臺灣士林地方法院102年度簡上字第208號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 103 年 07 月 15 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　102年度簡上字第208號上　訴　人　立達國際電子股份有限公司
法定代理人　王立民
訴訟代理人　陳國華律師
鍾詩敏律師
被上訴人　　廣穎電通股份有限公司
法定代理人　陳慧民
訴訟代理人　蔡銘書律師
陳韻任律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國102 年9 月18日本院內湖簡易庭102 年度湖簡字第524 號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人於原審主張：
㈠被上訴人於民國100 年3 月3 日起，陸續向上訴人採購六次Secure Digital Card （下稱「SD記憶卡」），合計金額為美金239,460 元（不含稅），被上訴人並於採購單特殊註記第4 點約定「賣方須保證所交付之產品符合國際環保法令並且無侵害或損害他人之智慧財產權或其他權利，如有違反前述保證，賣方同意無條件承受買方因此所生的任何責任並負擔買方、買方負責人及相關經手人所受的損害賠償及所失利益、律師費、訴訟費等費用。」，而經上訴人簽回採購單表示同意。SD記憶卡為一種記憶儲存裝置，包括SD、SDHC、
SDXC三種格式，應用於電子設備裝置記憶儲存之用，SD記憶卡經由Panasonic Corporation（下稱松下電子）、SanDiskCorporation （下稱新帝公司）與Toshiba Corporation （下稱東芝公司）於89年1 月成立SDAssociation （下稱「SD協會」），致力於制訂SD記憶卡規格，並推廣此規格之採用與發展。松下電子、新帝公司與東芝公司另成立SD-3C, LLC專利公司（下稱SD專利公司），從事生產或銷售SD記憶卡所需之專利、商標與著作權之授權，故欲利用SD規格生產記憶卡，或內建SD規格產品，即必須向SD協會及SD專利公司取得授權。SD記憶體標準規格不僅為SD專利公司所享有之智慧財產權，且因SD記憶體已成為標準規格，因此只要製造SD規格之產品如SD記憶卡，即均須取得SD專利公司之授權，未經支付權利金，自然不得製造或販售。是以，被上訴人於採購SD記憶卡時，即使未約定註明「W/3C」即「With3C」，上訴人基於權利瑕疵擔保責任，所交付之SD記憶卡亦已取得SD專利公司之授權至明。
㈡被上訴人於101 年間遭SD專利公司稽查，並表示上訴人非SD專利公司之合法授權廠商，除非上訴人能提出文件證明其出售予被上訴人之SD記憶卡係出自於合法授權廠商所製造生產者，否則將侵害SD專利公司之智慧財產權，而欲向被上訴人請求權利金。因此，被上訴人於101 年9 月11日起多次以電子郵件、MSN 等通知並催促上訴人提供證明其所銷售之SD記憶卡為合法授權產品之文件，嗣於同年10月11日更寄發敬告函予上訴人，然上訴人均未置理，亦未提出足資證明為合法授權產品之證據，因而經SD專利公司判定被上訴人向上訴人採購而後銷售第三人之SD記憶卡並非合法授權製造、銷售，因而請求被上訴人給付以被上訴人銷售第三人之銷售價格計算6 ％之權利金，以及加計應付權利金當月起算每月5 ％之遲延罰款，以及SD專利公司為稽查與判定上訴人銷售產品是否合法授權所生之費用。
㈢倘SD記憶卡之生產者或販賣者已向SD專利公司繳納過前揭6
％之權利金，其後手於販售時，因「權利耗盡原則」即無需再繳納權利金。正因上訴人未能即時證明且迄未能證明系爭SD記憶卡係向具SD專利公司授權之廠商所購買，以致被上訴人無法向SD專利公司主張權利耗盡原則，而遭SD專利公司請求權利金及罰款，上訴人顯有違權利瑕疵擔保責任及兩造間買賣契約無疑。因此被上訴人依採購單特殊註記第4 點約定及民法等規定，請求上訴人就被上訴人向上訴人採購價格計算6 ％之權利金為賠償金額。
㈣上訴人抗辯其所交付上訴人之SD記憶卡曾經支付SD專利公司權利金或來自SD專利公司授權之廠商等語，依舉證責任分配原則，自應負其舉證之責。再者，上訴人迄未就其所提出之友尚股份有限公司（下稱友尚公司）代理商列表及貨物來源聲明書等文件，說明與本件之關係，故就其所稱系爭SD記憶卡係向台灣三星電子股份有限公司（下稱三星公司）所購買等語，未盡舉證責任。且被證2 友尚公司開立之發票與原證1 被上訴人之國內採購單，實無從對應；再查，友尚公司並非SD專利公司之授權廠商，而上訴人提出之貨物來源聲明書，僅為友尚公司片面聲明，而非三星公司所出具，則友尚公司是否於兩造交易期間，為三星公司之代理商，已屬有疑，更無從據以認定系爭SD記憶卡為友尚公司向三星公司所購買。
㈤SD記憶卡偽造標籤或包裝情形甚為嚴重，尚非單以包裝即可知悉是否為原廠產品，惟有以特定軟硬體「開卡」讀取SD記憶卡燒製之資料，方能確認該SD記憶卡是否為原廠所生產，然依兩造交易模式，上訴人既未提供特定軟硬體供被上訴人讀取SD記憶卡燒製資料而判斷是否為原廠產品，自不得以被上訴人收受產品而認上訴人給付者為原廠產品。何況，智慧財產權授權所涉及者係上訴人應負之權利擔保責任，被上訴人除上述並無可能檢查外，上訴人要不得援引民法第356 條第1 項及第2 項規定主張被上訴人有檢查之義務至明。退步言之，縱認被上訴人所提出之文件得證明系爭SD記憶卡業經SD專利公司授權等語，然上訴人於權利人就系爭SD記憶卡主張權利時，未及時提供文件以排除之，上訴人顯然違反出賣人之權利瑕疵擔保責任無疑。
㈥被上訴人之其他上游廠商，亦有同意提供相關證明，而使被上訴人得避免因該等廠商交付之商品遭受SD專利公司主張權利者，益徵被上訴人向上訴人之請求要屬合理而於法有據。何況上訴人於本院審理中，業經本院命其提出塗去金額之相關證明文件予被上訴人，而上訴人亦加以提出之，益徵此舉並無損於上訴人之營業秘密至明。據上可知，上訴人提供被上訴人相關文件實無損上訴人之營業秘密，即便認有損害，程度亦屬極微。然上訴人明知為未經SD專利公司授權之廠商，且於兩造交易時，被上訴人無從檢測系爭SD記憶卡是否為原廠產品或業經授權，而僅得請求上訴人協力，上訴人竟拒絕提供之，致使被上訴人遭受權利人罰款而所受損失甚大，則縱認上訴人有不提出相關證明之權利，上訴人所為非不得視為以損害他人為主要目的，而要屬權利濫用，昭昭甚明。為此，據上聲明：1.上訴人應給付被上訴人新台幣440,373
元及自本院102 年度司促字第1037號支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；2.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人於原審則以：
㈠上訴人交付予被上訴人之SD記憶卡，均屬經合法授權之原廠原封商品，並無任何侵害他人權利之情形，自無違反採購單上之特殊註記約定。且被上訴人於收貨時確已驗收無誤，有上訴人提出與供應商間之相關發票及被上訴人自行檢附之進貨單等文件可稽，足見本件SD記憶卡並無任何侵害他人權利之情形，上訴人並無違反權利瑕疵擔保義務，上訴人自無庸對於被上訴人負擔損害賠償責任。
㈡上訴人銷售之SD記憶卡係由友尚公司提供，有友尚公司開立之貨物來源聲明書可稽，友尚公司為Samsung Electronics
Co., Ltd之代理商，而Samsung Electronics Co., Ltd則為SD專利公司授權之廠商，足見上訴人販售之SD記憶卡實屬已向SD專利公司繳納權利金，並無任何權利瑕疵存在。其次，貨物來源聲明書顯示友尚公司開立之發票號碼，所屬內容物皆由三星公司原廠所提供無虞，故該聲明書內所列發票品項自均屬已向SD專利公司繳納授權金之產品，並無權利瑕疵，參照上訴人提出與友尚公司間發票內容，足見上訴人所販售予被上訴人之SD記憶卡均屬來自友尚公司販售之產品，即均屬源自三星公司之產品，該等SD記憶卡自屬已向SD專利公司繳納權利金之經授權商品無誤，上訴人所販售與被上訴人之產品並未存在任何權利瑕疵，並無任何侵害智慧財產權及違反與被上訴人間約定款等情事。
㈢被上訴人逕謂上訴人所提出之採購單與發票無從對應，上訴人仍未盡其舉證責任云云。惟查，上訴人僅為SD記憶卡之貿易商，無須對SD記憶卡進行加工即可直接出售相關商品，且上訴人亦得要求友尚公司直接將SD記憶卡產品運送予被上訴人，故上訴人僅需其或友尚公司一方有存貨，即可立即交付SD記憶卡予被上訴人，故上訴人與友尚公司間之發票等交易憑證內容，實已足證上訴人均有來自友尚公司之SD記憶卡商品可茲提供；其次，上訴人既為SD記憶卡之貿易商，銷售SD記憶卡之對象自非僅有被上訴人，故上訴人向友尚公司下單之數量未與被上訴人之下單數量一致，亦與一般常情相符，既然上訴人下單之數量多於被上訴人下單之數量，足見上訴人確有充分來自友尚公司之SD記憶卡產品可茲提供。職此，應可認定上訴人業已提出充分證據證明，上訴人提供予被上訴人之SD記憶卡係來自友尚公司。再者，被上訴人質疑友尚公司之聲明書僅為友尚公司之片面聲明，友尚公司與三星公司間未必有相關代理關係云云。惟查，三星公司既願提供其進口報單等非公開文件，自足見友尚公司與三星公司間存有相當合作關係；且友尚公司擔任三星公司之代理商於市場上亦眾所皆知，被上訴人指稱友尚公司與三星公司未必具有代理關係，而謂上訴人未盡舉證責任，實屬空言。上訴人確已充分證明其販售予被上訴人之SD記憶卡係來自友尚公司代理之三星公司產品，該等產品業已向SD專利公司繳納相關權利金，係屬經合法授權之產品。
㈣再者，被上訴人由系爭SD記憶卡產品之外包裝及標籤等內容已可清楚確認系爭SD記憶卡係來自三星公司之產品。且被上訴人於受領SD記憶卡時均已檢查驗證確屬原廠原封無疑，此由被上訴人收受SD記憶卡商品時均無提出疑義，而被上訴人檢附之進貨單中記載有「允收」之文字，驗收欄亦均經被上訴人之人員簽署等情，可證系爭SD記憶卡均經被上訴人檢查驗收認定係屬原廠原封包裝無誤，且SD記憶卡經被上訴人為檢查驗收受領後，被上訴人亦未曾通知上訴人有發現SD記憶卡未經SD專利公司合法授權之情形，而遲至一年多後始要求上訴人提出相關證明文件，足見系爭SD記憶卡係屬合法授權之產品。綜上所述，上訴人所提供之系爭SD記憶卡確屬SD專利公司合法授權之商品，上訴人自無侵害他人智慧財產權，亦顯無任何違反權利瑕疵擔保責任或採購單特殊註記約定之情形，故被上訴人主張上訴人違反兩造之契約約定或民法相關買賣規定，實無理由。
㈤被上訴人援引他案判決主張上訴人應負排除權利瑕疵之義務，惟查該等判決內容或係當事人提供之商品設有擔保或未取得相關授權。然上訴人業已提出原廠原封包裝之經授權商品，故上訴人提供之SD記憶卡並無存在權利瑕疵，自無須排除權利瑕疵之義務存在，本件事實顯與上開判決之事實基礎相異。其次，被上訴人主張上訴人應有提出貨源證明等文件之義務，惟查被上訴人提出之採購單內容並無約定應提出如貨源證明等文件之條款。此外，兩造同屬銷售SD記憶卡競爭對手，為保護公司營業秘密，上訴人自無可能同意將貨源證明等涉及進貨成本及供應廠商之經營文件，提供予被上訴人。由此足知，兩造實無可能存在約定上訴人應向被上訴人提供貨源證明文件之真意，上訴人並無交付SD記憶卡貨源證明予被上訴人之義務，自無違反採購單特殊約定註記之情形。
㈥被上訴人指稱上訴人交付之SD記憶卡可能非屬經合法授權，並要求上訴人交付可證明商品經合法授權之文件，並主張上訴人違反契約約定內容，上訴人應賠償被上訴人所受損害等語，係屬對被上訴人有利之事實，且為被上訴人加以主張，被上訴人就該有利於己之權利發生事實自應負舉證責任。且被上訴人所提出之證據僅為一般網路資料、員工間往來信件及自行出具之函文，均無法證明SD專利公司曾向被上訴人進行稽核，並請求賠償等事；再者，被上訴人分向多家廠商購買SD記憶卡，被上訴人所提證據亦無法證明SD專利公司請求賠償係上訴人提供之SD記憶卡所致。被上訴人雖另提出會計師寄予被上訴人之電子郵件，然該信件中並未顯示會計師之完整查核內容，亦未顯示被上訴人是否確認該會計師查核內容之真實性，故尚無從確認SD專利公司至被上訴人營業處所為之查核經過；又SD專利公司開立之商業發票，其內容雖載有總權利金欠款- 記憶卡等文字，然至多僅能說明被上訴人支付相關權利金數額予SD專利公司，仍無從證明被上訴人支付之該筆費用款項為SD專利公司對其主張之損害賠償，亦無從證明與上訴人所提供產品間之關聯，上訴人否認其真正。綜上所述，被上訴人自應就其主張所受損害與上訴人提供商品間具因果關係為充分舉證，被上訴人既未充分證明其支付SD專利公司之費用與上訴人提供產品之關聯，自無從要求上訴人對於其所受損害負擔保證責任，被上訴人之主張實無理由。
㈦被上訴人主張上訴人提供相關文件實無損上訴人之營業秘密，縱有損害，程度亦屬輕微，而被上訴人因上訴人拒絕提供相關文件導致遭受罰款之損失甚大，故被上訴人未提供該等證明文件非不得視為以損害他人為主要目的之行為等語。惟查上訴人實係基於本院諭知該等文件為本案審理調查之必要資料，始提出該等文件供本院進行調查，尚難認上訴人提供該等文件完全無礙於自身之營業秘密或相關權益，且被上訴人所受損害為何，尚無具體事證，自無從認定兩造間利益關係孰重孰輕，而上訴人亦非為使被上訴人遭SD專利公司之罰款而蓄意拒絕提供該等文件，均足見上訴人未為提供貨源證明文件之行為，並非係以損害被上訴人為目的；又被上訴人從未提供其受有SD專利公司之稽查資料，上訴人自無從知悉被上訴人是否確實受有稽查程序。且被上訴人尚得以檢視商品外包裝、標籤內容或其他檢測方式確認系爭SD記憶卡之真偽，卻無端要求上訴人應交付屬營業秘密文件之貨源證明；更何況被上訴人於具體事實未釐清前，即逕行支付相關費用，其所受損害是否得認係基於上訴人未交付貨源證明文件所致，實屬有疑，與上訴人所為權利行使行為無關，被上訴人遽稱上訴人有權利濫用行為等語，洵無足採。
㈧綜上所陳，被上訴人刻意曲解兩造契約內容，並主張上訴人遲未交付貨源證明文件等情形，與事實不符，洵無足採。且上訴人提供予被上訴人之SD記憶卡確屬經合法授權之商品，自難認上訴人有違反法令規定或契約義務之情形，被上訴人既未能充分證明其受有損害，亦未能具體舉證上訴人提供之產品與被上訴人所受損害間具因果關係，遽要求上訴人負擔損害賠償，實無理由。並提出友尚公司之代理商列表、友尚公司開立之貨物來源聲明書、友尚公司為三星公司代理商之相關新聞報導等為證，資為抗辯，並聲明：1.被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審對於被上訴人之請求，認上訴人未盡買賣契約之附隨義務，應負不完全給付之損害賠償責任，而判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，聲明：1.原判決廢棄；2.被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。又所陳除與原審相同外，另補陳：
㈠上訴人並無提供合法來源之相關證明文件之附隨義務，依照SD記憶卡之交易慣例，上訴人亦無提供合法授權會員證明予被上訴人之協助義務，是要求上訴人提供SD記憶卡合法授權會員證明並不具期待可能性。蓋上訴人曾請友尚公司提供所銷售之記憶卡產品之「合法授權會員之相關證明文件」，惟業經友尚公司以原廠三星公司本身即已是合法授權會員，且產品於交付收貨商已可驗證為由，拒絕上訴人之請求，此有友尚公司所提供之確認書（上證1 ）可證，是上訴人既無取得合法授權會員之相關證明文件之可能，則要求上訴人提供SD記憶卡合法授權會員之證明，即不具期待可能性，自難認上訴人具有可歸責之事由。再者，上訴人縱出示前手之出貨單據，亦僅能證明上訴人向友尚公司進貨，並無從確認更上游之貨物來源。
㈡被上訴人遭SD專利公司請求賠償，係因被上訴人未能妥善處理當初驗收程序及相關資訊，亦未要求SD專利公司進行相關釐清。查被上訴人由系爭SD記憶卡產品之外包裝及標籤詳細內容已可清楚確認系爭SD記憶卡係來自三星公司，且被上訴人收貨時應即可對記憶卡驗證完成，惟被上訴人於具體事實未予釐清前，即逕行支付費用予SD專利公司，其所受損害是否得認係基於上訴人未交付貨源證明文件所致，實屬有疑，而應認被上訴人所受損害乃其自身行為，難謂係因上訴人未能提供合法來源之證明文件所致。
㈢訴外人林仕鵬擔任上訴人之工程師，若能由其攜帶驗證設備至本院操作，將可證明被上訴人於收貨時即可對記憶卡驗證完成，或應可輕易完成驗證，無需上訴人之協助。而被上訴人於事實未釐清前，即逕行支付相關費用，足認所受損害乃其自身行為所招致，是被上訴人請求上訴人應就其所受損害負責，並無理由。
四、被上訴人則以下列各點置辯：
㈠友尚公司提供之確認書（上證1 ）形式上無從確認為友尚公司所作，被上訴人否認其形式真正；況上訴人自稱系爭SD卡為上訴人向友尚公司所購買，縱屬為真，則上訴人因未提供相關證明文件遭被上訴人求償，上訴人即可轉向友尚公司求償，友尚公司自須為其售予上訴人系爭SD記憶卡負債務不履行責任及瑕疵擔保責任，是友尚公司實與上訴人具有相同之利害關係，恐因此需負相關責任而與上訴人沆瀣一氣，故縱使該確認書為友尚公司所作，顯有偏頗之虞而不可採。
㈡上訴人應提供者為「關於其所交付之SD記憶卡業經合法授權」之相關證明文件，而非提供「合法授權會員證明」之相關證明文件，兩造就三星公司為SD專利公司授權廠商並無爭執，而係爭執上訴人是否及時提供可資證明系爭SD記憶卡來自三星公司之文件。再者，被上訴人採購之SD記憶卡交易，被上訴人只需指定功能規格，而無庸確認原廠卡中所使用控制器晶片與快閃記憶體晶片之製造商、技術規格或產品資訊，且上訴人亦未提供相對應之治具與軟體，被上訴人自無從讀取之。此外，依本院102 年度訴字第551 號判決及該案證人之證述可知，被上訴人於收受系爭SD記憶卡時確無從判別是否為原廠卡，故尤須仰賴上訴人提供相關文件證明該等SD記憶卡已獲授權，是上訴人所謂「產品於交付收貨商已可驗證」等語，顯與事實不符。
㈢倘上訴人能即時提供被上訴人關於系爭SD記憶卡之相關文件，被上訴人或SD專利公司即可藉此向上追查以釐清系爭SD記憶卡之來源，進而確認其是否業經授權，而最終得排除SD專利公司主張權利；甚且，上訴人相對於其前手而言，亦屬買受人，而得要求其前手負出賣人之債務不履行及權利瑕疵擔保責任，從而要求其前手提出相關證明文件，可見上訴人所辯顯屬推諉之詞。又上訴人第一時間未曾主張其向友尚公司或三星公司要求提供文件而遭拒絕，至原審始提出友尚公司之貨物來源證明書，則上訴人是否於第一時間即可向友尚公司要求相關證明文件，顯有疑問。且上訴人此時始聲明傳喚證人林仕鵬，不僅遲延提出，且未說明其與待證事實之關係，所聲明之證據亦不影響裁判基礎，自非適法之聲請。
㈣由被上證5 異議案件審定書之案件事實可知，縱使SD卡係經SD專利公司合法授權之廠商製造，且有來自合法授權廠商之原廠原封包裝，仍遭SD專利公司之商標權利代理人認定其為仿冒品，而必須再行提供該批SD卡合法來源之證明文件，始能排除權利人主張權利。從而，除如被上訴人所述以符合系爭SD卡之特定軟硬體開卡讀取序號之外，提供合法來源之證明文件，方屬認定系爭SD卡業經合法授權之方法，又被上訴人亦別無他法證明系爭SD卡業經合法授權，故上訴人所為，顯然違反採購單特殊註記第4 點約定，亦違反權利瑕疵擔保責任及兩造間契約所生之協力義務，洵屬無疑。並聲明：上訴人之上訴駁回。
五、經本院協商整理兩造不爭執事項如下（文字用語略為調整，惟不影響兩造真意，本院卷第51頁）：
㈠Samsung Electronics Co., Ltd為經SD-3C 公司授權之廠商；友尚公司為Samsung Electronics Co., Ltd之代理商，有SD Association網站網頁資料、SD專利網站網頁資料、SD專利公司網站有關合法授權廠商名單之網頁資料、友尚公司之代理商列表、友尚公司為三星公司代理商之相關新聞報導等在卷足憑。
㈡被上訴人公司遭SD專利公司認向上訴人採購而後銷售第三人之系爭SD記憶卡並非合法授權製造、銷售之產品，因而請求被上訴人給付包括以被上訴人銷售第三人之「銷售價格」計算6 ％之權利金，及加計應付權利金當月起算每月5 ％之遲延罰款，以及SD專利公司為稽查與判定上訴人銷售產品是否合法授權所生之費用，因此被上訴人就無形資產使用權支出美金525,000 元等情。
㈢被上訴人向上訴人採購系爭商品之總價金為美金23萬9460元，經被上訴人向SD專利公司支付此部分之權利金6%，為美金1 萬4367.4元，兩造合意折算新臺幣44萬373 元。
六、兩造同意以下列爭點，作為本件辯論及判決之基礎（文字用語略為調整，惟不影響兩造真意，本院卷第51頁背面、105
頁背面）：
㈠上訴人因履行兩造間之買賣合約，所交付被上訴人之系爭SD記憶卡是否為經合法授權之商品？
㈡被上訴人銷售系爭SD記憶卡，於遭SD專利公司稽查主張智慧財產權利時，作為系爭SD記憶卡出賣人之上訴人，有無協助防禦處理之契約義務（含從給付義務或附隨義務）？
㈢承上，如有協助防禦處理之義務，其具體內容為何？
㈣承上，上訴人有無違反其協助防禦處理之義務？
㈤被上訴人主張所受損害與上訴人未履行附隨義務間有無因果關係？
七、茲就上開爭點，說明本院認定判斷結果如下：
㈠上訴人因履行兩造間之買賣合約，所交付被上訴人之系爭SD記憶卡是否為經合法授權之商品？
⒈上訴人因履行兩造間之買賣合約，所交付被上訴人之系爭SD記憶卡，於本件訴訟中，均未經兩造提出實物以供檢證（據被上訴人於原審陳述，因均已售出，無從提出，原審卷第139 頁），是本件已無法藉由將實物送鑑定，以確定是否為合法授權之商品，此應先敘明。
⒉在買賣契約關係中，買受人主張買賣標的物存有瑕疵，因其為積極事實，自應由買受人就此瑕疵之存在，負舉證責任。是本件應由被上訴人就系爭SD記憶卡未經合法授權而有權利瑕疵負舉證責任。事實上，由於系爭SD記憶卡已無實物可供查核檢驗，被上訴人亦僅是主張系爭SD記憶卡遭第三人SD專利公司稽查主張權利，並不能確定系爭SD記憶卡確實未經合法授權。
⒊被上訴人雖另主張因為SD記憶卡已成為標準規格，故生產SD記憶卡即須向SD專利公司支付權利金。而上訴人並非授權廠商，故應就其貨品來源係購自授權廠商，而依權利耗盡原則為合法授權商品之事實，負舉證責任。此乃因SD記憶卡市場之特殊產業結構使然，故應就此考量而為適當之舉證責任分配。然查：縱然SD記憶卡因其智慧財產權成為標準規格之情形（一般多為專利項經業界相約為產品規格，因而使用產品即使用專利，專利權人則因此同意業界均得付費使用專利），但正如上訴人所述之權利耗盡原則，市面上之產品並非因此一律均為侵權產品，仍有可能購自合法授權廠商而為合法授權產品。是智慧財產權人對於市面產品有侵權主張時，仍應由其負舉證責任，而非可由其任意主張市售產品侵權，即要求銷售者舉證其係購自合法授權廠商，否則等同智慧財產權人得藉由侵權之主張，任意要求市售商家交代貨品來源，如此舉證責任分配，顯然未當。
⒋被上訴人亦一再敘明：SD記憶卡在產業界之外貌、包裝、雷射標籤等之偽造及仿冒情形嚴重，故不能僅從SD記憶卡本身之外觀或包裝來判斷是否為偽冒品。僅能經由特殊治具與軟體讀取SD記憶卡內MID 、OID 資料，方得確認是否經過授權（本院卷第119 頁背面至120 頁；原審卷第197 頁背面、198 頁）。本院並依其聲明之證人陳志豪（在被上訴人處任職之記憶卡產品工程師），通知到庭證述，加以證實此事（本院卷第101 頁）。但既然其確有判斷產品是否經過授權之具體方法，智慧財產權人即不能任意指市售產品為侵權，而要求市售商家交代舉證其產品來源為合法。相反地，應由權利人透過特殊治具與軟體確認SD記憶卡未經授權，始得許其主張權利，此亦符合侵權行為之一般舉證責任法則，避免任何人動輒遭到侵權主張。
⒌承上，即使是智慧財產權人本身（在本件訴訟中即為SD專利公司），也應就產品未經授權乙節，負舉證責任，始得合法主張行使其權利，則被上訴人即不得藉SD記憶卡之智慧財產權已成為標準規格乙事，要求上訴人必須就其所交付之系爭SD記憶卡無權利瑕疵負舉證責任。
⒍綜上所述，本件既因上訴人所交付之系爭SD記憶卡已無實物可供查核驗證，而無法確定是否經合法授權。根據前述合理之舉證責任分配結果，仍應由被上訴人就此真偽不明之事實，負擔不利益之結果。因此，應認為上訴人所交付被上訴人之系爭SD記憶卡係為經合法授權之商品。
㈡被上訴人銷售系爭SD記憶卡，於遭SD專利公司稽查主張智慧財產權利時，作為系爭SD記憶卡出賣人之上訴人，有無協助防禦處理之契約義務（含從給付義務或附隨義務）？
⒈上訴人作為系爭SD記憶卡之出賣人，依照出賣人之權利瑕疵擔保義務，本應擔保其產品無侵權之權利瑕疵。但產品侵權責任之主張與確定，係一動態過程，並非一開始即可明確判定產品侵權與否。為使出賣人權利瑕疵擔保義務，能夠真正發揮其作用，終極地滿足買受人買受無權利瑕疵產品之契約權利，出賣人在買受人遭第三人主張其買受產品有侵權問題時，並致買受人因此有負擔損害賠償責任之危險時，即應有協助防禦處理之契約義務。
⒉倘認出賣人僅有權利瑕疵擔保義務，而無任何協助防禦處理第三人侵權主張之附隨義務，則有可能產品本身雖無侵權，但買受人因缺乏有效防禦資訊，致遭第三人以訴訟主張侵權而須負損害賠償責任。縱使最終出賣人證明其產品並未侵權，但買受人已經遭受權利瑕疵之損害，出賣人之權利瑕疵擔保責任，對買受人而言，宛如海市蜃樓，根本沒有實際意義。由此觀之，出賣人在買受人遭第三人主張其買受產品有侵權問題，且買受人已因此有負擔損害賠償責任之危險時，確應有協助防禦處理之契約義務。
⒊從而，被上訴人銷售系爭SD記憶卡，於遭SD專利公司稽查主張智慧財產權利，倘因此已有負擔損害賠償責任之危險時，作為系爭SD記憶卡出賣人之上訴人，應有協助防禦處理之契約義務。
㈢承上，如有協助防禦處理之義務，其具體內容為何？
⒈如前所述，產品侵權責任之主張與確定，係一動態過程，並非一開始即可明確判定產品侵權與否。是出賣人之協助防禦處理義務，亦非可一概而論，而須視具體個案中，第三人對於產品侵權所提出之事證而定。倘第三人提出之產品侵權事證越臻明確，出賣人就有更高之協助防禦處理義務，以排除買受人因此可能承擔之產品侵權責任。
⒉倘第三人對於產品侵權僅止於主張，而未提出任何事證，根據前述智慧財產權人之舉證責任，本難認買受人此際有何負擔產品侵權損害賠償責任之危險，自不能據以認定出賣人已有具體協助防禦處理之契約義務。
⒊查被上訴人銷售系爭SD記憶卡，於遭SD專利公司稽查主張智慧財產權利時，SD專利公司究竟提出如何之事證，以致被上訴人有因此負擔損害賠償責任之危險，並未據被上訴人舉證以其說（被上訴人於原審提出原證5-9 、16、17，均僅能證明被上訴人表明遭到SD專利公司稽查，而一再請求上訴人協助，最後被上訴人向SD專利公司支付無形資產使用費用，但均未有SD專利公司提出何等事證證明系爭SD卡產品侵權之說明）。被上訴人僅謂：倘SD專利公司認有出售或生產未獲授權之SD卡之情形，即會向該等廠商請求6%之權利金，而該等廠商自須證明該SD卡業獲授權，始能排除SD專利公司之主張（本院卷第119 頁）。然被上訴人此項對於產品侵權事實之舉證責任分配認知，顯然有悖於一般侵權行為舉證責任法則，且將造成SD專利公司得以任意要求市售商家交代商品來源之不合理現象，顯非可採。
⒋從而，被上訴人銷售系爭SD記憶卡，於遭SD專利公司稽查主張智慧財產權利，倘因此已有負擔損害賠償責任之危險時，作為系爭SD記憶卡出賣人之上訴人，應有協助防禦處理之契約義務。但本件訴訟中，依被上訴人之舉證，尚無從認定SD專利公司已有何具體事證，足以使被上訴人有負擔產品侵權之損害賠償責任，自難認上訴人已有何具體協助防禦處理之契約義務產生。
⒌被上訴人另主張如因此與SD專利公司訴訟，即使勝訴，卻必須自行承擔訟累負擔相關程序成本。相較之下，上訴人只要提出系爭SD卡來源證明，即可輕易解決被上訴人之困境，上訴人捨此弗為，顯然權利濫用（本院卷第123 頁背面）。但如SD專利公司果真在無具體事證下，即提起訴訟，以致被上訴人必須支付相關程序成本，其始作俑者為SD專利公司，不能據此論證上訴人即有交代商品來源之義務，或上訴人不交代商品來源，即為權利濫用。蓋商品來源，對於商家而言，亦為重要商業資訊，非有必要，不應課予其揭示義務，法院在確立出賣人協助防禦處理義務之同時，亦應衡平保障出賣人之權益。是在本件中，不得僅以SD專利公司之稽查，即確立上訴人之協助防禦處理義務。
㈣承上，上訴人有無違反其協助防禦處理之義務？
承前爭點之結論，既然難認上訴人已有具體協助防禦處理之契約義務產生，自無從認定上訴人有何違反其協助防禦處理義務之處。
㈤被上訴人主張所受損害與上訴人未履行附隨義務（協助防禦處理義務）間有無因果關係？
⒈被上訴人在SD專利公司並未具體提出系爭SD記憶卡有侵權之事證情形下，被上訴人本無支付6%授權金之義務，其支付此筆款項，或因風險評估、商業經營或其他原因，但終究與上訴人未協助防禦處理，並無因果關係可言。
⒉更何況，上訴人並無具體協助防禦處理之契約義務，已如前述。
八、根據上開爭點判斷結果，本件被上訴人之請求，為無理由，原審據以判決上訴人給付，及准其假執行暨供擔保免假執行，併訴訟費用之裁判，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院依民事訴訟法第450
條規定，廢棄原判決，改駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。
九、第一、二審訴訟費用依民事訴訟法第78條，由敗訴之被上訴人負擔。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日民事第二庭審判長法 官 林政佑
法 官 劉逸成
法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日書記官 吳旻玲