOT
案，並由被告華電公司無息領回原自行負擔繳納之投標保證金5,000 萬元。被告華電公司於接獲該函文即向原告及被告岡山公司表達不願無止境之續標等待，表示兩造合作業已終止。是兩造間之合作協議即告終止，後桃園縣政府固有再另起系爭BOT 案，但前開合作協議既已終止，被告華電公司自無任何配合義務，故原告稱被告華電公司有給付不能之情事，已有所誤。況原告並未有任何準備第二次投標之動作，此由原告自認支出費用均於桃園縣政府暫停計畫前支出自明，由原告公司實際負責人范名俊於101 年4 月24日以電話簡訊傳予何景明之電子郵件內容，亦表明原告確實放棄第二次投標甚明，則兩造自無另合作繼續參與第二次投標之合意。
㈡兩造於合作協議有效期間內，原告本有依系爭合作協議書第2 條約定整合各項技術人力、編寫服務建議書及製作評比簡報（以上均包括財務及法務）、支付提列BOT 計畫相關問題與答詢及相關服務費用之義務（除印製服務建議書費用外）。原告負擔此等費用之對價，即在如系爭BOT 案有得標，原告即可無償取得系爭BOT 案之特許公司5 ﹪技術股份，且不因資本額調整而有所變動，是原告負擔相關費用本即有其風險。觀原告現於本案所請求之金額，除200 萬元之借款外，均屬原告應自行負擔之費用。另原告稱該筆200 萬元之借款由何景明代表元儱有限公司籌備處向原告借用，被告華電公司亦否認之。
㈢系爭企業聯盟協議書，係屬桃園縣政府辦理系爭BOT 案所製定之制式規格文件，其均係在要求組成企業聯盟之各企業同意遵守一定之權義，但並非在規範共組企業聯盟之成員，彼此參與此次投標之費用內部如何分配，蓋此純屬各成員間內部約定之問題。換言之，即係在規定如此一企業聯盟得標後，應設立之特許公司各自認股比例為何，而非在規定投標階段之各自費用分擔比例，且若系爭BOT 案得標後，原告所得取得之股份比例係依系爭合作協議書記載之5 ﹪，而非系爭企業聯盟協議書記載之10﹪。
㈣系爭BOT 案依桃園縣政府99年7 月之招標公告，投標廠商確實於投標文件中必須提供財務計畫，內容包括以35年為財務試算期之財務模型、財務試算流程、分年建設經費預估、分年營運收支預估、財務效益、預估實務報表、現金流量、風險及敏感性分析等，而有關兩造於99年12月2 日第一次投標，就其中之財務計畫係委託訴外人台灣經濟研究院為當次投標之財務顧問，而非安泰銀行。是系爭BOT 案第一次投標時，原告所支付之50萬財務計畫分析顧問費，應係支付台灣經濟研究院，而非安泰銀行。另原告稱該次投標之財務顧問係委由訴外人萬鳴工程科技股份有限公司（下稱萬鳴公司）等情，惟查萬鳴公司之營業項目及實績，均屬工程方面，全與財務無關，焉有能力為財務規劃。
㈤原告稱系爭合作協議書，經伊以原證5 之存證信函催告後，被告已陷於給付遲延，並因系爭BOT 案為他人所標走，被告應負給付不能之損害賠償云云。惟按系爭合作協議書第2 條第1 項規定，有關標書係由原告負責製作，再依原告自認所請費用全為第一次投標費用，則有關第二次投標費用，原告根本未著手進行製作，而原告既有先履行準備全部投標文件之給付義務在先，於原告完全未提出已履行該義務之前提下，如何能謂被告已陷於不在投標文件上用印之給付遲延。是以，原告僅佯發原證5 之存證信函，逕謂被告已陷於給付遲延等情，於法不合。
㈥又債權人請求之損害與債務人之債務不履行須有因果關係，系爭BOT 案投標亦不一定得標，是即使被告用印亦不見得會得標，原告上開支出費用仍須花費，是縱認被告真有債務不履行，該等費用與被告之債務不履行間亦無因果關係。
㈦據上聲明：原告之訴駁回，並願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、被告岡山公司則以下列各點置辯：
㈠被告岡山公司固不否認曾與原告簽訂系爭合作協議書及系爭企業聯盟協議書，惟系爭企業聯盟協議書中，係記載「於本企業聯盟獲選為本計畫最優申請人後，籌組民間機構」，各立協議書人始有認足民間機構股份之義務，是原告以其為主張負擔之比例，不完全確實。
㈡就桃園縣政府原定投標期限99年12月2 日之標案，元儱企業聯盟已提送服務建議書及完成評選簡報，應認已經投標，此由原告主張其支付環盟公司製作服務建議書之費用215 萬元乙節，即可推知。
㈢原告主張損害賠償乙節，應無依據，其對被告岡山公司主張及請求，尤無理由，況就被告岡山公司而言，本件並無可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形。此外，被告岡山公司亦否認元儱公司籌備處有向原告借款200 萬元。
㈣被告岡山公司於系爭BOT 案亦支出作業費用達145 萬6,995
元（含人事費用82萬5,000 元、交通費用28萬544 元、印刷費用34萬4,329 元及文具費用7,122 元）。
㈤據上聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並願供擔保，請准免予宣告假執行。
四、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第42頁至第43頁）：
㈠被告華電公司、被告岡山公司以元儱股份有限公司籌備處之名義，於99年4 月2 日與原告簽訂系爭合作協議書（士調卷第10頁），約定：「為爭取桃園縣政府主辦之『促進民間參與桃園縣政府桃園地區污水下水道系統建設之興建、營造、移轉（BOT ）計畫』（即系爭BOT 案），甲（即元儱公司籌備處）、乙（即原告）雙方協議同意訂定本『合作協議書』：一、甲方負責工作範圍及職責：⒈依本BOT 計畫投標內容相關規定以甲方名義辦理投標並提送投資計畫書。⒉於得標後與業主簽定BOT 合約、辦理特許公司設立及財務計畫之籌辦。二、乙方負責工作範圍及職責：⒈於投標期間，依本BOT 計畫投標需求，由乙方負責整合各項技術人力，編寫服務建議書及製作評比簡報（以上均包括財務及法務），提列BOT 計畫相關問題與答詢及相關服務費用由乙方支付（除印刷服務建議書費用外）。⒉本BOT 計畫得標後，乙方無償取得本BOT 計畫之特許公司5 ％技術股份，且不因資本額之調整而有所變動。」。
㈡被告華電公司、被告岡山公司與原告共同組成元儱企業聯盟，共同合作申請參與桃園縣政府「促進民間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統建設之興建、營造、移轉（BOT ）計畫」，於99年10月2 日簽訂促進民間參與桃園縣桃園地區污水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫企業聯盟協議書（即系爭企業聯盟協議書，士調卷第11頁至第12頁），並於第2 條約定各立協議書人之義務：「⒈立協議書人有認足民間機構股份之義務，華電公司認股比例為40％、岡山公司認股比例為50％，環中公司認股比例為10％。⒉各立協議書人有對主辦機關負連帶責任之義務。」，該協議書並於契約簽訂同日經本院所屬民間公證人陳志浩事務所，以士院民認浩字第928 號認證。系爭企業聯盟協議書為桃園縣政府要求參與投標之企業聯盟廠商應出具之定型格式投標文件。㈢元儱企業聯盟之授權代表公司為被告華電公司。
㈣桃園縣政府於100 年7 月13日以府水衛字第1000272817號函，函知元儱企業聯盟，說明：「鑑於目前污水下水道建設尚難以向用戶收取污水下水道使用費，以落實使用者付費方式達成財務之自償，仍需政府編列預算支應，在長期預算財源不穩定時，恐引致履約爭議等問題，為避免損及廣大民眾之公共利益，本府爰依上開函示建議暫時停止本計畫之執行…」（本院卷第27頁）。
㈤系爭BOT 計畫於99年12月2 日當次投標，兩造組成之元儱企業聯盟有參與投標，但桃園縣政府遲未決標，然桃園縣政府於100 年7 月3 日寄發前開公函，暫時停止BOT 計畫之執行，並由被告華電公司無息領回原由華電公司自行負擔繳納之投標保證金5,000 萬元。於101 年5 月24日，元儱企業聯盟並未前往投標系爭BOT 案。
㈥兩造對於原證1-6 、原證7 （除合作協議書以外）、原證8
、被證1 形式上真正均不爭執。
五、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷第43頁至第44頁）：
㈠兩造共同參與系爭BOT 案投標，於投標作業過程中，至決標、得標前，兩造之權利義務關係為何？
㈡桃園縣政府於100 年7 月13日以府水衛字第1000272817號函暫停系爭BOT 計畫時，兩造是否同意終止系爭BOT 案合作計畫？系爭合作計畫是否因桃園縣政府上開函文即當然終止？㈢系爭合作計畫若尚未終止，原告以民法第226 條第1 項規定，先位請求被告華電公司、岡山公司分別依9 分之4 、9 分之5 之比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議書費用215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元、⒊投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動畫費用18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300
萬元、⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運輸等），共計1,021 萬4,000 元，有無理由？
㈣系爭合作計畫若已終止，原告以公司法第150 條規定，備位請求被告華電公司、岡山公司分別依10分之4 、10分之5 之比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議書費用215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元、⒊投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動畫費用18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300 萬元、⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運輸等），共計1,021 萬4,000 元，有無理由？
六、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：
㈠兩造共同參與系爭BOT 案投標，於投標作業過程中，至決標、得標前，兩造之權利義務關係為何？
⒈兩造間既就共同參與系爭BOT 案投標，訂有系爭合作協議書（兩造不爭執事項第1 點），投標作業過程中，至決標、得標前，兩造之權利義務關係，自應依系爭合作協議書而定。⒉系爭合作協議書內容頗為簡略，僅概述兩造之工作範圍及職責，對於系爭BOT 案如發生本件桃園縣政府暫時停止系爭BOT 案之執行時，應如何處理並未有明文規定。依系爭合作協議書所規定第三點所規定：「如有未竟事宜或補充條款由甲、乙雙方簽訂補充協議之。」，是雙方對於未竟事宜，未經補充協議，自不得片面據為兩造權利義務之主張或請求。
㈡桃園縣政府於100 年7 月13日以府水衛字第1000272817號函暫停系爭BOT 計畫時，兩造是否同意終止系爭BOT 案合作計畫？系爭合作計畫是否因桃園縣政府上開函文即當然終止？⒈原告於起訴狀及本院協商整理本件不爭執事項及爭點後，均聲明證人何景明（本院卷第5 頁背面、第43頁背面），經本院依其聲明，通知何景明到庭作證。
⒉證人何景明即元儱公司籌備處（下稱元儱籌備處）之代表人，據其於本院所證，桃園縣政府以函文通知暫停系爭BOT 計畫後，兩造一直沒有正式處理，最後於101 年4 月24日由原告之總經理范名俊傳簡訊表示決定放棄，並當庭提出該通簡訊（本院卷第49頁背面）（簡訊原文見本院卷第56頁，其全文為：「何老師：因為華電已經拒絕合作，所以我已決定放棄了，也已告訴阿中了」）。本院當庭提示該簡訊影本，原告訴訟代理人范名俊原表示：「我不記得有發這個簡訊」，經何景明當庭提出手機內簡訊，顯示其發送號碼為0000000000，原告訴訟代理人范名俊始當庭承認此為其手機號碼，並表示：101 年4 月24日距離開標日期僅剩一個月，根本來不及了，因資料裡面的合作廠商全部要重來（本院卷第52頁背面）。此外，在101 年4 月24日之前，被告華電公司、岡山公司也都有表明不再為第二次投標（本院卷第52頁及其背面）。
⒊由前開證詞可知，兩造於桃園縣政府暫停系爭BOT 計畫後，雖未正式協商不再為第二次投標，但彼此間均有不再投標之意思，也都先後向證人何景明為此意思表示，應認兩造至遲於101 年4 月24日已均同意終止系爭BOT 案合作計畫。
⒋原告雖於庭後另行具狀主張原告一直有意繼續投標，上開簡訊是通知何景明放棄找其他公司合作，不是放棄繼續投標（本院卷第91頁背面、第213 頁）。然果若如此，則原告早就應該備妥修正完成之投標資料，並應已屢屢催促證人何景明進行投標準備，而不應容許何景明再找其他合作對象，根本不至於會有由原告總經理范名俊發送簡訊表示「放棄找其他公司合作」之情事，更不會有其當庭所稱：「距離開標日期僅剩一個月，根本來不及了，因資料裡面的合作廠商全部要重來」之情形。申言之，倘原告認為根據兩造系爭合作協議書，元儱籌備處即有再次投標義務，其根本不必要等候元儱籌備處找其他公司合作，自己即應履行其準備相關資料之契約義務，始得認其有意繼續系爭BOT 合作計畫。從而，原告之上開主張，並不能採信。
⒌承前，本爭點已無必要再判斷系爭合作計畫是否因桃園縣政府函文即當然終止。
㈢系爭合作計畫若尚未終止，原告以民法第226 條第1 項規定，先位請求被告華電公司、岡山公司分別依9 分之4 、9 分之5 之比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議書費用215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元、⒊投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動畫費用18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300
萬元、⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運輸等），共計1,021 萬4,000 元，有無理由？
⒈依本院前開所認定，系爭合作計畫已經兩造同意終止。元儱籌備處並無任何契約義務，進行再次投標。原告以合作計畫尚未終止，元儱籌備處未再次投標為前提，請求給付不能之損害賠償，自無理由。
⒉有關原告主張200 萬元借款部分，則詳如後述。
㈣系爭合作計畫若已終止，原告以公司法第150 條規定，備位請求被告華電公司、岡山公司分別依10分之4 、10分之5 之比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議書費用215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元、⒊投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動畫費用18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300 萬元、⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運輸等），共計1,021 萬4,000 元，有無理由？
⒈借款200 萬元部分：
原告主張元儱籌備處有向伊借款200 萬元，惟此為被告所否認，證人何景明即元儱籌備處代表人於本院作證時，亦否認其事（本院卷第49、52頁），自應由原告負舉證責任。惟原告僅提出訴外人晨馨工程行簽發之支票100 萬元2 張為證（士調卷第8 頁），但此第三人所簽發之支票，係無記名支票，無從認定其與元儱籌備處之關連性，更不能據以認定元儱籌備處有何向原告借款之事實。原告請求被告負連帶責任返還200 萬元借款自無理由。
⒉其他部分：
⑴根據原告所主張，其他費用均係為準備投標系爭BOT 案所支出之費用，而依兩造間之合作協議書約定，原告即乙方負責工作範圍及職責包括：「於投標期間，依本BOT 計畫投標需求，由乙方負責整合各項技術人力，編寫服務建議書及製作評比簡報（以上均包括財務及法務），提列BOT 計畫相關問題與答詢及相關服務費用由乙方支付（除印刷服務建議書費用外）」，而元儱籌備處即甲方負責工作範圍及職責則包括：「⑴依本BOT 計畫投標內容相關規定以甲方名義辦理投標並提送投資計畫書。⑵於得標後與業主簽定BOT 合約、辦理特許公司設立及財務計畫之籌辦。」，是準備投標期間之工作項目及其費用支出，除印刷服務建議書費用外，本屬原告負責範圍。
⑵承前所認定，系爭合作計畫已因兩造同意而終止，兩造本得在同意終止前協商投標期間之費用，應如何分配負擔。今兩造未有任何約定，原告即據公司法第150 條請求被告連帶賠償，實屬無據。蓋公司法第150 條之規範前提，應係如公司成立時公司所應負擔之責任，於公司不能成立時，始由發起人負連帶責任；而非謂公司設立期間所有費用均由發起人一律無條件負連帶責任。如前所述，原告準備投標所支出之費用，依約本係由原告負擔，公司成立時，原告得取得5%之技術股份，並無轉為公司費用之約定，是在公司不能成立時，自無由發起人負連帶清償責任之餘地。
⑶風險與獲利乃屬相對，此為自明之理。原告既在兩造合作協議關係中，負責投標期間之工作及費用支出，並在公司成立後無償取得公司之5%技術股份，而非取得工作報酬及費用之歸墊，則公司不能成立時，自應由原告自行承擔吸收其費用支出。倘如原告之主張請求，原告於公司成立時，可無償取得5%之技術股份，於不能成立時，則可請求所有費用（包含人事費用）歸墊賠償，原告豈不是毫無風險可言？如此又如何符合公平正義？是兩造對於投標期間之費用，既未另有協議，依據原合作協議，自應由原告自行吸收，不得再請求被告賠償。
⑷原告另又主張其中安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元，並非原告依合作協議應負擔之編寫服務建議書即製作評比簡報，為此原告再次聲請證人何景明到庭作證（本院卷第90頁）。據證人何景明所證：系爭BOT 計畫投標案之財務規劃，分別有二段。第一段是由台灣經濟研究院處理，第二段則由安泰銀行處理。安泰銀行部分費用為150 萬元，因原告沒有那麼多錢，故原告僅支付50萬元，被告華電公司則支付100 萬元（本院卷第152 頁）。嗣本院向安泰銀行函詢查證結果，安泰銀行亦檢附該財務顧問委任契約書回覆（本院卷第177 頁），並有相關匯款證明附卷可憑（分別由證人何景明及安泰銀行提供，見本院卷第156 頁、第183 頁），足認證人何景明所證，應與真實相符，而可採信。原告雖再攻擊安泰銀行提供之契約書不可信，但安泰銀行根本沒有配合被告，提供虛偽契約書之必要，原告此項攻擊，委無可採。因此，應認上開50萬元，本為投標所必須支付之費用，依前開說明，自應由原告承擔吸收。
㈤綜前所述，本件原告請求，無論先位或備位聲明，均無理由，應予駁回。
㈥兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
七、原告之請求既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回。
八、依民事訴訟法第78條，定訴訟費用之負擔。
中 華 民 國 103 年 2 月 17 日民事第二庭 法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日書記官 吳旻玲