臺灣士林地方法院102年度抗字第41號

臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　 102年度抗字第41號

抗告人

鄭麗翠

抗告人

許嘉林

相對人

中租迪和股份有限公司

法定代理人

陳鳳龍

上列當事人間本票裁定事件，抗告人對於民國101 年11月13日本院101 年度司票字第7935號號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人許嘉林（下稱許嘉林）抗告部分：

㈠按受裁定送達之人提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之；抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定，非訟事件法第42條第1 項前段、第46條分別定有明文。又抗告不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第495 條之1 第1 項準用同法第444 條第1 項前段規定自明。次按送達不能依民事訴訟法第136 條、第137 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，亦為同法第138 條第1 項、第2 項所明定。而該條第2 項雖規定寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，惟此係指應受送達人未於10日內領取寄存文書而言，倘應受送達人於10日內領取者，自應以實際領取之時為送達之時（民國92年2 月7 日第2 項修正理由參照）。

㈡經查，本院101 年度司票字第7935號裁定於102 年1 月5 日送達許嘉林住所「桃園縣八德市○○路000 號」，因未獲會晤本人、同居人或受僱人，乃於同日以寄存送達方式寄存於桃園縣政府警察局八德分局八德派出所，而許嘉林已於102年1 月12日前往領取之事實，有本院送達證書、派出所司法文書領取登記簿在卷可憑（原審卷第26、27頁）。是以，上開裁定已於應受送達人許嘉林實際領取該訴訟文書時（即102 年1 月12日）發生送達之效力，則抗告期間自翌日起，並扣除在途期間3 日，計至102 年1 月25日即已屆滿，惟抗告人遲至102 年1 月28日始行提起抗告，已逾抗告之不變期間，其抗告為不合法，應予駁回。

二、抗告人鄭麗翠（下稱鄭麗翠）抗告部分：

㈠按執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。又二人以上在票據上共同簽名時，應連帶負責。票據法第123 條、第5 條第2 項分別定有明文。而本票執票人依上開法條之規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件程序，法院僅就形式上審查得否准許強制執行，此項裁定並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決，最高法院56年台抗字第714 號、57年台抗字第76號判例可資參照。

㈡本件相對人主張：其執有鄭麗翠、許嘉林、訴外人許國裕、麗比斯琉璃股份有限公司為共同發票人，如原裁定所示之本票1 紙（下稱系爭本票），並免除作成拒絕證書。詎相對人屆期提示後未獲付款，依票據法第123 條之規定聲請裁定許可強制執行等情，已據提出系爭本票正本為證，原裁定予以准許，即無不合。

㈢鄭麗翠抗告意旨略以：系爭本票係因伊擔任相對人與麗比斯琉璃股份有限公司間買賣契約之保證人而開立，然相對人與麗比斯琉璃股份有限公司間實則並無買賣關係，與伊擔任保證人之保證內容不同，自不應向伊請求云云。惟查，鄭麗翠所稱即使屬實，亦係實體上之爭執，應由其另行提起訴訟，以資解決，本件非訟程序不得加以審究，仍應為許可強制執行之裁定。從而，鄭麗翠指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，其抗告應予駁回。

三、爰依法裁定如主文。