臺灣士林地方法院104年度重訴字第483號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第483號

原告

桂子敏

原告

林麗水

原告

郭月娥

原告

楊仲萍

原告

楊建偉

共同訴訟代理人

黃銘照律師

被告

金興發資產管理有限公司

法定代理人

謝文哲

訴訟代理人

謝宗穎律師

複代理人

林銘龍律師

複代理人

陳彥嘉律師

被告

隆豪營造有限公司

法定代理人

王美雲

訴訟代理人

楊延壽律師

複代理人

吳永鴻律師

複代理人

受 告知人 瀧興發建設開發股份有限公司

法定代理人

謝文哲

訴訟代理人

陳政峯律師

　　　　　　蘇志倫律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文及第3 項分別定有明文。查本院101 年度司執助字第1678號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行拍賣債務人即訴外人創意世家建設有限公司（下稱創意世家公司）之門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 號建物（下稱系爭建物），所得之金額共計新臺幣（下同）3 億2888萬9999元，因有他債權人聲明參與分配，本院民事執行處原於民國104 年8 月11日作成分配表（下稱原分配表），104 年9 月11日寄發分配期日通知書予債權人及債務人，並定於104 年10月15日下午4 時在本院民事執行處實行分配。原告於收受原分配表之期日通知書後，於104 年10月14日具狀聲明異議，主張原分配表所列次序20被告金興發資產管理有限公司（下稱金興發公司）第1 順位抵押權受分配金額1億元、次序2 併案執行費80萬元、次序21被告隆豪營造有限公司（下稱隆豪公司，與金興發公司則合稱被告）第1 順位抵押權受分配金額5939萬8995元及次序4 併案執行費24萬6826元，均應予剔除，不得列入分配。該異議未終結，原告已於104 年10月23日提起本件分配表異議之訴，同日並向本院民事執行處為起訴之證明，業據本院調取系爭執行事件卷宗㈤查閱屬實，則原告提起本件分配表異議之訴，合於上開法律規定，先予敘明。

㈡嗣原分配表因有誤寫、誤算，本院民事執行處依職權更正，於104 年10月19日製作分配表（即本判決附件之分配表，下稱附件分配表）並寄發分配期日通知書予債權人及債務人，改定於104 年11月19日下午4 時在本院民事民事民事執行處實行分配。按分配表聲明異議權利人之起訴，係依據其訴訟法上之形成權，訴請法院將製作之分配表變更，以形成對己有利之分配，其異議之對象為法院所定分配期日之分配表。是原告訴請變更之分配表，當係本院民事執行處依職權更正後之附件分配表。原告嗣已於106 年1 月12日具狀將原訴之聲明之原分配表更正為附件分配表（卷三第35頁），核其所為，僅更正事實上之陳述，未變更分配表形成權之訴訟標的，非屬訴之變更，應予准許，附此敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠系爭建物為創意世家公司所有，被告不能以對受告知人瀧興發建設開發股份有限公司（下稱瀧興發公司）之承攬關係報酬額，在系爭建物上預為抵押權之登記（下稱系爭預為抵押權登記），所為之登記無效。

⒈按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513 條第1 項定有明文。由上開規定可知，得請求預為抵押權登記之抵押物，以屬於將來完成之定作人之不動產為限，且須為承攬人對定作人之承攬報酬額，始為預為抵押權登記擔保之債權。

⒉被告與受告知人瀧興發公司（以下合稱瀧興發等三家公司）雖曾於101 年3 月14日就系爭建物（建號為臺北市○○區○○段0 ○段0000號）提出預為抵押權登記之申請，並檢附瀧興發等三家公司登記資料、臺北市政府都市發展局96建字第0571號建築執照（下稱571 建築執照）、瀧興發公司與金興發公司之裝修工程合約書（下稱裝修合約）、瀧興發公司與隆豪公司之工程合約書（下稱工程合約），經臺北市建成地政事務所於101 年3 月21日准予系爭預為抵押權登記「擔保權利總金額：新臺幣1 億6000萬元整，債權範圍：金興發公司債權比例1000分之625 、隆豪公司債權比例1000分之375，承攬人：金興發公司、隆豪公司，定作人：瀧興發公司」。然系爭建物係創意世家公司所有（詳後述），且被告係主張對定作人瀧興發公司有承攬報酬，並非主張對創意世家公司有承攬報酬，自不能對創意世家公司所有，嗣經系爭執行事件拍賣之系爭建物所得價金，主張有系爭預為抵押權登記而參與分配，臺北市建成地政事務所不查而准予系爭預為抵押權登記，顯有違誤。此從系爭預為抵押權登記，僅由申請人即瀧興發等三家公司備齊三家公司登記資料、裝修合約、工程合約及571 建築執照等資料，其中提出之金興發公司與瀧興發公司之裝修合約，簽立之日期為100 年10月15日，而金興發公司提出之公司登記是於100 年12月7 日始核准設立，足見簽立裝修合約時，金興發公司根本尚未成立，則系爭預為抵押權登記之依據已有瑕疵。又查，系爭預為抵押權登記日期為101 年3 月21日，然瀧興發公司於101 年8 月21日始變更為旅館業之建築執照，可知系爭預為抵押權登記時，系爭建物之旅館業建築執照尚未變更，則裝修工程應不存在，臺北市建成地政事務所僅為形式上審查即准予辦理登記，未審查申請人是否為系爭建物之真正權利人或提出之合約是否真實，所為系爭預為抵押權登記，自不生效力。

⒊系爭執行事件係查封拍賣創意世家公司之系爭建物，足認系爭建物為創意世家公司所有，已無爭議。況系爭建物於99年8 月6 日已完成頂樓即11樓屋頂板之建造，有臺北市建築管理工程處571 建號之施工進度案件明細表影本可稽，已成為獨立之不動產，應由原始出資興建之創意世家公司取得所有權。雖瀧興發公司於100 年9 月22日向創意世家公司購買系爭建物，並於100 年10月3 日變更為起造人，然未為所有權移轉登記，依民法第758 條規定，未取得所有權。至瀧興發公司雖曾對原告提起第三人異議之訴，但均未繳費而遭本院駁回其訴，可見瀧興發公司亦認同系爭建物為創意世家公司所有。

⒋又查，訴外人汪添進前以瀧興發等三家公司為被告，訴請塗銷系爭抵押權登記，經本院104 年度重訴字第46號判決確認系爭預為抵押權登記無效，其理由係認為系爭建物為原始出資興建之創意世家公司所有，非屬瀧興發公司所有，系爭預為抵押權登記不符合民法第513 條第1 項規定，難認有抵押權之效力。另外，與系爭建物相仿情形之創意世家公司所有之建案名稱「南海故事Ⅰ」、「南海故事Ⅱ」建物（下合稱南海故事建物），前經訴外人百鉅國際開發股份有限公司（下稱百鉅公司）以原告桂子敏、郭月娥向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101 年度司執字第989 號執行事件聲請查封之創意世家公司所有已完成結構體及建築外觀之南海故事建物，係百鉅公司在查封前向創意世家公司買受，百鉅公司已取得所有權為由，提起第三人異議之訴，請求撤銷前開強制執行程序，經臺北地院101 年度重訴字710 號判決駁回後，百鉅公司不服提起上訴，業據臺灣高等法院102 年度重上字第865 號判決駁回，經百鉅公司提起上訴，最高法院以103 年度台上字第2398號裁定駁回確定，亦可推認系爭建物同為創意世家公司所有。

⒌系爭建物於系爭預為抵押權登記時，尚未經第一次所有權登記，且系爭建物所有人為創意世家公司，並非定作人瀧興發公司，被告係無權辦理系爭預為抵押權登記，以致系爭預為抵押權登記無效，其等為系爭預為抵押權登記之當事人，均非基於法律行為受讓系爭預為抵押權登記之第三人，自無從主張信賴系爭預為抵押權登記而受保護。

㈡金興發公司公司並未就系爭建物本身為重大修繕，縱對瀧興發公司有承攬關係，其報酬額至多為1000萬元，或已全部給付完畢。

⒈金興發公司雖提出與瀧興發公司於100 年10月15日簽立之裝修合約，然金興發公司係100 年12月7 日始核准設立，上開裝修合約顯屬偽造。又從裝修合約所載工程名稱為「重慶北路新建大樓飯店裝修工程」，可知金興發公司承攬之工作為系爭建物竣工後，因要經營飯店使用，所為飯店之裝修工程，與系爭建物竣工之工程無關，並非系爭建物本身之重大修繕。再查，本院民事執行處於101 年7 月10日前往系爭建物查封時，未見有金興發公司之人員在現場施工，可見金興發公司並無承攬系爭建物本身之重大修繕工程，顯與民法第513 條第1 項規定不合，其承攬之報酬額自不能請求預為抵押權登記。又上開裝修合約第6 條已載明承攬人請求給付工程款是分階段分期支付，每期勘驗合格後，可申領90％之每期工程款，僅保留10％。故金興發公司應提出估驗計算表、請款金額、發票等資料，以證明得請求之工程款數額。縱瀧興發公司有積欠金興發公司工程款，至多僅總工程款1 億元之10％即1000萬元，或已全部給付完畢。

⒉參酌瀧興發公司、金興發公司於101 年5 月23日與訴外人賴青櫪訂立「委託經營契約書」，嗣賴青櫪以逾期系爭建物無法營運為由，訴請瀧興發公司與金興發公司返還保證金，由臺北地院102 年度重訴字第1165號受理在案，依瀧興發公司於該案提出之答辯理由狀、瀧興發公司及證人即訴外人唐忠介在該案言詞辯論期日所為之供述，可知金興發公司承攬之裝修工程，於該案104 年1 月9 日判決前，尚在討論如何設計階段，以致系爭建物裝修工程尚未施工而無法交予賴青櫪經營飯店，足認金興發公司之承攬報酬尚未發生，故系爭預為抵押權登記中1 億元所擔保之債權因未發生而不存在。又金興發公司、瀧興發公司之法定代理人相同，如彼此真有裝修工程之承攬關係，當不可能發生定作人分文未付工程款之情形。

⒊至金興發公司雖提出訴外人欣漢實業股份有限公司、金隆系統科技有限公司、東興工程行、全聯工程科技股份有限公司、金鋼石科技有限公司、昌太有限公司、鑫友力電機有限公司、廣勒企業社（下稱八家廠商）簽立之合約為佐。然系爭建物係由隆豪公司繼續興建至102 年3 月22日竣工，並於同年6 月17日取得使用執照。而金興發公司所提與瀧興發公司簽立之裝修合約，既是在系爭建物竣工後所為之裝修，則其提出之八家廠商，除與昌太有限公司訂立合約之102 年6 月19日，是在系爭建物於102 年6 月17日取得使用執照之後，其餘合約均是在取得使用執照之前所訂，顯與常情有違。況在系爭建物取得使用執照前，應無法為飯店裝修工程施工，其承攬報酬尚未發生，金興發公司提出向瀧興發公司請款之11紙本票發票日期，均在尚未取得使用執照之前，且其中101 年6 月29日及同年8 月10日之本票竟在瀧興發公司於101年8 月21日變更為旅館業之建築執照之前，應認尚未施工甚明。

㈢隆豪公司就系爭建物本身之重大修繕，對於瀧興發公司之承攬關係報酬額至多為743 萬4793元，或已全部給付完畢。

⒈隆豪公司提出與瀧興發公司簽立之工程合約，其工程名稱為「重慶北路新建大樓裝修工程」，固可認為隆豪公司承攬之工作為系爭建物本身之重大修繕，以達系爭建物之竣工。然隆豪公司仍應提出估驗計算表、請款金額、發票、付款憑證等資料，用以證明對瀧興發公司之承攬報酬額若干。況依工程合約第6 條載明承攬人請求給付工程款是分階段分期支付，每期勘驗合格後，可申領90％之每期工程款，僅保留10％。系爭建物經隆豪公司施作後，既已於102 年3 月22日竣工，並於同年6 月17日取得使用執照，則瀧興發公司可能積欠隆豪公司之工程款，至多為全部工程款7434萬7926元之10％即743 萬4793元，或已全部給付完畢。

⒉又隆豪公司辯稱與瀧興發公司另於100 年12月29日簽立補充協議書，於協議書第一、㈠條約定：另50％伊公司同意暫不請款，改列為借支，此部分款項應以開立同額本票作為支付之擔保等語。依上開約定，應可認為隆豪公司已自認對瀧興發公司之承攬工程款6170萬6568元已全部請領完畢，僅是把可請領之3085萬3284元，以借款方式轉借瀧興發公司，該部分款項屬於借款債權，非屬民法第513 條規定之承攬關係報酬額，縱認系爭預為抵押權登記中6000萬元所擔保之債權存在，亦無從行使抵押權。

⒊本票之利息起算日應自到期日起算，本票未載利率時，法定年利率為6 ％，因隆豪公司提出之本票並未記載如本票裁定之利率，故臺北地院103 年司票字第21607 號民事裁定記載自本票發票日起算，利息以每百元日息0.05元計算，顯有違誤。另隆豪公司向瀧興發公司請求違約金，而取得臺北地院核發103 年度司促字第28487 號支付命令，隆豪公司應是依補充協議書第一、㈡條約定，按每萬元每日新臺幣10元計付違約金，然其年利率高達36％，顯然過高，應予酌減。

㈣系爭預為抵押權登記所擔保權利總金額，係擔保債權在該額度內有抵押權效力，債權額應以實際決算時確定，此與民法規定之最高限額抵押權性質相同，姑不論金興發公司提出臺北地院103 年司票字第2231號民事裁定附表所列之11紙本票及隆豪公司提出臺北地方法院103 年度司票字第21607 號民事裁定附表所列之21紙本票債權是否存在，從上開本票內容觀之，其中僅隆豪公司100 年12月25日及101 年2 月25日請款而取得之本票，係在系爭預為抵押權登記之101 年3 月21日前，且其金額僅47萬3542元。又被告主張對瀧興發公司有承攬報酬，於系爭執行事件101 年7 月10日查封系爭建物時，其擔保之債權即告確定，金興發公司提出11紙本票及隆豪公司提出21紙本票所主張之承攬報酬，若於101 年7 月10日查封後始發生者，亦不能主張優先受償等語。

㈤訴之聲明：

⒈附件分配表次序20金興發公司第1 順位抵押權受分配金額1億元及次序2 併案執行費80萬元均應予剔除，不得列入分配。

⒉附件分配表次序21隆豪公司第1 順位抵押權受分配金額5939萬8995元及次序4 併案執行費24萬6826元均應予剔除，不得列入分配。

二、金興發公司則以：

㈠原告提起本件分配表異議之訴，應先舉證其對創意世家公司有債權存在，且系爭執行事件之債權人汪添進另案已對本件原告提起分配表異議之訴，由本院105 年度重訴字第22號受理，如認原告對創意世家公司並無債權存在，則原告自不能提起本件訴訟。

㈡伊公司對於瀧興發公司之承攬報酬債權1 億元確實存在，且迄未獲清償。

⒈伊公司對系爭建物有施工之事實，且系爭建物已竣工，業已提出與次承攬商之八家廠商簽立之合約，金額總計7951萬5269元。又伊公司係將工程轉包，必有部分獲利，故其得向瀧興發公司請求之1 億元報酬，會大於下包廠商之承攬報酬金額。且從其中6 家廠商之回函，已堪認伊公司就系爭建物有施工之事實，伊公司自得向瀧興發公司請求承攬報酬。又瀧興發公司為系爭建物之定作人，於另案本院104 年度重訴字第46號事件中，亦自承伊公司確實有施工，且尚積欠伊公司1 億元。至另案臺北地院102 年度重訴字第1165號事件，係瀧興發公司與賴青櫪約定，於系爭建物興建完成後，將系爭建物交由賴清櫪營運，嗣因未能如期營運而發生相關違約爭議，尚與伊公司有無施工、債權存否之認定無關。

⒉系爭建物在伊公司與隆豪公司進場施工前，係由瀧興發公司於100 年9 月間以9100萬元向創意世家公司購入，經伊公司與隆豪公司之施工後，系爭建物於104 年2 月間，以3 億2888萬9999元之價格拍定，嗣經本院民事執行處通知伊公司是否優先承買，伊公司於104 年2 月17日聲明優先承買，並已於104 年4 月2 日繳足價金，故伊公司所為係有增益且屬重大修繕之施工行為。另依證人即瀧興發公司之會計鄭淑貞到庭證述，瀧興發公司確實與伊公司有訂立裝修合約，且伊公司已完工，瀧興發公司對伊公司未為任何給付，曾交付11紙本票作為應付款項之擔保，金額合計1 億270 萬元等語甚明。伊公司嗣已取得臺北地院103 年司票字第2231號本票裁定及確定證明書，對於瀧興發公司確有1 億270 萬元之債權存在。又瀧興發公司既已明示無法付款，故伊公司未檢附發票向瀧興發公司請款，原告以伊公司未開立發票請款，對於瀧興發公司必無債權云云，自無理由。

⒊原告另以系爭建物進行飯店裝潢施工前必須取得使用執照後始能為之，顯屬誤謬，進而以此質疑伊公司對瀧興發公司債權不存在，不足採信。如原告主張瀧興發公司已清償積欠伊公司之工程款，應負舉證責任。

㈢伊公司之系爭預為抵押權登記為合法有效。

⒈系爭預為抵押權登記之擔保權利總金額中擔保伊公司之1 億元，於裝修合約締結之100 年10月15日已確定，此與最高限額抵押權性質不同。

⒉伊公司就系爭建物所為之施工係對系爭建物之重大修繕，而是否屬於重大修繕，應從建物功能角度出發，伊公司就系爭建物之施工包括：樣品屋裝修、弱電系統、隔間、天花板、消防工程、感應鎖、鋼構工程等，如無伊公司之施工，系爭建物無法具備現代建築物之任何功能而無法居住，自應認屬於重大修繕。

⒊瀧興發公司既已向創意世家公司買受系爭建物並受讓占有，應認瀧興發公司取得所有權。況創意世家公司於系爭執行事件中，曾自行向本院民事執行處陳報系爭建物確實屬於第三人所有之建案，亦可證系爭建物確實為瀧興發公司所有，則系爭預為抵押權登記，自屬合法有效。至原告雖援引原告桂子敏、郭月娥與百鉅公司間第三人異議事件之判決，認系爭建物屬於創意世家公司所有，然另案與本案爭點不同，對於本案無拘束力。

⒋縱認瀧興發公司非系爭建物之所有權人，因民法第513 條第1 項係為保障承攬人施工後，增加不動產價值，優先保障承攬人所設，伊公司為承攬施工時，瀧興發公司對於系爭建物至少取得事實上處分權，則伊公司之承攬報酬應優先獲得保證。況民法第513 條第1 項之所以規定定作人之不動產，乃為區隔承攬人無權對建物之施工，任意取得法定抵押權，而生強迫得利之紛爭。然在瀧興發公司為系爭建物事實上處分權人時，自無須僅因其未取得形式上所有權之登記，而否認伊公司因承攬而對系爭建物增益行為之保障。伊公司善意信賴定作人瀧興發公司，依土地登記規則第117 條規定登記取得系爭預為抵押權登記，依民法第759 條之1 規定，亦應受保障。況瀧興發公司已支付系爭建物之買賣價金予創意世家公司，若僅因系爭建物尚未辦理保存登記前，即否認系爭預為抵押權登記之效力，將使伊公司之施工行為，全然未獲保障，所為對系爭建物增益之金額，將使已獲得買賣價金之創意世家公司獲益，用以清償其原先債務，殊非合理等語置辯。

㈣答辯聲明：駁回原告之訴。

三、隆豪公司則以：

㈠伊公司承攬系爭建物之施工，瀧興發公司尚有部分工程款未清償，依雙方簽立之工程合約，雖於第6 條約定付款方式，然雙方已於100 年12月29日另簽立補充協議書，針對工程合約之付款方式另為約定，於第一、㈠條約定：伊公司仍依原訂之工項施作完成後，報請瀧興發公司估驗計價，於確認數量並核驗計價後，以現金票給付50％，另50％伊公司同意暫不請款，此部分款項應以開立同額本票作為支付之擔保等語。伊公司完成系爭建物之施作，經實際核驗之工程款累計為6170萬6568元，瀧興發公司僅支付50％，此有相關統一發票可供核對，尚有3085萬3284元工程款未給付。而瀧興發公司已依補充協議書約定，逐期開立21紙本票交予伊公司，但迄至102 年12月31日，未依補充協議書約定給付剩餘工程款，伊公司乃持上開21紙本票據以聲請准予強制執行，經臺北地院核發103 年司票字第21607 號民事裁定確定在案。另就瀧興發公司遲延給付伊公司工程款之違約金，向臺北地院核發支付命令，亦據臺北地院核發103 年度司促字第28487 號裁定確定在案，應肯認伊公司對瀧興發公司確有承攬報酬債權存在。

㈡伊公司就系爭建物之系爭預為抵押權登記，合於民法第513條第1 項規定，蓋創意世家公司於系爭執行事件中，曾自行向本院民事民事執行處陳報系爭建物確實屬於第三人所有之建案，原告逕以系爭建物仍為創意世家公司所有，自屬無據。又伊公司承攬系爭建物之裝修工程時，瀧興發公司為系爭建物之建築執照之起造人，且為系爭建物坐落基地之所有權人，雙方依民法第513 條第1 條、土地登記規則第117 條規定，在系爭建物上辦理系爭預為抵押權登記，以確保伊公司工程款之受償，並於101 年3 月14日遞送申請文件，提出工程合約、建築執照等資料，載明瀧興發公司為系爭建物之起造人，經臺北市建成地政事務所審核符合預為抵押權登記之要件，始准予辦理預為抵押權登記，伊公司信賴上開登記，始進行系爭建物之施作，基於信賴保護原則，自得就系爭建物拍定之價金優先受償。況創意世家公司已將系爭建物出售予瀧興發公司，並完成起造人變更，將系爭建物交付瀧興發公司占有使用，瀧興發公司已取得系爭建物之事實上處分權，其偕同伊公司完成系爭預為抵押權登記，自屬適法。參酌民法第513 條之立法目的，係保障因承攬建物實際支出成本進行修繕、興建而使建物價值產生增益之承攬人，賦予承攬人費用性擔保物權，至於建物所有權之私權爭執，不應損及對承攬人之保障。如認伊公司投入成本施作而對系爭建物產生之大幅增益，屬於創意世家公司之責任財產而得由創意世家之債權人受償，無異使創意世家公司資產無端增加，進而使原告額外獲益，造成伊公司實際受損，顯有悖民法第513條之保障意旨，且難合事理之平等語置辯。

㈢答辯聲明：駁回原告之訴。

四、兩造不爭執之事實：

㈠創意世家公司領得571 建築執照，在臺北市○○區○○段000 地號土地（下稱580 土地）上興建系爭建物，於100 年9月22日與瀧興發公司簽訂不動產買賣契約書出售580 土地及興建中系爭建物予瀧興發公司，約定580 土地價款為3 億7500萬元，系爭建物價款為9100萬元，合計4 億6600萬元並分4 期給付；系爭建物之建造執照起造人於100 年10月3 日變更為瀧興發公司；系爭建物於102 年3 月22日竣工，並於102 年6 月17日取得使用執照。有不動產買賣契約書、571 建築執照附表㈡變更概要及使用執照等影本可佐（卷一第245頁正反面、203 、23頁）。

㈡瀧興發等三家公司於101 年3 月14日就系爭建物提出預為抵押權登記之申請，並檢附金興發公司、隆豪公司於101 年3月21日提出571 建築執照、瀧興發公司與金興發公司之裝修合約、瀧興發公司與隆豪公司之工程合約，經臺北市建成地政事務所於101 年3 月21日准予系爭預為抵押權登記，其他登記事項記載：「依101 年大同字第2202號辦理預為抵押權登記、建造執照號碼：96建字第0571號，設定權利範圍：全部，擔保權利總金額：1 億6000萬元整，債權範圍：金興發公司債權比例1000分之625 、隆豪公司債權比例1000分之375 ，承攬人：金興發公司、隆豪公司，定作人：瀧興發公司，經臺北市建成地政事務所准予預為抵押權之登記。」有系爭建物登記第二類謄本、臺北市建成地政事務所105 年5 月4 日北市建地籍字第10530826600 號函檢送101 年收件大同字第022020號登記聲請書（卷一第24、178 至223 頁）。

㈢系爭執行事件執行拍賣系爭建物，於104 年2 月5 日公開拍賣，由訴外人甲天下股份有限公司以3 億2888萬9999元得標，嗣經本院民事執行處通知金興發公司是否優先承買，金興發公司於104 年2 月17日聲明優先承買，並已於104 年4 月2 日繳足價金（卷二第247 至265 頁）。系爭建物所得之金額3 億2888萬9999元，因有他債權人聲明參與分配，經本院作成附件分配表，金興發公司及隆豪公司以在系爭建物上有系爭預為抵押權登記，擔保金興發公司對瀧興發公司之承攬債權1 億元，擔保隆豪公司對瀧興發公司之承攬債權6000萬元參與分配，於次序20金興發公司第1 順位抵押權受分配金額1 億元、次序2 併案執行費80萬元、次序21隆豪公司第1順位抵押權受分配金額5939萬8995元及次序4 併案執行費24萬6826元。

五、兩造之爭點（卷一第147頁背面）：

㈠原告提起本件分配表異議之訴是否合法？

㈡系爭預為抵押權登記是否無效？

㈢系爭預為抵押權登記如果有效，其所擔保之債權是否存在？如有存在，其債權金額若干？

六、得心證之理由：

㈠原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。

⒈經查，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，已如前述。雖瀧興發公司辯以：原告起訴主張被告就系爭預為抵押權登記所擔保之債權不存在，應另提確認之訴，並非提本件分配表異議之訴云云。查原告提起本件分配表異議之訴，雖有以被告系爭預為抵押權登記之債權不存在為其依據，然按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質（最高法院101 年度台上字第904 號判決要旨參照），則原告自可提起本件分配表異議之訴，確認被告之擔保債權不存在，尚無另提確認之訴之必要，故瀧興發公司上開所辯，尚屬無據。

⒉次查，原告係以對創意世家公司有本票債權，分執臺北地院核發之本票裁定及確定證明書為執行名義，對系爭建物聲請強制執行而併入系爭執行事件執行，業由系爭執行事件將原告列為債權人，並將原告之本票債權列入附件分配表中分配，已據本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實。又查，系爭執行事件之債權人汪添進前以本件原告對於創意世家公司之本票債權存否有爭議，訴請將附件分配表所列原告受分配之金額剔除不列入分配，而提出分配表異議之訴，惟業經本院105 年度重訴字第22號裁定駁回確定，則原告仍係系爭執行事件之債權人，自有提起本件分配表異議之訴之資格，故金興發公司辯以原告提起本件分配表異議之訴，應先舉證其對創意世家公司有債權存在，如認原告對創意世家公司並無債權存在，原告不能提起本件訴訟云云，自屬無據。

㈡系爭建物非定作人瀧興發公司所有，且被告主張之承攬關係存在與瀧興發公司之間，與系爭建物之所有權人創意世家公司無涉，系爭預為抵押權登記為無效。

⒈按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513 條第1 項定有明文，可知上開條文所定法定抵押權，其中請求預為抵押權登記之抵押物，應以屬於將來完成之定作人之不動產為限，且須為承攬人對定作人之承攬報酬額，始為預為抵押權登記擔保之債權，合先說明。

⒉關於瀧興發等三家公司於101 年3 月14日就系爭建物提出預為抵押權登記之申請，並檢附金興發公司、隆豪公司於101年3 月21日提出571 建築執照、瀧興發公司與金興發公司之裝修合約、瀧興發公司與隆豪公司之工程合約，經臺北市建成地政事務所於101 年3 月21日准予系爭預為抵押權登記，其他登記事項記載：「依101 年大同字第2202號辦理預為抵押權登記、建造執照號碼：96建字第0571號，設定權利範圍：全部，擔保權利總金額：新臺幣1 億6000萬元整，債權範圍：金興發公司債權比例1000分之625 、隆豪公司債權比例1000分之375 ，承攬人：金興發公司、隆豪公司，定作人：瀧興發公司，經臺北市建成地政事務所准予預為抵押權之登記。」等情，已如前述。依上開瀧興發公司與金興發公司之裝修合約、瀧興發公司與隆豪公司之工程合約形式上觀之，固可認承攬關係存在於承攬人即被告與定作人瀧興發公司之間，然瀧興發等三家公司辯稱瀧興發公司已取得系爭建物之所有權云云，已為原告所否認，則本件首應審酌為系爭建物是否為瀧興發公司所有？茲分述如下：

⑴按建物所有權之取得，除基於他人既存之權利而繼受取得者外，非不得因出資興建而原始取得其產權；至建造執照及使用執照之起造人名義，僅為依建築法規行政管理之措施，並非決定建物所有權歸屬之依據（最高法院104 年度台上字第2148號判決參照）。次按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號判決要旨亦可參照）。經查，依瀧興發等三家公司於101 年3 月14日提出預為抵押權登記所檢附之571 建築執照，可知系爭建物之原始起造人為創意世家公司，其後陸續於98年6 月9 日、100 年8 月23日、100 年8 月29日依序變更為合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）、創意世家公司、板信商業銀行股份有限公司，至100 年10月3 日又變更為瀧興公司，有臺北市建成地政事務所105 年5 月4 日北市建地籍字第10530826600 號函檢送101 年收件字第022020號土地登記聲請書內571 建築執照附表㈡變更概要影本（卷一第200 至203 頁）。而系爭建物於99年8 月6 日已完成11樓屋頂板之建造，有原告提出臺北市建築管理工程處571 建築執照之施工進度案件明細表影本（卷一第244 頁）可稽，據此，於99年8 月6 日系爭建物地上11層樓頂板完成時，可認系爭建物已係可避風雨而達經濟上使用之目的，應具有土地定著物之性質，而為獨立之不動產。雖斯時系爭建物之起造人名義為合眾公司，然系爭建物於98年6 月9 日起造人第一次變更為合眾公司，係因創意世家公司將系爭建物交付信託等情，業據合眾公司函覆本院民事執行處略以：「二、本案『帝圖』係由創意世家公司所投資興建，‧‧其建造執照號碼為96建字第0571號。三、創意世家公司為使本案順利完工，特委任合作金庫商業銀行股份有限公司為土地產權信託登記人；因信託管理之關係，變更起造人名義為合眾公司‧‧於98年6 月9 日完成變更起造人登記作業。四、本案至100 年8 月23日辦理起造人變更信託返還創意世家建設有限公司，悉依融資銀行民國100 年8 月12日來函指示，業主已提前清償土、建融貸款，配合辦理後續信託返還事宜。」等語甚明，有合眾公司102 年10月25日（102 ）合眾建營字第159 號函附於系爭執行事件卷㈡可佐，堪認系爭建物係由創意世家公司出資興建，於99年8月6 日完成結構體及外觀含屋頂，為獨立之不動產，係由創意世家公司原始取得所有權。

⑵次按不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。又買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力。經查，瀧興發等三家公司雖另以瀧興發公司於100 年9 月向創意世家公司買受系爭建物並受讓占有，並於100 年10月3 日將系爭建物之起造人變更為瀧興發公司，且創意世家公司於系爭執行事件中，亦自行向本院民事執行處陳報系爭建物屬於瀧興發公司所有，辯稱瀧興發公司已取得系爭建物之所有權云云。然查，系爭建物為創意世家公司出資興建，於99年8 月6日原始取得所有權，已如前述，雖創意世家公司嗣於100 年9 月22日與瀧興發公司簽訂不動產買賣契約書將系爭建物售予瀧興發公司，然揆諸上開規定，瀧興發公司基於上開買賣之法律行為受讓系爭建物，仍須辦理所有權移轉登記，始能取得系爭建物之所有權。雖創意世家公司嗣於100 年10月3日將系爭建物之建造執照起造人變更為瀧興發公司，然創意世家公司既尚未將系爭建物移轉登記予瀧興發公司，縱系爭建物之建築執照已於100 年10月3 日變更起造人為瀧興發公司，或創意世家公司曾自行表示系爭建物非其所有，而是由瀧興發公司取得系爭建物之所有權，揆諸前開見解，均無從作為瀧興發公司取得系爭建物所有權之法律上理由，故瀧興發等三家公司前開所辯，洵不足採。

⒊民法第513 條第1 項所定法定抵押權，其中請求預為抵押權登記之抵押物，既以屬於將來完成之定作人之不動產為限，且須為承攬人對定作人之承攬報酬額，始為預為抵押權登記擔保之債權，詳如前述。查系爭預為抵押權登記之系爭建物非定作人瀧興發公司所有，且被告主張之承攬關係存在於與瀧興發公司之間，與系爭建物之所有權人創意世家公司無涉，則系爭預為抵押權登記，自不生民法第513 條第1 項所定法定抵押權之效力。

⒋又按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759 條之1 定有明文。查臺北市建成地政事務所受理瀧興發等三家公司101 年3 月14日就系爭建物提出預為抵押權登記之申請，係以571 建築執照起造人瀧興發公司系爭建物之所有人為由准予登記，核與本院認定瀧興發公司未因買賣而取得系爭建物之所有權不同，則臺北市建成地政事務所之系爭預為抵押權登記，自不生效力。至被告另辯稱：伊等因信賴定作人瀧興發公司，所為系爭預為抵押權登記，依民法第759 條之1 規定，應受保障，之後進行系爭建物之施作，基於信賴保護原則，自得就系爭建物拍定價金優先受償云云。然查，系爭建物之建築執照雖於100 年10月3 日變更起造人為瀧興發公司，然瀧興發公司未因此取得系爭建物之所有權，已如前述，而上開起造人之記載並非不動產物權之登記，則被告當不能僅憑上開起造人之記載，認為應受信賴保護。次查，系爭預為抵押權登記為被告提出申請而設定，並非被告因信賴系爭預為抵押權登記有效而受讓取得，則被告援引民法第759 條之1 規定，認應受信賴保護云云，仍不足採。

⒌瀧興發等三家公司另以瀧興發公司為系爭建物之事實上處分權人，民法第513 條規定之定作人之不動產，應包括定作人有事實上處分權人之不動產，被告既對系爭建物為增益行為，自應受該條規定之保障云云。查瀧興發公司於100 年9 月22日與創意世家公司簽訂不動產買賣契約書，向創意世家公司買受系爭建物，雖受讓取得系爭建物之事實上處分權，然瀧興發公司並未取得系爭建物之所有權，故其取得之事實上處分權，自不能以此創設新物權，而謂瀧興發公司得在其取得事實上處分權之系爭建物為系爭預為抵押權登記，故瀧興發等三家公司前開所辯，亦不足採。

⒍準此，因系爭建物非定作人瀧興發公司所有，且被告主張之承攬關係存在與瀧興發公司之間，與系爭建物之所有權人創意世家公司無涉，系爭預為抵押權登記與民法第513 條第1項所定要件不合，自不生法定抵押權之效力而無效。

㈢系爭預為抵押權登記既為無效，本院自毋庸再行審酌爭點㈢，附此敘明。

七、綜上所述，系爭建物之系爭預為抵押權登記，將金興發公司及隆豪公司登記為法定抵押權人，擔保權利總金額：新臺幣1 億6000萬元整，債權範圍：金興發公司債權比例1000分之625 、隆豪公司債權比例1000分之375 （即擔保金興發公司對瀧興發公司之承攬債權1 億元，擔保隆豪公司對瀧興發公司之承攬債權6000萬元），因系爭建物非定作人瀧興發公司所有，被告主張之承攬關係存在與瀧興發公司之間，與系爭建物之所有權人創意世家公司無涉，所為之系爭預為抵押權登記無效，不應於系爭執行事件中優先受分配及代扣執行費。從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院將系爭執行事件如附件分配表次序20金興發公司第1 順位抵押權受分配金額1 億元、次序2 併案執行費80萬元，以及次序21隆豪公司第1 順位抵押權受分配金額5939萬8995元、次序4 併案執行費24萬6826元予以剔除，不得列入分配，自有理由，應予准許。。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

以上正本證明與原本無誤。

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若