104年度建字第65號｜民事：代位請求給付工程款｜裁判日期：108 年 06 月 14 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第65號原　　　告　立揚工程行即林政洛訴訟代理人　梁堯清律師被　　　告　國立故宮博物院法定代理人　吳密察訴訟代理人　王珍珠趙修美陳建宏邱雅文律師複代理人　　王雅雯律師訴訟代理人　黃郁炘律師陳建安律師上列當事人間代位請求給付工程款事件，本院於民國108年5月14日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付萊銘電機工程有限公司新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟叁佰玖拾貳元，即自民國一０四年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。本判決第一項關於命被告給付部分，於原告以新臺幣肆拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟叁佰玖拾貳元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。本件原告起訴時被告之法定代理人原為馮明珠，於本案訴訟繫屬中變更為林政儀，林政儀聲請承受訴訟（見本院卷一第281頁）；嗣被告之法定代理人於本案訴訟繫屬中再變更為甲○○，甲○○亦聲請承受訴訟（見本院卷二第252頁），依法均應准許。貳、實體事項一、原告起訴主張略以：（一）訴外人萊銘電機工程有限公司（下稱萊銘公司）於民國100年8月10日承攬被告院區西側乙丙種宿舍污水納管工程（下稱系爭工程），並與被告簽訂「院區西側乙丙種宿舍污水納管工程契約」（合約編號為NPM100119，下稱系爭契約），萊銘公司邀同原告為合作廠商，原告與萊銘公司簽訂履約合同契約書及授權書，並與萊銘公司共同施作系爭工程，由原告為其代墊工程履約保證金、空汙費、保險費等相關費用，原告除在工地現場實際負責施工及協調相關事宜外，在施作系爭工程中，原告亦為萊銘公司墊付諸多工程施工款、材料款項，諸如水泥、砂石、鑄鐵蓋、塑膠等，及代墊工人薪資款項，合計金額約312萬元，後因萊銘公司發生財務困難之情事，經原告於102年9月2日與萊銘公司彙算所積欠原告工程款及材料款合計288萬元。惟萊銘公司之法定代理人陳寵銘於工程接近完工之際，因債信不良而隱蔽。而萊銘公司為清償積欠原告工程款，遂於102年9月28日簽訂授權書，授權由原告向被告代收工程結算款項，惟遭被告以非當事人為由拒絕。因萊銘公司迄今仍未依約向被告請領工程款，原告於104年5月29日以存證信函催告萊銘公司向被告請領結算工程款，但遭退回，始查知萊銘公司於103年12月11日遭新北市政府廢止登記。而萊銘公司已陷於無資力，原告為萊銘公司之債權人，經原告催告，萊銘公司仍怠於行使權利，爰依民法第242條規定，代位萊銘公司依承攬合約法律關係，請求被告應給付承攬工程款288萬元予萊銘公司，並由原告代位受領。（二）萊銘公司對於被告有承攬報酬請求權 ⒈系爭工程於100年8月29日開工後，因A、B、C及D等工區均遭遇硬岩地質，與原合約以一般地質施工招標不同，且影響工率，而有展延工期及追加工程款之必要。系爭工程依據原告測量結果，A工區後巷段長度為266.67公尺、B工區後巷段長度為39.67公尺、C工區後巷段長度為174.42公尺、D工區後巷段長度為59.16公尺，依臺灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定報告（下稱系爭土木鑑定及補充報告），本件工程應展延工期為210天【計算式：（266.67×0.16 ）＋（39.67×0.3）＋（174.42×0.67）＋（59.16×0.6 5）＝42.7＋11.9＋116.9＋38.5＝210】，並依系爭契約第7條約定，元旦、二二八紀念日及勞動節各1日、春節4 日免計工期，是延展後竣工日應為101年7月12日；另依系爭土木鑑定及補充報告，A、B、C、D工區應增加之追加工程款為741,811元（含稅）【計算式：（266.67×505）＋（39.67×945）＋（174.42×2081）＋（59.16×2012）＝134,668＋37,488＋362,968＋119,030＝654,154；654,154×1%＝6,542（工程品管費，元以下無條件進位，下同）；654,154×7%＝45,791（包商利管費）；654,154＋6, 542＋45,791＝706,487；706,487×1.05＝741,811元】。 ⒉系爭工程已於100年12月20日完工，並檢具相關書面向監造單位提報竣工。惟被告以配電盤規格不合標準，而遲未辦理驗收程序。系爭工程配電盤並非納管工程之主要工程，為輔助機具，在工程實務上，縱被告認配電盤規格未符標準，則應屬驗收程序之瑕疵改善項目，而非未竣工，其後被告又通知其圍牆及AC鋪面工程之修繕，亦應屬缺失改善。況萊銘公司於100年12月20日提報竣工後，各接管用戶即已開始使用，萊銘公司已無需就本工程再為任何施工，系爭工程已達竣工狀態。且被告從100年12月未再發施工單，萊銘公司亦無從進入被告院區施工。而配電盤於101年4月間才到貨更換，僅剩下驗收及驗收完成後之結算程序，並經監造單位錦固工程顧問股份有限公司（下稱錦固公司）於100年12月22日核定轉送被告，待承包商提送竣工圖表後即依契約第15條辦理初驗，故系爭工程於100年12月20日已達竣工狀態。退步言之，被告101年7月23日台博秘字第1010008288號函檢送結案會議記錄之說明欄已明確載明：「本工程竣工迄今已逾五個月，針對萊銘機電工程有限公司未完成本工程契約項目部分…」會議討論事項復載明：「討論本工程竣工後尚未完成事項」，故被告亦認定系爭工程在101年2月即已竣工，且觀諸附件所列萊銘公司尚未完成項目，諸如剩餘土石方流向管制、用戶接管卡、GIS人孔屬性資料等，均為書面文件缺失，與系爭工程是否竣工無關。故萊銘公司至遲亦於101年2月19日將上工作項目完成改善，系爭工程最遲之竣工日亦應為101年2月19日。而系爭工程延展後竣工日應為101年7月12日，是本件原告並無遲延竣工情形，被告計算違約罰款及逾期保險費並無理由。縱依被告所認定系爭工程於101年7月19日竣工，依上揭延展後竣工日，原告亦僅遲延7日。且系爭契約所約定逾期罰款每日高達工程款之千分之五，顯屬過高，依工程慣例應酌減至千分之一為適當。（三）綜上，本件依據被告原先結算後尚有應給付萊銘公司原工程款584,018元，加上被告應返還之履約保證金335,000元、系爭工程遭遇硬岩地質追加工程款741,811元；又系爭工程並無被告所指工程逾期完工情形，被告所為逾期罰款1,359,463元及逾期保險費52,021元部分，亦應一併加計返還付萊銘公司，是本件被告尚應給付萊銘公司共計3,072,313元。而原告則代位萊銘公司請求被告應給付萊銘公司288萬元，並由原告代為受領。並聲明：⒈被告應給付萊銘公司2,880,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為受領。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯則略以：（一）系爭工程於100年8月29日開工，被告即要求萊銘公司履約時須就A、B工區及C、D工區兩方面同步進行（即A、B為同區，C、D為同區），系爭契約原訂竣工日為100年12月8日。萊銘公司嗣後通知被告，系爭工程遇有安山岩巨石致影響工程進度情事，被告依萊銘公司提供不完整部分資料，同意本件工程之工期展延11天至100年12月19日。惟萊銘公司至101年1月初已工程逾期時，仍尚未完成AC鋪面、圍牆修復及配電盤等工作項目，亦未提送棄土聯單、全區高程測量資料、各用戶使用滿意度調查表、修正後竣工結算書圖、污水井運轉計畫及GIS建置成果等相關文件（下合稱系爭文件），嗣後錦固公司仍多次通知萊銘公司應提送相關文件，萊銘公司均置之不理，以致被告須另行採購其他廠商完成萊銘公司依系爭契約本應執行之工作，並於1 02年8月14日函知萊銘公司終止系爭契約，了結並清算系爭契約。原告稱萊銘公司出具授權書，使原告得以向被告請求288萬元之系爭契約相關工程款項。而萊銘公司早於 102年1月29日即發函予被告請求給付工程尾款，萊銘公司已積極向被告主張本件工程款項權利，並無怠於行使權利之情。其次，原告提出存證信函擬證明萊銘公司有怠於行使權利云云，然該存證信函於104年5月29日寄出，原告旋即於104年6月18日提起本件訴訟，其間間隔尚不足1個月，其短暫期間實難謂萊銘公司怠於行使其權利，故原告並無其代位權。再依政府採購法第65條第1、2項規定及系爭契約第9條第15項第1款約定，系爭工程依法律或約定均不得轉包，而萊銘公司非法轉包，其原告自不得因違法之轉包行為代位萊銘公司獲取利益。（二）關於萊銘公司承攬報酬請求權之抗辯 ⒈被告於102年8月14日終止系爭契約，並進行結算工程款時，因系爭工程原契約約定金額為6,704,677元，依契約數量計算後總契約金額為6,797,313元，期間經過2次估驗，尚有保留款合計308,427元（129,138＋25,881＋153,408 ＝308,427）、實作數量結算暫扣款92,636元，扣除2次估驗後被告已給付萊銘公司2,791,966元（1,962,902＋829,064＝2,791,966）、並扣除被告就系爭工程另行委請訴外人鼎泰豐實業有限公司（下稱鼎泰豐公司）辦理改善工作之費用2,009,845元、逾期罰款1,359,463元及保險逾期未投保保險費52,021元（原保險天數為169日，以竣工日101年7月19日計算，缺少保險日數為168天，故逾期增加保險費為52,021元，52,331／169×168＝52,021），尚餘工程款584,018元。 ⒉而依系爭土木鑑定及補充報告之鑑定意旨，系爭工程展延工期及追加工程款計算如下：系爭工程依據錦固公司所檢送之結算資料，A工區後巷段長度為298.43公尺、B工區後巷段長度為39.67公尺、C工區後巷段長度為127.76公尺、D工區後巷段長度為43.10公尺，而各工區計算延展之工期分別為：47.74（48）天、11.9（12天）、85.59（86）天、28天【計算式：298.43×0.16＝47.74；39.67×0.3＝ 11.9；1 27.76×0.67＝85.59；43.10×0.65＝28】。而系爭工程實際施工以A、B工區同時施工，視為工作面一（要徑一），C、D工區同時施工，視為工作面二（要徑二），故受地質影響A、B工區之工期延展天數，自非以A、B工區各自延展天數單純加計，否則即有延展天數重疊計算問題；同理C、D工區亦同，故應取A、B工區、C、D工區各自延展之最長天數為該工作面之工期延展天數，是系爭工程依鑑定結果應展延之工期合計為134日（計算式：48＋86 ＝134日），是系爭工程經上揭展延工期，萊銘公司仍應於101年5月1日竣工。另依系爭土木鑑定及補充報告，A、B、C、D工區應增加之追加工程款為613,648元（含稅）【計算式：（298.43×505）＋（39.67×945）＋（127.76 ×2081）＋（43.10×2012）＝540,784；540,784×1%＝ 5,408（工程品管費，元以下無條件進位，下同）；（540,784＋5,408）×7%＝38,234（包商利管費）；540,784＋ 5,408＋38,234＝584,426；584,426×1.05＝613,648元】。 ⒊系爭契約第15條第2項前段約定：廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工報告書（1式5份）以書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。是萊銘公司須提供相關竣工圖表予被告，使被告與監造單位核對後始能確定是否竣工，該製作相關圖表之工作亦有編列費用，非如原告所稱補充完成AC鋪面、圍牆修復及配電盤等項目即可逕自認定已達竣工。且系爭契約自須以萊銘公司完整履行工程及提供相關圖表予被告核對後，始能確認是否竣工。萊銘公司完成AC鋪面、圍牆修復及配電盤等項目完成後，被告自101年3月19日起，多次委請監造單位錦固公司發函請萊銘公司提送系爭文件，以利後續驗收等相關工作，更因萊銘公司未提供上揭資料致本件無法通過臺北市政府工務局之查驗，經被告多次通知均未改善，被告僅得於102年8月14日與萊銘公司終止契約，並依監造單位錦固公司之建議以101年7月19日萊銘公司通過污水坑運轉測試日為竣工日。距上揭同年5月1日之核定竣工日逾期73日，依系爭契約第17條第1、3項，逾期違約金經計算為2,481,019元，復依系爭契約第17條第4項以契約價金20%為逾期違約金之上限，故本件逾期違約金應為1,359,463元。系爭契約約定之竣工日為100年12月8日，經被告核定展延工期11天，再加上鑑定報告書展延134天，是萊銘公司依系爭契約應於101年5月1日竣工。 ⒋就履約保證金335,234元部分，系爭契約第14條第3項第2 款及第4款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，而萊銘公司拒不提送系爭文件，致被告無法通過查驗而終止系爭契約，萊銘公司未完成之部分亦須另行委由鼎泰豐公司辦理改善工作；萊銘公司係將本件工程全部轉包予原告施作而構成政府採購法第65條之轉包，均業如前述。故本件萊銘公司實有構成系爭契約第14條第3項第2及4款約定，被告不予發還系爭契約之履約保證金，洵屬有據。 ⒌綜上系爭工程萊銘公司工程款，除系爭契約之結算後剩餘金額584,018元，加計因地質因素得延長之工期而於結算之際無須自工程款扣除之保險費用29,416元，並加計追加之工程費用為613,648元，是萊銘公司縱得請求工程款項，其金額亦僅為1,227,082元。（四）退步言之，縱認原告得代位萊銘公司請求系爭契約之工程款，系爭工程之竣工日為101年7月19日，則萊銘公司自斯時起即得向被告請求給付系爭契約之工程款項，萊銘公司雖於102年1月29日發函向被告請求給付工程款，然萊銘公司並未於發函日起6個月內提起訴訟，而不生中斷時效之效力。則原告於104年6月18日提起本件訴訟，自竣工日101年7月19日起算已近3年，顯已逾越承攬報酬請求權之2年時效。（五）綜上所陳，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷（一）關於萊銘公司對於被告之承攬報酬請求權是否存在及其數額，茲判斷如下： ⒈萊銘公司於100年8月10日承攬被告系爭工程，並與被告簽訂系爭契約，系爭工程於100年8月29日開工，系爭工程原契約約定金額為6,704,677元，依契約數量計算後總契約金額為6,797,313元，期間經過2次估驗，被告已給付萊銘公司2,791,966元，被告於102年8月14日終止系爭契約，嗣後被告就系爭工程另行委請訴外人鼎泰豐公司辦理改善工作而支出費用2,009,845元。經被告結算至少上有工程款584,018元尚未給付予萊銘公司，另系爭工程尚有履約保證金335,234元尚未處理。而依系爭契約約定工期，系爭工程原完工日期為100年12月8日，而系爭工程遇有安山岩巨石地質致影響工程進度，被告同意本件工程之工期展延11天至100年12月19日。又系爭工程因遭遇安山岩巨石等地質影響，經鑑定結果，A、B、C、D各工區後巷每進行米（公尺）各應增加0.16、0.3、0.67、0.65個工作天；各需增加505、945、2,081、2,012元工程費等情，為兩造所不爭執，復有被告提出之系爭契約、萊銘公司100年12 月27日萊（故宮）字第100122704號函、100年12月7日萊（故宮）字第100120701號函及第1次估驗計價修正資料、錦固公司100年12月27日錦（故宮）字第100122703號函、101年6月19日錦（故宮）字第101061901號函、第2次估驗計價書、102年8月14日台博秘字第1020007546號函、鼎泰豐公司工程結算驗收證明書、被告104年6月10日、104年5月27日、104年8月11日簽呈、萊銘公司繳交系爭工程履約保證金收據影本、萊銘公司100年11月25日萊（故宮）字第100112501號函、錦固公司100年12月5日錦（故宮）字第100120502號函（見本院卷二第268至295頁、本院卷一第78至115頁、38頁、289、151至154頁）及本院依原告聲請囑託臺灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定之臺灣省土木技師公會106年10月6日（106）省土技字第北1431號鑑定報告書及107年10月9日（107）省土技字第北1400號補充鑑定報告書可按，堪信為真實。而原告主張：系爭工程並未逾期，被告計算違約罰款及逾期保險費並無理由；被告並應返還履約保證金335,000元並給付系爭工程遭遇硬岩地質追加工程款741,811元，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件爭點為：⑴被告認萊銘公司逾期完工，應處逾期罰款及並扣除工程逾期增加保險費，有無理由？及其金額為何？ ⑵系爭工程遭遇硬岩地質追加工程款之金額為何？⑶被告認系爭工程之履約保證金應予沒收，有無理由？⑷被告所為萊銘公司承攬報酬請求權已罹於消滅時效，有無理由？茲分述如下。 ⒉被告認萊銘公司逾期完工，應處逾期罰款及並扣除工程逾期增加保險費，有無理由？及其金額為何？茲判斷如下：⑴系爭工程於100年8月29日開工，系爭契約所約定之工期為120個日曆天，原實際應完工日期為100年12月8日，而系爭工程因遭遇安山岩巨石等地質影響，經鑑定結果，系爭工程A、B、C、D各工區後巷每進行米各應增加0.16、0.3 、0.67、0.65個工作天等情，業據認定如上。惟兩造對於系爭工程A、B、C、D各工區後巷實際施工長度，有不同主張，原告主張依據其自行丈量結果，長度分別為266.67、39.67、174.42、59.16公尺，而被告抗辯，依據錦固公司所提出之結算資料，A、B、C、D各工區後巷段長度分別為298.43、39.67、127.76、43.10公尺，並提出錦固公司102年9月30日錦（故宮）字第102093001號函及所附結算資料為據（見本院卷二第202至204頁），而以原告並未提出如何自行丈量所得各工區施工長度之資料可供本院認定，而被告係提出錦固公司監造所得系爭工程之結算資料為據，被告所舉顯然有據，是計算系爭工程因地質因素所應延長之工期及增加工程款，當以上揭被告所舉之各工區實際施工長度為計算之依據。 ⑵又被告抗辯：系爭工程實際施工以A、B工區同時施工，視為工作面一（要徑一），C、D工區同時施工，視為工作面二（要徑二），故受地質影響A、B工區之工期延展天數，自非以A、B工區各自延展天數單純加計，否則即有延展天數重疊計算問題；同理C、D工區亦同，故應取A、B工區、C、D工區各自延展之最長天數為該工作面之工期延展天數等情，業據其提出萊銘公司100年11月25日萊（故宮）字第100112501號函影本、系爭工程圖索引及施工補充說明、系爭工程A、B、C、D各工區位置示意圖為據（見本院卷二第207、114、331頁），堪信為真實。則上揭原告主張應將A、B、C、D各工區所計算應延長工期之時間相加而為系爭工程應延長工期日數，尚非可採。是系爭工程因地質因素所應延長之工期應以A、B工區、C、D工區各自延展之最長天數為該工作面之工期延展天數，而依據錦固公司系爭工程結算資料記載A、B、C、D各工區後巷段長度分別為298.43、39.67、127.76、43.10公尺，並以上揭鑑定意見各工區所應延長工期計算標準，各工區計算延展之工期分別為：47.74（48）天、11.9（12天）、85.59（86）天、28天【計算式：298.43×0.16＝47.74；39.67×0.3＝ 11.9；127.76×0.67＝85.59；43.10×0.65＝28】，是系爭工程依鑑定結果應展延之工期合計為134日（計算式： 48＋86＝134日）。又依據系爭契約第7條第1項第2款前段約定：本工程係以日曆天計算工期：①國定假日：元旦、二二八紀念日、勞動節及國慶紀念日等依行政院人事行政局公布放假日數免計工期②民俗節日：依行政院人事行政局公布放假日數免計工期。是原告主張依據上揭約定系爭工程，計算上揭延長工期，應加計101年元旦、二二八紀念日、勞動節及民俗節日即春節4日，共7日應為可採。綜上，以系爭工程原本應完工日期為100年12月8日，並經被告同意延長工期11日至100年12月19日，再加計上揭延長工期134日及免記工期7日共141天，則系爭工程應完工日應延展至101年5月8日。 ⑶按廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工報告書（1式5份）以書面通知監造單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位/工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。系爭契約第15條第2項第1款前段約有明文。是依上揭約定，萊銘公司如認系爭工程竣工，必須檢附竣工報告書並檢附工程竣工圖表通知被告及監造單位錦固公司，再由被告於7日內會同錦固公司依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。經查：被告抗辯：萊銘公司迄至被告於102年8月14日發函終止系爭契約時止，尚未完成提送棄土聯單、全區高程測量資料、各用戶使用滿意度調查表、修正後竣工結算書圖、污水井運轉計畫及GIS建置成果等相關文件予被告，而被告確認以錦固公司建議以萊銘公司於101年7月19日函送污水坑運轉測試記錄時間，系爭契約工項現場施作部分初步認定均已完成，建議實際竣工日期為101年7月19日等情，有錦固公司101年1月17日錦（故宮）字第101011701號函、101年2月2日錦（故宮）字第101020201號函、101年3月19日錦（故宮）字第101031901號函、101年3月30日錦（故宮）字第101033001號函、被告101年5月28日台博秘字第1010005454號函、錦固公司101年7月9日錦（故宮）字第101070901號函、被告101 年7月23日台博秘字第1010008288號函、101年12月20日台博秘字第1010014162號函、102年8月14日台博秘字第1020007546號函、錦固公司102年12月20日錦（故宮）字第102122002號函等在卷可按（見本院卷一第155至164、169、173、174頁）。而GIS資料庫檔案建置作業補助費，含人孔屬性資料卡製作、竣工文件，工程竣工報告等項目，均明文列在在系爭工程項目中，並均有計價，且施工廠商（即原告）需無條件配合依臺北市政府工務局衛生下水道工程處之規定，繪製竣工圖、用戶接管卡及相關屬性資料、GIS資料庫規範並繳交建置成果等情，有被告所提出之系爭工程詳細價目表及系爭工程施工補充說明在卷可按（見本院卷二第235至239頁），足見上揭文件資料之建置提出亦屬於系爭工程原告工作內容，而原告至101年7月19日前未依依約提出系爭文件資料顯未完成系爭工程之全部施作項目，且亦依上揭系爭契約第15條第2項第1款前段約定提出竣工圖表，則系爭工程至101年7月19日前尚未竣工甚明。原告雖主張：系爭工程應已於100年12月20日竣工，而完成AC鋪面、圍牆修復及配電盤等工作項目，均非系爭工程主要項目，亦應屬缺失改善，如剩餘土石方流向管制、用戶接管卡、GIS人孔屬性資料等，均為書面文件缺失，與系爭工程是否竣工無關云云，然上揭項目至遲於系爭工程延長工期至101年5月8日前，萊銘公司即使已經施作改善完成，仍然有上揭系爭文件資料為完全提出之工作未完成部分，而該等文件資料屬於系爭工程之內容，而得作為是否竣工之判斷已如上述，是原告上揭主張尚非可採信。 ⑷次按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日按契約結算總價千分之5計算之逾期違約金。逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金在內）以契約結算總價之20％為上限，系爭契約第17條第1項本文、第2項本文亦有約定。則系爭工程加計延長工期之日數後，完工日應為101年5月8日，而原告遲至同年7月19日始行竣工，則逾期72日，依系爭契約第17條第1、3項，逾期違約金經計算為2,447,033元（6,797,313×0.005×72＝2,447,033），復依系爭契約第17條第4項以契約價金20%為逾期違約金之上限，故本件逾期違約金應為1,359,463元（6,797,313×0. 2＝1,359,463）。又原告雖主張：系爭契約所約定逾期罰款每日高達工程款之千分之五，顯屬過高，依工程慣例應酌減至千分之一為適當云云，為被告所否認。然原告並未提出任何依據供本院認定，尚難僅以原告所謂工程慣例云云，即行認定系爭契約所約定之逾期罰款有過高而應酌減之必要，附此指明。 ⑸又被告原本認定系爭工程之契約約定完工日應為100年12 月19日，而實際完工日為101年7月19日，因而產生保險逾期未投保保險費52,021元（原保險天數為169日，以竣工日101年7月19日計算，缺少保險日數為168天，故逾期增加保險費為52,021元，52,331／169×168＝52,021），惟以上揭延長工期之完工日為101年5月8日計算，實際逾期日數為72日增加保險費應為22,295元（計算式：52,331／169×72＝22,295）。則被告原計算扣除逾期保險費52,02 1元，應加回29,726元（計算式：52,021－22,295＝29,726）。 ⒊系爭工程遭遇硬岩地質追加工程款之金額為何？茲判斷如下：系爭工程中A、B、C、D各工區後巷段施工長度分別為298.43、39.67、127.76、43.10公尺，每進行米（公尺）各需增加505、945、2,081、2,012元工程費均如上述，則系爭工程A、B、C、D工區應增加之追加工程款（並加計工程品管費及包商利管費及稅捐後應為613,648元【計算式：（298.43×505）＋（39.67×945）＋（127.76×2081 ）＋（43.10×2012）＝540,784；540,784×1%＝5,408（工程品管費，元以下無條件進位，下同）；（540 ,784＋5,408）×7%＝38,234（包商利管費）；540,784＋5,408 ＋38,234＝584,426；584,426×1.05＝613,648元】。 ⒋又按廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。系爭契約第14條第3項第2款及第4款約有明文。而萊銘公司拒不提送系爭文件，致被告終止系爭契約，萊銘公司未完成之部分亦須另行委由鼎泰豐公司辦理改善工作，俱如上述，故本件萊銘公司實有構成系爭契約第14條第3項第4款約定情事，是被告抗辯依此不予發還系爭契約之履約保證金，應屬有據。至於被告抗辯萊銘公司有違反採購法第65條規定轉包情形，然本件萊銘公司過程中確有萊銘公司之員工在場工作，詳後述，尚難遽認萊銘公司有違法轉包之情形，附此指明。 ⒌綜上所述，萊銘公司依據系爭契約約定所得向被告請求之系爭工程款餘額為被告原先結算之剩餘款項584,018元，加計因地質因素得延長之工期而於結算之際無須自工程款扣除之逾期保險費用29,726元，並加計追加之工程費用為613,648元，是萊銘公司尚得剩餘之工程款總額為1,227,392元。原告逾此部分之主張尚無理由。 ⒍按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128 條前段定有明文。是被告抗辯：系爭工程竣工日為101年7月19日，萊銘公司自斯時起即得向被告請求給付系爭契約之工程款項，萊銘公司雖於102年1月29日發函向被告請求給付工程款，然萊銘公司並未於發函日起6個月內提起訴訟，而不生中斷時效之效力，則原告於104年6月18日提起本件訴訟，自竣工日101年7月19日起算已近3年，顯已逾越承攬報酬請求權之2年時效云云。惟查，按契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，系爭契約第21條第4項前段約有明文。查系爭工程於101年7月19日竣工，而被告以萊銘公司違反契約第21條第1項第5點、第8、9、11點規定終止系爭契約，自有系爭契約第21條第4項前段約定之適用。因此系爭契約自終止日起，萊銘公司即暫不得請求工程款，須待本案後續改善工程另行發包及完工結算後，始得據以計算被告另行實際支出費用，於扣除該費用如有剩餘，被告始應將差額給付萊銘公司。則萊銘公司對被告之上揭工程款請求權，自應以被告另行發包洽請其他廠商進行缺失改善工程驗收結算後，始得據以請求。而被告於終止與萊銘公司之系爭契約後，已另行發包給第三人鼎泰豐公司進行改善工程，該改善工程係於104年3月9日驗收完畢等情，有被告所提出之工程結算驗收證明書在卷可按（見本院卷第106頁），被告得據此扣除改善工程費用後進行系爭工程之工程款結算，萊銘公司始得向被告請求給付差額工程款。而本件原告係於104年6月25日代位萊銘公司提起本件訴訟，此有本件起訴狀上本院之收文章可按（見本院卷一第6頁），是本件萊銘公司對於被告之系爭工程款之請求權並未罹逾時效。則被告就此之抗辯尚非可採。（二）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。經查： ⒈原告主張其與萊銘公司合作，為系爭工程之次承攬人（下包），實際負責系爭工程部分施作，並代萊銘公司支付部分工程及材料款項，因而對於萊銘公司有288萬元之債權等情，業據原告提出系爭工程101年3月9日會議記錄、萊銘公司之授權書、履約合同契約書及墊付費用之匯款單、支票等在卷可按（見本院卷一第10至12、50、55至66頁），並經證人即萊銘公司員工乙○○到庭證述明確（見本院卷一第69至70頁）。 ⒉萊銘公司查無財產足以清償上開債務等情，有萊銘公司 104年財產歸戶資料可資為佐證。而萊銘公司雖曾於102年1月29日發函予被告請求給付系爭工程尾款，此有萊銘公司102年1月29日萊（故宮）字第102012901號函在卷可按（見本院卷一第168頁），惟嗣後被告終止系爭契約，並將改善工程另行發包，導致萊銘公司上無法請得系爭工程餘款，已如上述。而原告確於104年5月29日以存證信函通知萊銘公司向被告請領系爭工程款，否則即行代位行使權利，且於本件訴訟進行中，亦未見被告有陳述萊銘公司另行向被告請求系爭工程餘款，足見萊銘公司確有怠於行使對於被告之系爭工程款之請求權之情形。 ⒊被告另抗辯：依政府採購法第65條第1、2項規定及系爭契約第9條第15項第1款約定，系爭工程依法律或約定均不得轉包，而萊銘公司非法轉包予原告，其原告自不得因違法之轉包行為代位萊銘公司獲取利益云云，惟查，原告雖曾參加系爭工程101年3月9日之工程會議，實際參與系爭工程之施作，但萊銘公司確有員工鍾培倫、乙○○等負責現場品管工作等情，有被告所提出之系爭工程品質計畫書、萊銘公司100年10月20日萊（故宮）字第10012001號函在卷可按（見本院卷一第30、31頁），且證人乙○○亦到庭證述其負責系爭工程現場管理及品質，而原告為系爭工程之下包（次承攬人），由原告負責施工等情明確（見本院卷一第69至70頁），是系爭工程萊銘公司顯有派駐人員現場執行職務，尚難認系爭工程有被告抗辯非法轉包之情事，是被告上揭抗辯尚非可採信。 ⒋綜上所述，原告依民法第242條前段規定，代位萊銘公司向被告請求給付系爭工程款餘額1,227,392元並代為受領為有理由，應予准許。原告逾此部分之主張尚無理由，應予駁回。四、綜上所述，原告依民法第242條前段規定及系爭契約第3條約定，請求被給付工程款1,227,392元，及自本件起訴狀繕本於105年9月30日送達被告信華公司（見本院卷第55頁送達證書）之翌日即104年8月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息予萊銘公司，由原告代位受領，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，無理由應予駁回。五、本件原告聲請假執行，被告亦聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，則應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 108 年 6 月 14 日民事第五庭法官方鴻愷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 6 月 14 日書記官陳紀元

臺灣士林地方法院104年度建字第65號

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