臺灣士林地方法院103年度建字第15號

• 裁判案由: 給付報酬等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第15號原　　　告　騰驥實業有限公司
法定代理人　張宗義
訴訟代理人　林明正律師
複　代理人　陳奕霖律師
曹尚仁律師
朱峻賢律師
被　　　告　潗豐營造有限公司
法定代理人　鄭紫嫺
訴訟代理人　陳文祥律師
沈以軒律師
上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國104 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告如附表應給付金額欄所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告騰驥實業有限公司（下稱騰驥公司）起訴時聲明請求被告給付原告新台幣（下同）139 萬6,419 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；嗣於審理中變更聲明為請求被告給付原告140 萬3,087 元，及其中139 萬6,419 元自起訴狀繕本送達之翌日起，另6,668 元自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；經核原告乃擴張應受判決事項之聲明，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告騰驥公司前於101 年11月26日與被告潗豐營造有限公司（下稱）簽訂材料合約書（下稱系爭合約），約定由原告承攬被告新店區中央段工程之外牆磁磚材料項目，合約總價為353 萬8,760 元（含稅），而付款辦法依系爭合約第5 條付款辦法2.付款比例之約定，分為「（a ）預付款：總價15％。（預付款請領時需附相對保證票），30天票期。（b ）期付款：貨品全部交至工地經現場驗收數量材質無誤後，始得請領款項80％，30天票期並退回預付保證票。（c ）保留款：5 ％工地現場5 個月內驗收無誤後，始得請領保留款。保留款，現金票」。詎原告將貨品全數交付被告工地並經驗收數量材質無誤後，被告竟有下列金額計為140 萬3,087 元未給付：㈠尚未支付之期付款119 萬4,715 元（含稅）；㈡原合約數量保留款18萬3,130 元（含稅）及原合約之預付款差額1 萬8,574 元（含稅），合計20萬1,704 元（含稅）；㈢追加數量之保留款6,668 元（含稅）。原告就上開金額曾委由律師發函催告被告給付，惟被告並未給付，原告並得依法請求遲延利息。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、就原合約數量保留款金額18萬3,130 元（含稅）及追加數量保留款金額6,668 元（含稅）部分，被告雖不爭執各該金額及已屆清償期，然辯稱原告應先向被告出具請款單載明金額，於完備請領程序後方得主張云云，惟原告於102 年10月30日提出之請款書暨郵件回執，業已向被告請求包含保留款項目之全部金額，且請款書之提出僅係原告請款之表示，非屬原告之契約義務，自不因而影響被告給付之責任。
㈡、被告抗辯原告就咖啡色線條磚8 萬7,372 片逾期交貨72日，依系爭合約第7 條第1 項約定，應罰扣總工程款千分之5 之賠償金121 萬3,289 元云云，並無理由：
１、原告逾期交付咖啡色磁磚，係因非可歸責於原告之事由，應不構成違約情事，且被告計算之日數亦有錯誤：
⑴、系爭合約之貨品，原告本於約定之102 年3 月10日前即完成備貨，並與被告聯繫交貨，係因被告工地基地狹小，無法一次接收，故要求原告配合工地進度分批交貨；至於被告所指逾期交貨之咖啡色磁磚，原告本係依被告工地之安排於102
年4 月2 日交貨，然其時發現原告進貨之日本廠商誤製成平磚而非線條磚，故原告即時聯繫更替，而於102 年5 月22日交貨，該部分之延遲交貨係製造廠商之疏失，應非可歸責於原告，自無依約扣除遲延賠償金可言。
⑵、退萬步言，縱原告應負逾期交貨之賠償責任，然被告自102
年3 月11日至102 年5 月22日共逾期72日之計算亦屬有誤：①102 年3 月11日至102 年4 月2 日期間，係被告要求安排之交貨進度，非原告之遲延；②102 年4 月3 日至102 年5
月20日間，因如非被告交貨進度之安排，原告於102 年3 月10日交貨時，如即時發現製造廠商之疏失而為換貨之安排，即不致受日本國定假日之影響（民國102 年即西元2013年，日本黃金週日期為4 月27日至5 月6 日共10日，至於102 年4 月2 日至102 年5 月22日間，尚有4 月6 、7 日、4 月13、14日、4 月20、21日、5 月11、12日及5 月18、19日共10日之週休二日假期），而得減少延遲之日數20日，故扣除上開日數後，原告最多僅延遲28日；③102 年5 月21日，原告本已與被告工地聯繫預定於該日交貨，係被告工地主任要求於102 年5 月22日送達，故此1 日之遲延亦不可歸責原告。２、本件如原告有違約情事，應適用之違約條款為系爭合約第7
條第3 項，而被告並未依該約定以正式書面通知為催告，自不得認原告有遲延責任：
⑴、依系爭合約第6 條第1 項約定，及合約附件之承攬明細表特別說明1.可知，因需配合被告工地進場時間，故102 年3 月10日並非確定之交貨期間，原告係依被告工地通知於指定時間送達指定地點，是如認原告未依被告工地通知於指定時間送達咖啡色磁磚（即相當於合約第7 條第3 項文義中之「進行工程施作」）而構成違約，亦需被告以正式書面通知，原告仍未於3 日內交付時，第4 日起方計遲延日數，遲延違約金則以合約總價千分之3 計算。
⑵、至於被告主張應適用系爭合約第7 條第1 項約定，並稱原告有該條項約定之第1 、2 、4 款等違約態樣云云。惟查，系爭合約係由被告提出簽訂，依其內容約定有諸多開工、工期、施作工程、工程保固及工地安全等合約文字，性質應屬承攬契約之義務約定，與被告主張系爭合約僅係供貨、買賣合約，顯有差異，據原告推測，應係因本件磁磚係為用於被告承攬之工程中使用，故被告將與業主所訂之承攬契約僅更換契約名義人即行提出，方有如上之扞格情形，故於適用系爭合約時，應依兩造間實質之買賣關係為解釋。故依被告主張之上述三種違約態樣，其中第7 條第1 項第2 、4 款根本與原告之義務性質不符，亦非原告之義務，自無適用之餘地；而由於買賣合約中出賣人之主給付義務為交付貨品，而承攬合約中承攬人之主給付義務則為完成一定之工作，如為工程承攬合約則為施作完成一定之工程，故兩相比對之下，「交付貨品」似可類比於「施作工程」之意義，故如原告係遲延交付貨品，即應相當於「遲延施作工程」，而應適用合約第7 條第3 項之約定。
３、本件如原告有違約情事，縱非適用系爭合約第7 條第3 項，亦應先適用特約條款之約定：
⑴、依系爭合約之特約條款第5 點約定，如屬生產廠商原因或乙方（即原告）作業疏失致使無法依供貨期限交貨，逾期罰4000元/ 天，而雖該特約條款以括弧記載（室內磁磚材料），然其係與系爭合約本文及其他如「承攬明細表」、「承包廠商駐工地授權代理人委託書」等合約附件整體裝訂為一冊，如謂系爭工程無該特約條款之適用，何以被告將之提出並列為合約附件，且裝訂成冊，被告並要求證人張立韋於特約條款內之簽認處簽名為憑，故特約條款括弧記載之（室內磁磚材料）應僅係被告之誤植，於本件仍有適用。
⑵、至被告雖稱係因考量未來若外牆磁磚供貨情形良好，尚可能繼續委請原告提供室內磁磚，方於簽訂系爭合約時，一併簽訂適用於室內磁磚之特約條款云云。惟查本件合約尚未履行，不確定性尚多，兩造豈可能即就未來之交易預定條款；且該特定條款約定之15條內容均極明確具體，且諸多內容超出系爭合約本文範圍，再依兩造曾於97年5 月30日簽訂之材料合約書可知，本次非兩造首次就外牆磁磚材料為交易，如考量若外牆磁磚供貨情形良好，可能繼續委請原告提供室內磁磚，方預定特約條款，何以不在前次材料合約書即為約定。４、如原告有違約之情事，亦應有違約金酌減規定之適用：
本件原告就黑、白色磁磚部分均按時交貨，僅咖啡色磁磚部分有所爭議，已有一部之履行；又如適用系爭合約第7 條第1 項之賠償金約定，以總工程款之千分之5 數額計算，亦有過高之情形，依原告與其他公司簽訂之材料合約以觀，遲延違約金之數額，多約定於千分之2 至千分之3 間，故系爭合約約定之千分之5 確有過高；而原告交付之黑、白色磁磚，被告收受後即用於工程，並無延宕施工之情形，且被告亦因而交付部分款項，更可證明對被告確有利益，至於被告稱無法依規劃竣工、造成營運損害云云，應由被告負舉證責任，且該部分係咖啡色磁磚部分之影響，與民法第251 條就一部履行之利益即黑、白色磁磚部分為斟酌，迥然不同。
５、本件原告送貨至被告公司之工地時，均有被告公司之工地人員簽收確認無誤，然並未保留主張工作遲延之權利，故如依被告主張系爭合約定性為承攬契約者，依民法504 條規定，縱原告有交貨遲延之情形，原告亦因被告受領時未為保留，而不負遲延之責任。
６、被告曾於102 年8 月6 日委由律師發函原告，催告原告儘速確認追加之外牆磁磚材料交貨期日，其內容並載有「本公司因第一批引進之外牆磁磚材料不敷使用，為順利完成待售房屋之施工進度」，可知被告稱原告第一批交貨遲延影響其施工進度云云，並非事實；又被告既因原告遲未就追加之外牆磁磚材料確認交貨期日即委由律師發函催告，則如本件原告第一批外牆磁磚材料非依被告公司之工地主任指示之日期交付而有遲延，何以被告竟未委由律師發函催告。
三、聲明：
㈠、被告應給付原告140 萬3,087 元，及其中139 萬6,419 元自起訴狀繕本送達之翌日起，另6,668 元自民事準備㈠狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告答辯之要旨：
一、系爭合約係供貨、買賣合約，原告未按契約約定日期給付約定標的，應負遲延責任：
㈠、系爭合約雖名為材料承攬合約書，然自兩造依契約所負給付義務分別為給付價金，提供外牆磁磚材料，且外牆磁磚亦係由原告向日本廠商所洽購，可知實際上係供貨、買賣合約書，故本件要無民法第504 條等承攬規定之適用，而原告亦自承系爭合約屬買賣契約，是原告應依約定日期給付被告約定之磁磚，否則即有遲延給付時之違約條款適用。
㈡、原告僅係單純提供外牆磁磚材料，是原告於系爭合約簽訂後所負有之主義務係為「於約定期限前，提供符合兩造約定品質及款式之外牆磁磚材料」，至該外牆磁磚舖貼工程，則非委由原告承攬施作。換言之，其逾期出貨所違反及適用之契約條款係第7 條第1 項第1 、2 及4 款等規定，而非第7 條第3 項規定，蓋後者係專就工程逾時施作所為之罰責約定。㈢、系爭合約就「供貨逾期」及「施作逾期」違約責任，早經雙方合意分別約定於第7 條第1 項及第3 項，則兩造當初約定第7 條第1 項之真意無疑係指：「本工程如因乙方逾期供貨，致有下列情形，每逾期一日乙方應罰扣總工程價款千分之5 違約賠償金. . . 」，此觀系爭合約第6 條分別定有第1
、2 項，及第7 條亦就逾期之罰款分就「供貨」及「施作」二種情況予以約定，即足證之。
二、原告因可歸責於已之事由，未依約定日期及債之本旨給付貨品，顯然構成給付遲延之違約情形，故應適用系爭合約遲延給付之違約金約定，按日計罰：
㈠、原告稱於102 年3 月10日已完成備貨，並通知被告工地人員，惟經工地人員稱工地狹小，故要求其分批交貨，原告始進行分批交貨云云，及主張其係配合被告工地人員指示給付，並無給付遲延，縱有亦未達72天云云。惟依證人張立韋之證述可知，原告稱其於102 年3 月10日即完成備貨，並可依約進行貨品之交付，屬臨訟杜撰之詞，委無足疑，蓋原告既未於102 年2 月間進口咖啡色磁磚，則原告顯未依約完成備貨，無法於約定日期完成貨品之交付。又原告雖提出系爭合約訂立後，其立即下單與日本廠商之訂購單，惟此僅能證明原告依系爭合約向日本廠商訂購貨品，而無法證明或推論原告公司就系爭貨品已經完成備貨。
㈡、再原告雖辯稱因被告稱工地狹小，故應被告公司之工地人員要求，始分批交貨云云，惟此論述除由於原告處任職、代表原告簽約、代表原告履約之證人張立韋空口所述外，未提出其他證據以實之，顯屬無據。況按被告公司工地主任簡世昌之證詞可知，被告除工地可容納貨品之全數外，貨品尚有部分會送往加工廠，故絕無可能有工地狹小而無法容納貨品之情，被告公司之工地主任更不可能因此要求原告分批交付。三、原告逾期交貨長達72天，按系爭合約約定，被告可罰扣總工程款千分之5 違約賠償金即121 萬3,289 元：
㈠、本件被告向原告訂購之咖啡色外牆磁磚，按系爭合約第6 條交貨期限之約定，原應於102 年3 月10日前完成交貨，然原告事實上係遲至同年5 月22日方行交貨，延遲天數長達72天，除造成被告公司之工地工程被迫延宕施工外，更造成被告無法依預定規劃，出售及交付房屋予眾多客戶，對被告公司之營運影響至鉅。故被告依系爭合約第7 條第1 項約定，罰扣原告121 萬3,289 元（計算式：3,370,248 *0.5%*72=1,
213,289 元），於法自屬有據。
㈡、原告雖主張系爭合約之特約條括弧記載之「（室內磁磚材料）」係誤植，泛言主張本件外牆給付遲延，應有特約條款第5 點「逾期罰4000/ 天」之適用云云。惟當初被告與原告之所以簽訂該特約條款，係考量未來若外牆磁磚供貨情形良好，尚有可能繼續委請原告提供室內磁磚，方於簽訂系爭合約時，一併簽訂適用於室內磁磚之特約條款。
㈢、原告雖提出與其他公司簽訂之材料合約，表示遲延違約金之數額，大多約定於千分之2 至千分之3 間，抗辯系爭合約約定千分之5 容有過高之情事云云。惟原告及其他公司所簽訂材料合約，依債之相對性原則，與本件被告並不相涉；且原告於簽立系爭合約時，已具多年及豐富之簽約經驗，要無違約後再行爭執系爭合約違約金計算過高之合法性及合理性；再系爭合約違約金之約定與兩造間97年契約之約定相同，足認兩造間相類之契約均係以千分之5 作為違約金約定，並於簽約時就違約金約定部分亦表示同意。再衡諸本件貨品所造成之遲延損害與業界違約金通常之約定情形，本件違約金之約定亦無原告所稱過高之情狀。
㈣、依證人簡世昌之證述及本件磁磚工程完工照片可知，本件磁磚工程必需黑色、白色與咖啡色磁磚均送達後始能進行，並無原告所稱被告具有一部履行利益之情形，故原告主張應自違約金中扣抵一部履行利益之情求，洵無足採。蓋依本件磁磚工程完工照片觀之，黑色、白色及咖啡色等磁磚按原始設計乃須由上至下，以交替、混搭之方式進行拼貼，實際上無法如原告所稱先行施作黑色、白色磁磚工程部分，若系爭磁磚工程不按原始設計進行施作，而逕以跳貼方式施作，除無法精確進行拼貼外，在後端工程的進行上，因為需要回頭對高處進行施作，則必然會對已貼立於低處的磁磚產生汙染及毀損，是為避免工程因跳貼產生之瑕疵及難以估量之損耗，被告顯無法就已交付之黑色、白色磁磚進行施作。
四、至於本件保留款之請領，於系爭合約第5 條第2 項已明確約定該5%保留款於原告貨到工地現場，5 個月內驗收無誤後，原告即可請領，是原告欲請領該保留款，依約應先向被告出具請款單載明上開金額，完備請領保留款程序後方得主張。五、被告受領本件磁磚後，就延宕許久之工程連夜趕工，以期降低工程延誤所生損害，趕工過程中發現磁磚不敷整體工程之使用，於此情形下，被告雖害怕向原告追加磁磚數量會再有遲延情況發生，但迫於磁磚之必需性與一致性，仍僅得向原告追加，惟此追加僅為數量上之追加，要與本件原告遲延給付之情形無涉；且原告在該追加部分竟仍發生遲延給付之情，並就履約一事置之不理，被告始委託律師代為發函向原告進行催告，要難以被告於原告前後兩次遲延之情形，用不同方式催告乙節，即認原告就本件貨品未有遲延給付之情。
六、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、兩造不爭執之事項：
一、兩造於101 年11月26日簽訂系爭合約，約定就被告位於新店區中央段之集合住宅工程，由原告供給外牆磁磚材料，其上記載合約總價為337 萬0,248 元（未稅）、353 萬8,760 元（含稅），第5 條付款辦法之第2 項付款比例約定：「（a
）預付款：總價15％。（預付款請領時需附相對保證票），30天票期。（b ）期付款：貨品全部交至工地經現場驗收數量材質無誤後，始得請領款項80％，30天票期並退回預付保證票。（c ）保留款：5 ％工地現場5 個月內驗收無誤後，始得請領保留款。保留款，現金票。」，又第6 條第1 項約定交貨期限：「乙方（即原告）應於雙方簽訂合約後，於102 年3 月10日前經甲方（即被告）通知送達甲方指定地點交貨」。嗣經被告追加數量後，合計訂購黑色磁磚619 箱（即6 萬6,852 片）、白色磁磚110 箱（即1 萬1,880 片）、咖啡色磁磚809 箱（即8 萬7,372片）。
二、原告就上開被告訂購之磁磚已全數交貨完畢，即㈠於102 年3 月11日交付黑色磁磚392 箱（即4 萬2,336 片）、白色磁磚110 箱（即1 萬1,880 片）；㈡於102 年4 月2 日交付黑色磁磚227 箱（即2 萬4,516 片），另原於當日送貨之咖啡色磁磚809 箱（即8 萬7,372 片）因式樣錯誤，而經原告取回；㈢於102 年5 月22日交付咖啡色磁磚809 箱（即8 萬7,372 片）。
三、就上開被告訂購之磁磚，被告尚未支付之款項共計140 萬3,087 元（含稅），包含：㈠原合約之預付款差額1 萬8,574
元（含稅）、㈡未付期付款119 萬4,715 元（含稅）、㈢原合約數量保留款18萬3,130 元（含稅）、㈣追加數量之保留款6,668 元（含稅）。
四、上情並有系爭合約（含本文及附件）、追加明細表、原告公司現場到貨金額明細、被告公司之會計師對帳回函，及原告公司102 年3 月11日、102 年4 月2 日、102 年5 月22日送貨單，暨原告於102 年12月26日委託律師所發之催告函等件（見本院卷第11至33、49、61至62、72至73）附卷可稽。
伍、兩造之爭點：
一、兩造系爭合約之定性係承攬契約或買賣契約？
二、原告是否已符合請款條件？
三、原告有無給付遲延？
四、被告得否請求違約金？
五、原告請求酌減違約金是否可採？
六、本件原告得向被告請求之金額為何？
陸、得心證之理由：
一、關於兩造系爭合約之定性：
㈠、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。
㈡、查系爭合約雖名為「材料承攬合約書」，然兩造依系爭合約所負之給付義務，分別為給付價金、提供外牆磁磚材料，又原告所提供之外牆磁磚係向日本廠商洽購，非原告親自製作，且該外牆磁磚之舖貼工程亦非由原告施作等情，為兩造所不爭執，足見系爭合約係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之買賣契約，此情亦經兩造於審理中自承在卷（見本院卷第125 頁之被告民事答辯㈡狀第3 頁記載：「. . . 系爭合約約定由原告提供外牆磁磚，實際上顯係供貨、買賣合約書. . . 」等語，及本院卷第147 頁之原告民事準備㈣狀第3 頁記載：「. . . 於適用系爭合約書時，自應依兩造間實質之買賣關係為解釋. . . 」等語），原告主張系爭合約應係被告將前與業主所訂之承攬契約僅更換契約名義人後即行提出，尚非無據，本件兩造間既屬買賣關係，則系爭合約所記載之條款，當以得與兩造間買賣關係之內涵相比擬者，始有適用之餘地，自不待言。
㈢、綜上，兩造間系爭合約之定性為買賣關係，洵堪認定。
二、關於原告是否已符合請款條件：
㈠、按系爭合約第5 條付款辦法，於第1 項約定工程進行中每月估驗一次，每期由甲方（即被告）將乙方（即原告）在該期內實際交貨驗收數量估驗付款，又於第2項付款比例約定：
「（a）預付款：總價15％。（預付款請領時需附相對保證
票），30天票期。（b）期付款：貨品全部交至工地經現場
驗收數量材質無誤後，始得請領款項80％，30天票期並退回預付保證票。（c）保留款：5％工地現場5個月內驗收無誤
後，始得請領保留款。保留款，現金票。」，有系爭合約附卷可稽（見本院卷第12頁）。
㈡、查原告主張就本件被告訂購之磁磚業已全數交貨至被告公司之工地，並經驗收數量材質無誤，而被告尚未支付原合約之預付款差額1 萬8,574 元（含稅）、未付期付款119 萬4,715 元（含稅）、原合約數量保留款18萬3,130 元（含稅）、追加數量之保留款6,668 元（含稅），合計140 萬3,087 元（含稅）乙情，為被告所不爭執，且有被告公司之會計師對帳回函（見本院卷第62頁）附卷可參，堪信為真實。而被告雖就原告請求之原合約數量保留款及追加數量保留款部分，辯稱：依系爭合約第5 條第2 項約定，該5%保留款於原告公司貨到工地現場，5 個月內驗收無誤後，原告即可請領，是原告欲請領保留款，依約應先向被告出具請款單載明上開金額，完備請領保留款程序後，方得主張云云，然查，本件原告於起訴前之102 年10月30日即已提出請款書，載明包含保留款項目在內之被告全部未付金額，向被告請求付款乙情，有原告提出之請款書暨郵件回執（見本院卷第143 至144 頁）在卷可按，自無被告所辯未完備請款程序之情形。
㈢、綜上，原告就被告尚未支付之款項，包括原合約之預付款差額1 萬8,574 元（含稅）、未付期付款119 萬4,715 元（含稅）、原合約數量保留款18萬3,130 元（含稅）、追加數量之保留款6,668 元（含稅），合計140 萬3,087 元（含稅），並無不符合請款條件之情形，洵堪認定。
三、關於原告有無給付遲延：
㈠、按系爭合約第6 條第1 項約定交貨期限：「乙方（即原告）應於雙方簽訂合約後，於102 年3 月10日前經甲方（即被告）通知送達甲方指定地點交貨」，又合約附件之承攬明細表特別說明1.記載：「合約數量為訂單數量，此項外牆建材為日本NITTAI生產進口，交貨期間為102 年3 月10日前（但須配合工地進場時間）」，有系爭合約（含本文及附件）附卷可稽（見本院卷第12、27頁），足認兩造已明定交貨時間原則上應為102 年3 月10日之前，且原告經被告通知後應送達至被告指定之地點。
㈡、原告雖主張於102 年3 月10日已完成備貨，並通知被告公司之工地人員，惟經被告公司之工地人員稱因工地狹小，要求分別於102 年3 月11日、102 年4 月2 日交貨，嗣原告就更正之咖啡色磁磚，又因被告公司之工地人員表示102 年5 月21日無法交貨，故往後延至102 年5 月22日交貨云云，並聲請傳訊證人即原告公司法定代理人之子張立韋於審理中證稱：伊於102 年2 月中即與被告公司之工地主任簡世昌聯繫，伊有告知工地主任說貨於2 月中包裝好，2 月底裝船，大約3 月初會到台灣，請工地主任告知何時交貨至工地，工地主任有問數量多少，伊說約2 個貨櫃左右，工地主任回覆工地狹小無法放置這麼多貨品，向伊確定要求分二批交貨；此次貨品共有三個顏色，其中以咖啡色的貨品最多，故工地主任要求先以另外兩個顏色黑色與白色先行交貨，在數量上白色與黑色加總約10個棧板，時間伊等有依合約要求於102 年3
月10日前第一批交貨，工地主任說102 年3 月10日是星期日，在此之前他們沒有地方可以放，最後協議於102 年3 月11日交貨；第二批是102 年3 月23日坐船，於102 年3 月27日至基隆港口，交貨品名有剩餘的黑色與最後的咖啡色，數量共約16個棧板，工地主任要求交貨時間是102 年4 月2 日，因為在此之前沒有地方可以放；而第二批交貨的時候，伊拆箱檢查發現顏色即咖啡色與黑色是對的，但是咖啡色的表面造型與被告公司要求不符，原告公司有向日本要求以最快速度將正確貨品做出，日本反應已立即處理，但出貨時間適逢日本51黃金週，故包裝與交貨時間往後延，最後日本出貨時間為102 年5 月15日，於102 年5 月20日至基隆港口，於此期間被告公司有致電關心正確貨品可否於102 年4 月底交貨，伊表示沒有辦法，之後伊有告知正確貨品可於5 月21日至工地，但被告公司工地表示5 月21日無法交貨，故又往後延至102 年5 月22日交貨等語（見本院卷第185 至186 頁）為據。惟查：
１、證人即被告公司之工地主任簡世昌於審理中證稱：原告公司於交貨前確定船期後會跟伊聯絡，由伊決定下貨地點，下貨時間都是張立韋和伊聯絡，因為他還要確定堆高機的時間，原來102 年3 月10日是星期日，改成102 年3 月11日是伊決定的，因為星期日大型車輛無法進入該社區；102 年3 月份時，工地的整個建物結構體已經施作完成，外牆已經粉刷完成，準備要貼外牆磁磚；102 年3 月11日交貨，當時以為三種顏色的磁磚會同時一起到；伊未曾跟張立韋反應被告公司之工地狹小無法一次容納1,500 多箱之磁磚而請求分批送貨，因為原告公司如果分批送貨的話，會影響工地的進度，且工地也沒有狹小無法堆置之情形；本件工地圍籬總長度36米、寬度18米，圍籬內包含建物及空地，空地部分的長度大概11、12米，寬度大約5 、6 米，而一個棧板長寬各為1 米；1,500 多箱的磁磚堆疊放置工地現場，因為一個棧板可以放56箱，所以大概約32個棧板，而工地現場因為可以重疊堆放，所以可放60個棧板左右，且貨卸下棧板後，一部分由機械吊到各樓層堆放，一部分送到林口的仁寶磁磚加工廠去做磁磚的切割或磨邊，扣除送往加工廠的磁磚後，大約剩1,100
箱，約20個棧板；102 年3 月11日原告公司只有送來黑色和白色的外牆磁磚而沒有送來咖啡色的外牆磁磚，伊當下有請張立韋儘速補送咖啡色磁磚過來，因為如果不趕快送過來，外牆的進度會受影響，因為三種顏色的磁磚是於同一面牆壁拼貼；於102 年4 月2 日原告公司送來咖啡色磁磚前的這一段時間，伊有跟他一直保持聯絡，請他趕快催促日本想辦法解決，他說他一直都有與日本那邊聯絡，時間還沒有辦法確定何時可送過來；原告於102 年3 月11日先送來黑色及白色的磁磚，但伊等沒有辦法先就此二色作磁磚施工，因為三種顏色是混貼在同一區域，咖啡色占最大部分，黑色及白色占一小部分，且等到咖啡色磁磚到後還要送林口加工廠加工，等加工完約一個月後才能正式開始施工；外牆磁磚沒有拼貼完成，會影響外牆施工架拆除，而施工架拆除後才能請領使用執照，後續原排好的其他工程，如外牆裝修、陽台隔柵、鋁窗玻璃的裝設等工程都亂掉，必須重新安排等語（見本院卷第206 至208 頁），已明白證述並無因被告公司之工地狹小而無法堆置原告所交付貨品之情，及證述如原告分別於102 年3 月11日、102 年4 月2 日交付不同顏色磁磚，將會影響外牆之工程進度等情在卷。
２、上開證人簡世昌所述，核與⑴卷附被告公司之工地相片，顯示在工地圍籬內於建物外有一平坦空地，而建物內之梯廳亦有置物空間（見本院卷第231 頁），及卷附原告公司102 年5 月22日送貨單註記有「送仁寶加工196 件」等字樣（見本院卷第73頁），顯示被告就原告交付之磁磚確有部分會送往加工廠，難認有無法容納原告所交付貨品之情；⑵卷附本件外牆工程之完工照片，顯示黑色、白色及咖啡色磁磚係由上至下，以交替之方式進行拼貼，且不同顏色之磁磚區域間相互緊鄰（見本院卷第222 、232 至234 頁），堪認如以跳貼方式施作先到貨之黑色及白色磁磚，將於各色磁磚區域緊臨處，發生無法精確進行拼貼之情形，且如嗣後需回頭對高處尚未拼貼之咖啡色磁磚區域進行施作，將有對低處已拼貼之磁磚產生汙染或毀損之虞，而有就三色磁磚同時進行拼貼之需求，當無可能要求原告分別於102 年3 月11日、102 年4
月2 日相距長達三星期之時間交付不同顏色磁磚等情，均無不合，洵屬可信。
３、再證人張立韋固稱曾有告知證人簡世昌說貨於2 月中包裝好，2 月底裝船，大約3 月初會到台灣，請簡世昌告知何時交貨至工地云云，原告亦主張於102 年3 月10日已完成備貨云云，且提出101 年12月3 日日本廠商回覆原告訂購單之傳真、102 年3 月11日第一批貨品之報關單等件（見本院卷第214 至215 、221 頁）為佐。然查原告對日本廠商之訂購單經回覆之傳真，僅能證明原告有向日本廠商訂購貨品，無法證明全部貨品確於102 年3 月10日前均已完成；又原告第一批貨品之報關單，其上並無記載咖啡色磁磚，且據證人張立韋於審理中證稱：第一次是於102 年2 月27日從日本出口，進口到基隆港之時間是102 年3 月4 日，報關時間是102 年3
月5 日，此次進貨沒有咖啡色磁磚等情（見本院卷第210 頁），顯亦無從證明原告就本件交易磁磚於102 年3 月10日前即已完成備貨，而得隨時應被告之請求為給付。
４、準此，原告舉證人張立韋之證詞，主張於102 年3 月10日已完成備貨，係應被告公司之工地人員要求，始分別於102 年3 月11日、102 年4 月2 日交付不同顏色磁磚云云，尚無可採；另主張就更正之咖啡色磁磚部分，因被告公司之工地人員表示102 年5 月21日亦無法交貨，故往後延至102 年5 月22日交貨云云，並無證據可為佐憑，亦無可採。
㈢、綜上，原告依系爭合約第6 條第1 項及被告公司之工地主任之指示，原應於102 年3 月11日交付本件交易之磁磚完畢，惟原告不僅未如期交付，且因該公司配合之日本廠商施作磁磚樣式錯誤此一應自行負責之可歸責事由，遲至102 年5 月22日始將三種顏色之磁磚全部交付完畢，則自102 年3 月12日至5 月22日共計72日（計算式：20日＋30日＋22日＝72日），原告應負遲延之違約責任，洵屬明確。原告主張自102
年3 月11日至102 年4 月2 日期間，係被告要求安排之交貨進度，非原告之遲延，又自102 年4 月3 日至102 年5 月20日期間，如非被告交貨進度之安排，原告於102 年3 月10日交貨時如即時發現製造廠商之疏失而為換貨之安排，即不致受國定假日之影響，再原告本可於102 年5 月21日交貨，因被告要求而延至102 年5 月22日交貨，而請求扣除遲延天數，均無所據。
四、關於被告得否請求違約金：
㈠、按系爭合約關於原告之遲延責任，分別於合約本文之第7 條逾期罰款第1 項約定：「本工程如因乙方（即原告）有下列情形，每逾期一日乙方應罰扣總工程價款千分之5 違約賠償金：⑴未能於規定工期開工、完工、複驗、⑵未能於規定時間取得使用執照與開始交屋、⑶未於指定修補時限修補之、⑷未配合其他包商施作時等所造成甲方（即原告）之一切損失，其金額在乙方應得之工程款、保留款、履約保證金內扣抵，如仍有不足，得向乙方追繳. . . 」，及於合約本文之第7 條逾期罰款第3 項約定：「乙方（即原告）應按甲方（即被告）工地通知進行工程施作。如不依規定期限完成，如經甲方正式書面通知，乙方於3 日內仍未履行合約，第4 日起以延期論。每延期1 天，乙方需繳納合約總價千分之3 罰款給甲方（該款得由甲方在乙方之未領款內扣除，乙方不得異議）. . . 」，暨於合約附件之「特約條款（室內磁磚材料）」第5 點約定：「. . . 若屬生產廠商原因或乙方（即原告）作業疏失致使無法依供貨期限交貨，逾期罰4000元/
天。」等情，有系爭合約（含本文及附件）附卷可稽（見本院卷第13、29頁）。本件原告給付遲延所應負之違約責任，被告主張依系爭合約第7 條第1 項約定扣抵違約金，原告則主張應適用第7 條第3 項、或特約條款第5 點約定，而非適用第7 條第1 項約定。
㈡、查兩造間系爭合約之定性係買賣關係，且系爭合約應係被告將前與業主所訂之承攬契約僅更換契約名義人後即行提出，其上記載之契約條款，以得與兩造間之買賣關係內涵相比擬者，始有適用之餘地，均如前述。又本件原告就系爭合約最重要之給付義務，乃如期交付符合兩造債之本旨之貨品，如有違反，衡情當以最重之罰則約定處理，且系爭合約第7 條第1 項第1 款所謂「未能於規定工期開工、完工、複驗」，對照兩造間之買賣關係內涵，尚非不得比擬為依被告通知之日期開始送貨、送貨完畢、驗收（如經被告通知應送貨之日期為同一日，則前兩者即為同日），是本件原告遲延所應負之違約責任，自應適用該條款規定。至於第7 條第1 項第2
、3 、4 款及第7 條第3 項之約定，因系爭合約非屬承攬契約，原告無進行工程施作或配合其他承包商等義務，並無適用之餘地。又合約附件之特約條款，已明載適用於「室內磁磚材料」，惟本次兩造交易標的係外牆磁磚，自亦無適用之餘地；至原告雖質稱如無該特約條款之適用，何以被告將之提出並列為合約附件，且裝訂成冊，並要求證人張立韋於特約條款內之簽認處簽名為憑，故特約條款括弧記載之（室內磁磚材料），應僅係被告之誤植云云，然查，被告就此陳稱當初僅係考量未來若外牆磁磚供貨情形良好，尚有可能繼續委請原告提供室內磁磚，方於簽訂系爭合約時，一併簽訂適用於室內磁磚之特約條款等語，即鑑於與原告合作之經驗及視本次履約之情形，就未來之交易預立條款，與常情尚無相違，復依證人張立韋於審理中證稱：特約條款的內容伊有去詢問被告公司採購，甚至伊也有看到室內磁磚的字樣，因為都在同一行，但被告公司採購僅告知伊上面要我拿給你蓋的並簽名，你不簽，這合約要怎麼完成，你到底要不要做生意等語（見本院卷第187 頁），顯然系爭合約簽訂時並非未注意到特別約款之存在，難認有何誤植之情事；準此，該特約條款與本次交易之內容不符，尚無適用之餘地，洵無疑義。㈢、綜上，本件原告遲延交貨共計72日，依系爭合約第7 條第1
項約定，每逾期一日應罰扣總工程價款千分之5 違約賠償金，並得在原告應得之工程款、保留款、履約保證金內扣抵，是被告主張依系爭合約約定，以原記載之合約總價337 萬0,248 元（未稅）為總工程價款計算，而罰扣原告共計121 萬3,289 元（計算式：3,370,248*0.5%*72=1,213,289 《元以下四捨五入》）之違約金，洵屬有據。
五、關於原告請求酌減違約金是否可採：
㈠、按民法第250 條第2 項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，是以，違約金之性質，應依當事人之意思定之，惟如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，應視為賠償額預定性違約金（最高法院102 年度台上字第807 號判決意旨參照）。次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251 條定有明文。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號、93年度台上字909 號、92年度台上字第2747號裁判意旨參照）。
㈡、本件系爭合約第7 條第1 項明載違約金為「逾期罰款」、「罰扣」等語，顯以違約金為強制債務之履行為目的，係確保當事人依約履行所定之強制罰，應屬懲罰性質之違約金。而原告雖主張：本件以總工程款之千分之5 計算違約金過高，依原告與其他公司簽訂之材料合約以觀，遲延違約金之數額多約定於千分之2 至千分之3 間，故系爭合約約定之千分之5 確有過高之情形，又原告就黑、白色磁磚部分按時交貨，僅咖啡色磁磚部分有所爭議，已有一部之履行，是請求酌減違約金云云。惟查：
１、原告所提出與其他公司簽訂之材料合約（見本院卷第75至123 頁），依債之相對性原則，與被告並無相涉，且不足以認係業界就違約金約定之慣例，尚不得作為主張系爭合約之違約金過高之理由；又依證人張立韋於審理中自承系爭合約簽訂時，其代理原告公司簽訂契約之資歷已有4 年（見本院卷第187 頁背面），尚非全無締約之經驗，且兩造間於97年間曾簽訂與本件相類之材料合約，其上所載之逾期罰款約定與系爭合約完全相同（見本院卷第165 至166 頁），顯見本件兩造並非初次交易，則系爭合約既經原告簽章，應已衡量自身可獲得之利益及需承受之風險後，本諸自由意識決定簽署，自應受違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨。原告以本件違約金之約定過高而請求酌減，並無理由。
２、又原告就本件交易雖如期交付部分黑色及白色磁磚，而為一部履行，惟依前述證人簡世昌之證述及外牆工程之完工照片所示，被告就三種顏色之磁磚有同時進行拼貼之需求，則本件原告未能如期交付咖啡色磁磚，顯難認被告因原告之一部履行而受有利益，原告以此主張酌減違約金，亦無理由。
㈢、綜上，本件原告請求酌減違約金，並無可採。
六、關於本件原告尚得向被告請求給付之金額：
㈠、如前述本件原告就被告尚未支付之款項，包括原合約之預付款差額1 萬8,574 元（含稅）、未付期付款119 萬4,715 元（含稅）、原合約數量保留款18萬3,130 元（含稅）、追加數量之保留款6,668 元（含稅），合計140 萬3,087 元（含稅），雖已符合請款條件，惟被告因原告之給付遲延，主張依系爭合約第7 條第1 項第1 款約定，罰扣違約金121 萬3,289 元，依約得於原告應得之工程款、保留款、履約保證金內扣抵。準此，本件原告尚得向被告請求給付之金額，應為18萬9,798 元（計算式：1,403,087 －1,213,289 ＝189,798 ）。
㈡、復按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233 條第1 項定有明文。本件原告就被告尚得請求之上開金額迄未給付，則原告請求加計以法定週年利率5%計算之利息，亦屬有據；又本件原告起訴時請求之本金為139 萬6,419 元，嗣於審理中始以民事準備㈠狀請求之本金為140 萬3,087 元（即擴張6,668 元），而被告於原告為擴張請求前已為扣抵違約金之抗辯，是被告主張扣抵之違約金121 萬3,289 元，應先自原告起訴時請求之139 萬6,419 元中扣除，其剩餘金額18萬3,130 元（計算式：1,396,419 元－1,213,289 ＝183,130 ）得自起訴狀繕本送達被告之翌日即103 年2 月7 日起，另6,668 元得自民事準備㈠狀繕本送達被告之翌日即103 年5 月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息。
七、從而，本件原告依系爭合約提起本件訴訟，於請求18萬9,798 元，及其中18萬3,130 元自103 年2 月7 日起，另其他6,668 元自103 年5 月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（即如附表被告應給付金額欄所示之金額）之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。八、本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日書記官 江俐陵

附表：

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│ 被告應給付金額 │
├─────────────────────────┤
│被告應給付原告新台幣18萬9,798 元，及其中新台幣18萬│
│3,130 元自民國103 年2 月7 日起，另其他新台幣6,668 │
│元自民國103 年5 月22日起，均至清償日止，按年息5%計│
│算之利息。 │
└─────────────────────────┘