臺灣士林地方法院102年度訴字第543號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 23 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第543號原　　　告　展碩電子股份有限公司
法定代理人　莊巧雰
訴訟代理人　洪國華律師
鄧湘全律師
徐豪駿律師
被　　　告　中磊電子（蘇州）有限公司（原名：中怡蘇州科技有限公司）
法定代理人　韓慶仁
被　　　告　中磊電子股份有限公司
法定代理人　王伯元
追加被告　　王煒
上　二　人
共　　　同
訴訟代理人　朱日銓律師
朱祐慧律師
上列當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國109 年4 月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告中磊電子（蘇州）有限公司（原名：中怡蘇州科技有限公司）應給付原告美金柒萬壹仟陸佰壹拾伍元，及自民國一百零二年四月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告中磊電子（蘇州）有限公司（原名：中怡蘇州科技有限公司）負擔。
本判決第一項於原告以美金貳萬參仟玖佰元為被告中磊電子（蘇州）有限公司（原名：中怡蘇州科技有限公司）供擔保後，得為假執行。但被告中磊電子（蘇州）有限公司（原名：中怡蘇州科技有限公司）如以美金柒萬壹仟陸佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件管轄權及準據法：
㈠ 按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事案件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律；該條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構。臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第41條第1 項、該條例施行細則第2 條分別定有明文。惟徵諸兩岸人民關係條例第43條以下相關條文，皆屬實體爭執所應適用之法律規範，不涉司法主權行使之訴訟法規定，自應認所謂「本條例另有規定外，適用臺灣地區法律」，係指適用民事實體法，非包含訴訟管轄等程序法。是兩岸人民關係條例或涉外民事法律適用法，係對於涉及大陸地區或涉外事件，決定其應適用何地區、何國之法律，至法院管轄部分並無明文規定，惟受訴法院尚非不得就具體情事，類推適用國內法之相關規定，以定其訴訟之管轄（最高法院104 年度台抗字第1004號裁判要旨參照）。次按，因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。又被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，如跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權；同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。民事訴訟法第12條、第21條、第22條各定明文。而管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉。倘因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，是項約定，無論以文書或言詞，抑以明示或默示為之，是否與債權契約同時訂定，均無不可，即其履行地定有數處或雙務契約當事人所負擔之債務雙方定有互異之債務履行地者，各該履行地之法院亦皆有管轄權，事件管轄權之有無，乃法院應依職權調查之事項。
㈡ 經查：
⒈本件被告中磊電子（蘇州）有限公司（原名：中怡蘇州科技有限公司，下稱中磊蘇州公司）係依大陸地區法律成立之公司法人，主營業所設於江蘇省蘇州市○○○○區○○路0 號，大陸地區統一社會信用代碼000000000000000000，於臺灣地區並無任何事業所或營業所，有被告中磊電子股份有限公司（下稱中磊公司）年報、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證、中磊蘇州公司網頁資料可稽（臺灣桃園地方法院102 年度訴字第100 號卷【下稱桃院卷】第15頁、本院卷一第47頁、卷二第167 頁），且為兩造所無異詞。又原告主張自民國99年起中磊蘇州公司陸續以eProcurement電子系統（下稱eProcurement系統）向其提出採購訂單，其登入eProcurement系統點擊確認後，雙方買賣契約成立（下合稱系爭契約），其嗣已陸續將中磊蘇州公司依系爭契約訂購之產品，自臺灣地區出貨至大陸地區由中磊蘇州公司受領，迄尚有如附表「貨品編號」欄所示產品（下合稱系爭產品）之貨款計美金7 萬1,615 元（下稱系爭貨款）未獲給付等語，並提出eProcurement系統下載之採購單及變更單頁面、採購系統頁面、發票、出口報單、收款對帳單明細表為佐（桃院卷第24至61頁、第96頁）。
⒉按民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地。兩岸人民關係條例第45條定有明文。考其立法理由，乃因臺灣地區與大陸地區人民往來後，其所成立之民事法律關係，難免跨連此二地區，如要約地在大陸地區，承諾地在臺灣地區，以完成其契約者，或在不當得利之情形下，其事實發生地跨二地區者，其法律之適用，易滋疑義，爰明定此種情形以臺灣地區為行為地或事實發生地，以杜爭議（前述條例第45條立法理由參照）。本件系爭契約係由在大陸地區之中磊蘇州公司透過eProcurement系統向在臺灣地區之原告提出訂單，經原告承諾後成立買賣契約，依前述規定，自應認兩造締結前述買賣契約之行為跨連臺灣地區與大陸地區，而應以臺灣地區為其行為地，亦即系爭契約之訂約地。再者，買賣契約為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，該雙方之給付依其經濟上之交換目的係構成一整體，是雙務契約當事人所負擔之債務，如雙方定有互異之債務履行地者，依民事訴訟法第12條之規定，各該履行地之法院皆有管轄權。原告雖依系爭契約約定出貨至大陸地區，然中磊蘇州公司亦應經設立於臺灣地區之渣打國際商業銀行新明分行（下稱渣打銀行新明分行）向原告支付貨款，此為被告中磊公司所陳明（本院卷一第198-1 頁），足見渣打銀行新明分行乃中磊蘇州公司依系爭契約對原告應付貨款之履行地，是依民事訴訟法第12 規 定，我國法院就系爭契約之履約爭議，自有管轄權。⒊被告三人固以eProcurement系統訂購單第10點所示：「此訂單適用中華人民共和國相關法律，若此訂單與採購合同衝突時，以此訂單為準（按原文誤載為「准」）。因此訂單所生之爭議，雙方同意蘇州工業區人民法院為第一審管轄法院」（下稱系爭合意管轄條款）等語（本院卷三第48頁），辯稱兩造就系爭契約履約爭議已合意由大陸地區法院管轄，本院並無管轄權云云。惟觀諸系爭合意管轄條款並未載明排他或專屬管轄之文義，可徵該條款僅係約定合意由大陸地區蘇州工業區人民法院取得管轄權而已，難認具有排他管轄之效力。又徵諸系爭合意管轄條款係於原告點擊eProcurement系統中之確認訂購單項目後，電腦頁面所自動產出之「訂購單條款」內文所載約定事項，益見系爭合意條款係設計於上開訂購系統中之制式化產出模式，於所有中磊蘇州公司供應商於eProcurement系統點擊確認訂購單時，均會自動列於訂購單約定事項上，顯屬適用於全體供應商之附合契約條款，況依上開系統設計模式，並無任何可使原告單獨不同意任何條款之點擊鍵設計，原告僅能選擇訂約與否，對於訂購單所載約定事項條款，原告毫無協商變更之能力，是若依系爭合意管轄條款約定系爭契約履約爭議須由大陸地區法院管轄，其結果將使原告須至較不便利法院起訴，無異使其喪失實體上之權利；再參以原告為依臺灣地區公司法設立之公司，系爭產品亦係由設立於臺灣地區之貨運公司辦理自臺灣地區港口出貨，有上揭出口報單可按，而系爭契約成立始末之往來脈絡，於eProcurement系統及電子郵件中即可詳為勾稽，則就原告對中磊蘇州公司所提起之本件訴訟而言，無論考量當事人應訴、調查證據之難易等因素，臺灣地區法院相對於大陸地區法院應屬較便利之法庭，尤不宜以大陸地區法院為專屬之管轄法院，而排除臺灣地區法院之管轄權。至系爭合意管轄條款雖以「中華人民共和國」法律為準據法，惟準據法之決定與管轄權之有無，要屬二事，自不得因此否定臺灣地區法院之管轄權，併予敘明。
⒋準此，系爭契約締結行為跨連臺灣地區與大陸地區，依兩岸人民關係條例第45條規定可認臺灣地區為系爭契約之訂約地；且中磊蘇州公司應付系爭貨款之履行地即渣打銀行新明分行，亦屬臺灣地區法院管轄範圍，是類推適用民事訴訟法第12條規定，本院就系爭契約履約爭議，應有管轄權。被告上開所辯，殊非值取。
㈢ 另依兩岸人民關係條例第48條規定，債之契約依訂約地之規定。查系爭契約可認臺灣地區為訂約地一節，如前㈡已述，是本件系爭契約履約爭議應以臺灣地區法律為準據法，原告依民法及兩岸人民關係條例相關規定為本件之請求（詳下述），於法亦無不合。
二、本件訴訟繫屬中，原告法定代理人原為陳德智，嗣變更為劉仁生再變更為莊巧雰、中磊蘇州公司其法定代理人由王煒變更為韓慶仁，各由劉仁生於103 年4 月21日、莊巧雰於107
年8 月22日、原告於109 年3 月31日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、經濟部103 年1 月8 日經授中字第10333021360 號函、桃園市政府106 年6 月19日府經登字第10690880680 號函、原告公司變更登記表、中磊公司104 年度及107 年度年報可按（本院卷一第131 至140 頁、卷二第75至80頁、第151 至156 頁、卷三第61至63頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第2 項、第176 條之規定，應准許之。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查原告起訴聲明第1 項原為：「中磊蘇州公司及中磊公司應連帶給付原告美金7 萬1,615 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」，嗣追加被告王煒（下稱王煒，與中磊蘇州公司、中磊公司合稱為被告，單指其一逕稱各簡稱）後，變更聲明第2
項為：「中磊蘇州公司與王煒」、第3 項為：「王煒與中磊公司」各應連帶給付原告美金7 萬1,615 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及第4 項為：「上開第1 至3 項任一人為一部或全部給付，他人於給付範圍內免給付義務。」（本院卷三第24頁、第57頁）；並追加備位主張為民法第110 條、第169 條、第184 條第1 項前段、第28條、第188 條第1 項前段（本院卷三第25頁），核其所為追加被告、聲明及備位主張請求權依據部分，與其先位主張之原請求，均係基於系爭契約履約所生之爭議，堪認其基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，亦應准之。四、中磊蘇州公司經合法通知，未於最後1 次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠ 伊為從事精密模具、塑膠零組件製造之企業，中磊公司為依臺灣地區公司法設立之法人、中磊蘇州公司係依大陸地區公司法成立之法人。中磊蘇州公司自99年起陸續透過eProcurement系統及電子郵件等方式向伊採購系爭產品，經伊就採購規格、價金等必要之點確認同意後於上開系統點擊訂單，雙方意思表示即屬合致而成立系爭契約，伊即依約以1 次全部出貨或分批出貨方式陸續交付系爭產品至大陸地區，業由中磊蘇州公司全部受領完畢，惟中磊蘇州公司迄仍積欠伊如附表編號1 至12所示系爭貨款計美金7 萬1,615 元未給付。
㈡ 中磊公司向中磊蘇州公司訂購IAD 產品銷往義大利，中磊蘇州公司為代工製造中磊公司商品而向伊購買系爭產品，自整體產銷流程觀察，實為中磊公司以中磊蘇州公司名義向伊採購，兩公司係同一主體；另由中磊公司財報亦可知中磊蘇州公司為中磊公司於大陸地區全資投資之子公司，中磊蘇州公司以中磊公司訂購單作為自己之訂單，發票收件址為中磊公司等情，也足認中磊公司參與中磊蘇州公司與伊就系爭契約之交易過程，中磊公司實質上係以中磊蘇州公司名義為法律行為，為保障伊之系爭貨款債權，中磊公司亦應依兩岸人民關係條例第71條規定，就系爭貨款負連帶清償責任；況且，中磊蘇州公司業已於101 年間函知伊關於系爭貨款債務已轉由中磊公司承受，中磊公司自亦應負系爭貨款清償責任。
㈢ 中磊蘇州公司於臺灣地區為未經認許之大陸公司，不得於臺灣地區進行簽約、投標、報價、採購及議價，應屬可類推為合夥關係之非法人團體，王煒為系爭契約訂立時之中磊蘇州公司法定代理人，依上規定亦應負系爭契約之連帶責任。
㈣ 爰依系爭契約、兩岸人民關係條例第71條及類推適用民法第681 條規定，請求被告應依如下㈤聲明⒈至⒋所示給付伊美金7 萬1,615 元。如認系爭契約不成立，則伊備位主張：伊之真意並不同意中磊蘇州公司作為契約相對人，依系爭契約所示，伊與中磊公司顯然未臻於意思表示合致而使系爭契約不成立，造成契約不成立之責任即在於中磊蘇州公司及王煒違反法律規定於臺灣地區從事業務活動所致，王煒擔任中磊公司董事、總經理之臺灣人身分，使伊誤認係與中磊公司成立系爭契約，應依民法第169 條表見代理之規定認定中磊公司為系爭契約當事人；縱無表見代理可言，王煒無權代理之所為亦應依民法第110 條規定對伊就系爭貨款無法受償之損害，負無過失損害賠償責任，則無權代理人王煒依中磊公司職員及董事之身分及其在臺灣代表中磊蘇州公司法定代理人之身分所為，核屬對伊之故意侵權行為，中磊公司及中磊蘇州公司均應分別依民法第188 條第1 項前段，與王煒同對伊未受系爭貨款清償之損害，負連帶賠償責任。
㈤ 並聲明：
⒈中磊蘇州公司與中磊公司應連帶給付原告美金71,615元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒉中磊蘇州公司與王煒應連帶給付原告美金71,615元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5 ％計算之利息。⒊王煒與中磊公司應連帶給付原告美金71,615元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⒋上開第1 至3 項之任1 人為一部或全部給付，他人於給付範圍內免給付義務。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、中磊蘇州公司則以：伊以eProcurement系統向原告下單訂購系爭產品，使用於銷往義大利地區商品，竟出現LCD 白屏、黑屏及閃屏等螢幕顯示不正常現象（下稱系爭瑕疵），原告指派其大陸代工廠宏釧有限公司（下稱宏釧公司）派員檢查，發現系爭產品實測數據均出現超過標準值之瑕疵，而由宏釧公司代為更換，然伊已因此受有鉅額損失（下稱系爭瑕疵損失），應由原告賠償損害，伊就系爭瑕疵成因及系爭瑕疵損失數額通知原告處理，詎遲未獲回應，伊已於101 年7 月間函知原告將系爭瑕疵損失與系爭貨款抵銷後，所餘損害賠償債權已轉讓予中磊公司，故原告對伊已無系爭貨款債權可為行使等語為辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、中磊公司則以：中磊蘇州公司以eProcurement系統採購系爭產品，未於臺灣地區境內從事法律行為，且系爭契約當事人為原告及中磊蘇州公司，伊與中磊蘇州公司雖屬關係企業，但係各自獨立之法人格，伊從未以中磊蘇州公司名義於臺灣地區與原告為法律行為，自無庸依兩岸人民關係條例第71條規定與中磊蘇州公司就系爭貨款負連帶責任，至原告所舉關於伊向其提出之訂購單或電子郵件，均係伊與原告間之買賣契約而與系爭契約或中磊蘇州公司無涉，原告所為顯屬混淆視聽；又中磊蘇州公司移轉予伊之債權內容，乃抵銷系爭貨款後之系爭瑕疵損失請求權，伊並未受讓系爭契約權利義務，非系爭契約之當事人，原告依系爭契約對伊請求系爭貨款之給付，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、王煒則以：伊於系爭契約成立斯時，雖為中磊蘇州公司法定代理人，但伊並未參與系爭契約成立及系爭產品採購過程，豈有為故意侵權行為之可能？原告追加伊為被告，胡亂拼湊民法及兩岸人民關係條例條文為請求權依據，完全不知所云，其餘抗辯援用中磊蘇州公司及中磊公司答辯內容。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本院之判斷
原告主張中磊公司以中磊蘇州公司名義，於前揭時地以前揭方式向其下單訂購系爭產品，伊已依約交付出貨予中磊蘇州公司，惟遲未獲系爭貨款之給付，依前揭先、備位主張，被告應就系爭貨款對其負不真正連帶清償責任，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者厥為：㈠原告得否向中磊蘇州公司請求給付系爭貨款？㈡被告應否依系爭契約、兩岸人民關係條例第71條及類推民法第681 條規定就系爭貨款負不真正連帶給付之責（本院卷三第25頁）？㈢如認系爭契約不成立，則原告依民法第110 條、第169 條、第184 條第1 項前段、第28條、第188 條第1 項前段，請求被告就系爭貨款負不真正連帶給付之責（本院卷三第25頁），有無理由？茲析述於下：
㈠ 中磊蘇州公司應給付原告系爭貨款：
⒈查系爭契約成立方式均係中磊蘇州公司以其建置之eProcurement系統向原告傳送訂購單之要約，原告登入上開系統點擊「待確認的採購單」欄位，會出現訂購單「詳細內容」及「訂購單條款」，俟原告確認承諾採購訂單之要約，點擊頁面下方「採購單提交」欄位後，即出現「訂購單預覽」畫面，再點擊列印欄位選擇印表機畫面，系統即自動產出帶有採購單號之訂購單乙情，有原告提出eProcurement系統下載之採購單及變更單頁面列印本、中磊公司提出示範訂購單產出過程之eProcurement系統頁面足憑（桃院卷第21至23頁、本院卷三第34至49頁），且為兩造所不爭（本院卷三第15頁），觀諸原告於上開系統點擊確認提交採購單後所產出之訂購單，上載採購單號、廠商簡稱、廠商、採購日期、料品類別、帳款歸屬、結帳方式、交易條件、課稅別、交貨地點、匯率、幣別總金額、採購代號、料號、品名規格、訂購數量、單價、單位總金額、單位、需求日期、廠商確認到廠日等內容，顯已含括一般買賣契約中買賣雙方意思表示應予合致之必要之點，堪認原告與中磊蘇州公司業經eProcurement系統成立系爭契約，雙方自應依契約約定之債之本旨互為履行給付義務。
⒉原告主張其已依系爭契約出貨至中磊蘇州公司指定地點交付之，中磊蘇州公司迄仍積欠如附表所示之系爭貨款一節，業據提出eProcurement系統下載之採購單及變更單頁面、中磊蘇州公司採購系統頁面、發票、出口報單、收款對帳單明細表以證（桃院卷第24至61頁、第96頁）；又原告以中磊公司自99年以來陸續向原告購買FPC 0.5mm Downside Contact00pConnector5 連接器（下稱系爭連接器），其中單號為Z000000000、Z000000000、Z000000000、Z000000000之訂單業經
原告全數出貨交付中磊公司受領，中磊公司尚積欠貨款美金7,001.7 元為由，對中磊公司提起給付貨款訴訟，中磊公司則提起反訴主張中磊蘇州公司因代工而向原告訂購系爭連接器，使用於中磊公司向中磊蘇州公司訂購銷往義大利地區之IAD 產品（整合性接取設備），竟出現系爭瑕疵，致中磊公司與中磊蘇州公司受有損害，均應由原告負賠償責任，而中磊蘇州公司就上開瑕疵貨物未給付原告之貨款合計為美金7
萬1,615 元，因中磊蘇州公司於101 年7 月間函知原告將以上開應負貨款抵償系爭瑕疵損失，不足數額催請原告協商解決未果後，已將抵償後餘額之損害賠償請求權讓與中磊公司，中磊公司於反訴中主張以上開餘額抵銷原告主張其所積欠之貨款美金7,001.7 元後，更訴請原告賠償美金19萬825.53元損害，而上開訴訟嗣經本院以102 年度湖簡字第180 號（下稱湖簡字第180 號事件）判決原告全部勝訴、駁回中磊公司全部反訴，中磊公司上訴由本院以103 年度簡上字第168
號案（下稱簡上第168 號事件）審理後，因原審程序違誤廢棄上開簡易判決，發回由本院108 年度湖訴字第6 號（下稱湖訴字第6 號事件）續為審理結果仍判決原告全部勝訴及駁回中磊公司全部反訴確定在案等情，為兩造所不爭執，復經本院調取上揭歷審卷宗查閱屬實，核諸中磊公司於簡上第168 號事件所具民事上訴理由㈤狀陳明：「中怡公司（即中磊蘇州公司）尚未給付被上訴人（即原告）之71,615美元貨款（按中怡公司除附表5 系爭連接器訂單有63,525美元尚未給付外，尚有其他料件之訂單有未付款項）」等語（簡上第168 號事件卷三第15頁），及上開書狀「附表五」記載關於上開欠款對應單據、號碼、時間等內容（見附件）所示，與原告本件主張中磊蘇州公司尚未給付系爭貨款之數額、內容，及因其出貨方式為整批或分批致有部分訂單款項未全部給付等情，大致相合；再被告於本院審理時，亦均未就系爭貨款與中磊公司於湖訴字第6 號事件所主張中磊蘇州公司據以抵銷系爭瑕疵損失之貨款債務，乃屬各異乙節，提出抗辯。是依上開各情，堪認原告主張中磊蘇州公司積欠其系爭貨款美金71,615元未給付，非乏所據。
⒊被告固以如附表編號8 至11所示訂購單號碼無對應發票可為勾稽，抗辯系爭貨款數額非美金71,615元云云。惟中磊公司業於簡上第168 號事件自陳中磊蘇州公司以未給付原告貨款美金71,615元抵償系爭瑕疵損失，並經原告及中磊公司所不爭執（簡上第168 號事件卷二第259 頁反面、卷三第11頁反面至12頁、第50至63頁、第279 頁），復依上⒉所載各節，益證原告主張中磊蘇州公司積欠系爭貨款美金71,615元，堪予信實，被告上述辯解，難執為對其有利認定之依據。
⒋被告雖又辯稱系爭貨款債權業經中磊蘇州公司對原告行使系爭瑕疵損失賠償請求權予以抵銷云云。但：
⑴ 按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，此即學說上所謂「爭點效」（最高法院99年度台上字第1717號判決意旨參照）。⑵ 查，系爭貨款是否業由中磊蘇州公司以系爭瑕疵損失抵銷，乃繫於系爭連接器是否確如存有系爭瑕疵而使原告應負不完全給付之損害賠償責任。依湖訴字第6 號事件確定判決據電檢中心所出具之測試報告（報告號碼：15-12-EAT-073-C00 ，下稱系爭報告）鑑定結果，認為良品亦普遍呈現壓蓋轉軸尺寸大於母座軸穴尺寸之現象，故就不良品、良品之間距尺寸量測結果兩相比對，依論理法則，尚難據此論斷LCD 顯示異常之原因，確係因不良品黑色壓蓋轉軸與白色母座轉軸軸穴大小不符所致，則系爭連接器是否存有系爭瑕疵，已非無疑；又針對系爭連接器壓蓋模擬正常（未彈出）及異常（彈出）時LCD 輸入訊號情形，鑑定結果略以：壓蓋彈出時LCD 分別出現黑屏、白屏、閃屏及花屏等現象，惟前述測試方式係以「壓蓋彈出之結果」測試LCD 顯示異常與否，與系爭連接器之瑕疵存否（即因尺寸異常致壓蓋彈出）一事，似無直接關聯性，則系爭連接器至多有與承認書所載規格不符之情形，尚無法證明壓蓋彈出之原因即為尺寸不符所致；況系爭連接器，尚需經中磊蘇州公司加工製程，按諸一般經驗法則，亦無法排除加工過程所產生之質變、組裝不當等等可能因素造成瑕疵，抑或出於LCD 其他組成部分所致之可能，是中磊公司未能舉證證明爭連接器確有其所主張之瑕疵存在，其本於該瑕疵所主張不完全給付損害賠償之請求，即屬無據（本院卷二第114 至115 頁）。因湖訴字第6 號事件係原告請求中磊公司給付貨款，中磊公司再主張以其與中磊蘇州公司就系爭連接器瑕疵所生損害之賠償請求權抵償後，請求原告給付損害賠償，是系爭連結器是否存有瑕疵、中磊公司是否得向原告主張不完全給付之損害賠償請求權，乃為重要爭點。本院湖訴字第6 號事件判決既已有如前判斷，且該判決未經中磊公司上訴而告確定，上開認定即有爭點效而應拘束兩造及法院，本院自無從與湖訴字第6 號事件確定判決為相異之判斷，循此，中磊蘇州公司既無從對原告主張不完全給付損害賠償請求權，系爭貨款債務當尚未經抵銷，原告對中磊蘇州公司仍存有系爭貨款債權可供行使，要屬當然。
⒌末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1 項、第203 條亦分別定有明文。原告請求被告中磊蘇州公司給付系爭貨款，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭規定，原告併請求自102 年4 月20日即起訴狀繕本送達（本院卷一第17頁）翌日起計付法定遲延利息，亦屬有據。⒍綜上，原告依系爭契約主張中磊蘇州公司應給付系爭貨款暨法定遲延利息，悉非無憑，被告前詞辯解原告對中磊蘇州公司無系爭貨款債權云云，難謂可取。
㈡ 原告另以兩岸人民關係條例第71條、民法第367 條、類推適用民法第681 條規定，主張被告應就系爭貨款負不真正連帶清償之責，為無理由：
⒈原告固主張中磊公司以中磊蘇州公司名義與之成立系爭契約，應適用兩岸人民關係條例第71條規定負連帶責任，惟：
⑴ 按未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任，兩岸關係條例第71條定有明文。是未經許可之大陸地區法人、團體或其他機構，依前條規定，原不得在臺灣地區為法律行為，但若以該法人、團體或其他機構名義，與他人為法律行為者，為保護臺灣地區人民免於遭受損害，爰參照民法總則施行法第15條之體例，規定其行為人就該法律行為，應與該大陸地區法人、團體或其他機構，負連帶責任（立法理由參照）。所謂行為人係指以該大陸地區法人之名義與他人為負義務之法律行為，且必須行為人曾以未經認許其成立之大陸地區法人之名義，與他人為法律行為，其行為人就該法律行為始應與該大陸地區法人負連帶責任。其責任基礎係：大陸地區法人有責任時，其行為人始有連帶責任，倘大陸地區法人無責任，則其行為人即無責任；而就法律行為本身，係存在「他人」與「大陸地區法人」之間而言（最高法院71年度台上字第2611號、87年度台上字第2287號判決意旨參照）。是依原告主張，應審究系爭契約之「行為人」是否為中磊公司。
⑵ 查系爭契約係由中磊蘇州公司以eProcurement系統向原告傳送訂購單之要約，原告登入上開系統點擊欲承諾出貨之訂單項目後提交系爭產品採購單，列印出具有採購單號之訂購單，其上並載買賣契約雙方意思表示合致之必要之點等情，業經前㈠⒈認定，觀之上開成立系爭契約過程，尚無中磊公司參與其中，難認中磊公司為系爭契約法律行為之行為人；又細繹原告於湖簡字第180 號事件據為請求給付之中磊公司eProcurement系統採購單號開頭為「B1」、廠商代號為「CM001 」、發票抬頭買受人填載為「中磊電子股份有限公司」（湖簡字第180 號卷一第13至28頁），與本件請求舉證之中磊蘇州公司eProcurement系統採購單號開頭為「A1」、廠商代號為「QZS002」、發票抬頭買受人填載為「SERNET（SUZHOU）TECHNOLOGIES CORP)」等情（本院卷一第21至23頁、本院卷二第241 至274 頁），無一相符，益見歷年來原告除與中磊蘇州公司進行交易外，中磊公司亦向原告購買零組料件，則中磊公司及中磊蘇州公司辯稱其係各自向原告下單採購，二者為各自獨立之法人格地位等語，尚非子虛；更何況，中磊公司既得以自己名義於臺灣地區從事法律行為及向原告採購產品，衡情豈須藉由中磊蘇州公司之名義，於臺灣地區與原告成立系爭契約？是原告主張中磊公司以中磊蘇州公司名義對其下單採購系爭產品而成立系爭契約云云，尤非可取。
⑶ 原告雖執加蓋中磊公司文件管制中心發行章之承認書、電子郵件、產品質量保證合約書、出貨地點為前中磊蘇州公司地址之訂購單、中磊公司組織圖、上市公司歷史重大訊息、中磊公司公開說明書等（本院卷二第186 頁至198 頁、卷三第64至76頁），主張中磊公司以中磊蘇州公司名義於臺灣地區為法律行為，然中磊公司組織圖、上市公司歷史重大訊息、中磊公司公開說明書等，僅能證明中磊公司與中磊蘇州公司間為互有投資關係之企業體，關係企業內人力互相使用及重複擔任職務以節省經營成本，亦無悖於商業經營常情，而中磊蘇州公司為中磊公司產品代工，為原告所明知，中磊公司訂購零組料件後要求之交貨地點為大陸地區中磊蘇州公司，亦非代工業所顯見，皆難逕認中磊公司係以中磊蘇州公司之名義於臺灣地區從事法律行為；至原告就上開承認書、電子郵件、合約書等文件所載內容與系爭契約有何相涉之處，而得憑認中磊公司以中磊蘇州公司名義於臺灣地區為法律行為，並無具體敘明，尤不足執為對原告有利認定之依憑。
⑷ 是以，系爭契約之當事人為原告與中磊蘇州公司，系爭契約法律行為並非中磊公司以中磊蘇州公司名義於臺灣地區所從事之法律行為，中磊公司亦非系爭契約之行為人，原告主張中磊公司就系爭貨款之給付，應與中磊蘇州公司依兩岸人民關係條例第71條規定負連帶責任，要屬無據。
⒉原告另主張因王煒為系爭契約成立時之中磊蘇州公司法定代理人，而中磊蘇州公司於臺灣地區乃未經認許之非法人團體，可類推認屬合夥關係之非法人團體，而得類推適用民法第681 條規定由王煒負系爭契約之連帶責任云云（本院卷三第28頁），然姑不論民法第681 條係規定：「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負責任」，而本件原告尚無就中磊蘇州公司財產業已不敷支付系爭貨款乙情，有所主張，遑論舉證，其攀援上開法文為請求權依據，已難謂合；至其引據之最高法院95年台上字第1606號判決乃論述第三人異議之訴事件中，遭法院強制執行之非法人團體合夥人全體非該執行事件之第三人乙節，尤與原告上開主張之事實大相逕庭，原告率予比附援引，亦屬無稽。
⒊基上所認，原告主張中磊公司應依兩岸人民關係條例第71條、民法第367 條之規定，與中磊蘇州公司被告就系爭貨款負連帶清償責任、被告應類推適用民法第681 條規定與中磊蘇州公司就系爭貨款負連帶清償責任，並對其成立不真正連帶債務云云，不足為採。
㈢ 原告依民法第110 條、第169 條、第184 條第1 項前段、第28條、第188 條第1 項前段請求被告就系爭貨款負不真正連帶給付之責，為無必要，亦無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。次按民法第169 條之表見代理，以由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者為要件。亦即必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號裁判意旨參照）。蓋表見代理云者，原係代理人雖無代理權，惟有可使人信其有代理權之情形，為保護第三人，乃特使本人就該無權代理行為仍負授權人責任。惟此係本人責任之加重，自不得漫無限制，否則即失公平，是以須本人有使第三人信賴其授與代理權之外觀（即表見之事實），始足當之。倘欠缺此表見之事實存在，即不得令本人仍負授權人責任。又按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號、84年度台上字第2402號裁判意旨參照）。
⒉依原告主張，如本院認系爭契約不成立，則其主張系爭契約不成立之因，乃中磊蘇州公司及王煒違反臺灣地區法律規定而於臺灣地區從事業務活動所致，被告應依民法第169 條、第110 條、第184 條第1 項前段規定，對其所受系爭貨款之損害負連帶責任云云（本院卷三第25頁、第29頁）。查系爭契約有效成立於原告與中磊蘇州公司間，中磊蘇州公司應對原告負系爭貨款清償之責，中磊公司及王煒對原告並無給付義務，前㈠已有認定。原告備位主張被告應依無權代理、表見代理及故意侵權行為等法律關係，就其所受系爭貨款之損失負連帶給付責任云云，原告就其與中磊蘇州公司成立系爭契約係因受何表見代理外觀、或王煒如何參與議約行為之誤導致其表示意思錯誤，僅以臆測揣度為據而無任何舉證可供考實（本院卷三第28至29頁），所為主張已然遽信，遑論原告與中磊蘇州公司成立系爭契約交易過程悉於eProcurement系統作業完成，焉與王煒之中磊蘇州公司法定代理人身分或中磊公司總經理身分有所關連？原告雖主張王煒於中磊蘇州公司及中磊公司各有職務且身居要職，使其誤認締約者身分為中磊公司云云，然關係企業間人力互相流用尚屬常情前已有敘，難謂被告有何使人誤認之表見代理外觀可言，況酌之原告同時與中磊公司及中磊蘇州公司各有交易往來，亦明知應依不同交易對象開立不同抬頭名稱之發票憑證如前㈡⒈⑵所述，殊難想像原告僅於成立系爭契約時發生誤認契約締結對象之情，原告上開所述，顯屬有疑。至原告主張王煒所為故意侵權行為及中磊公司、中磊蘇州公司應依僱用人責任負連帶損害賠償責任部分，亦無任何舉證以實其說，亦非可取。
⒊是依上規定及說明，原告就其備位主張有利於己之主張與事實，其舉證責任未盡，自應負擔其主張之事實真偽不明之不利益，是原告上開備位主張，同無足信。
六、從而，原告依系爭契約約定，請求中磊蘇州公司給付系爭貨款美金71,615元，及自102 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至原告先位另依兩岸人民關係條例第71條、類推適用民法第681 條規定，備位依民法第110 條、第169 條、第184 條第1 項前段、第28條、第188 條第1 項前段規定，主張被告應分別依如一、㈤聲明⒈至⒋所示給付之請求，均無理由，不應准許，應予駁回。
七、原告勝訴部分，其陳明願供擔保聲請宣告准予假執行，經核於法並無不合，中磊蘇州公司雖未陳明願供擔保免為假執行，本院依民事訴訟法第392 條第2 項規定依職權宣告其得預供擔保免為假執行，爰併酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日民事第三庭 書記官 林瀚章