105年度重訴字第154號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：106 年 07 月 31 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第154號原　　　告　黃大燊訴訟代理人　葛睿驎律師被　　　告　林進女訴訟代理人　粘舜權律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告就臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍一００００００分之二四四六五三）及同段同小段三一五地號土地（權利範圍五００００分之四一一四四），於民國一百零二年九月十四日登記、擔保債權額新臺幣肆仟伍佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權超過新臺幣貳仟玖佰玖拾萬零陸佰壹拾伍元之部分不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查原告起訴時聲明原為：㈠確認被告就臺北市○○區○○段○○段000地號土地及同段同小段315地號土地（權利範圍分別為0000000分之244653、50000分之41144 ，下依序稱系爭314、315地號土地，合稱系爭土地），於民國102年9月14日登記、擔保債權額新臺幣（下同）4,500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈢本院104 年度司執字第54429號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為之強制執行程序應予撤銷（見本院卷一第10頁），迭經變更，終以民事變更聲明暨陳報狀變更聲明為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭執行事件於105年10月11日作成之分配表（下稱系爭分配表），其中次序4所列被告應受分配之金額2,982萬9,248元應予剔除，不得列入分配（見本院卷二第47頁）。核原告所為，係基於與原起訴主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及債務人異議之訴之同一基礎事實而為變更，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可參）。查本件原告起訴後，系爭土地業經系爭執行事件之拍賣程序拍定在案，並經核發權利移轉證書予拍定人，系爭抵押權亦經臺北市士林地政事務所於105 年7 月27日塗銷登記等節，業經調閱前開案卷查核屬實，並有系爭土地之登記謄本在卷可稽（本院卷一第176 至210 頁），然被告係以系爭抵押權為執行名義，聲請拍賣系爭土地，而兩造間就被告得否基於抵押權人地位優先受分配一事，迭有爭執，亦即兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。貳、實體方面一、原告主張：訴外人陳秀珠於102 年9 月12日，以系爭土地為擔保對被告現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負一切債務之清償責任，設定系爭抵押權，擔保債權確定期日為102 年11月25日，並於102 年9 月14日登記在案。惟陳秀珠迄至擔保債權確定期日即102 年11月25日前，並未向被告借款，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在。嗣陳秀珠於103 年5 月15日將系爭土地所有權信託登記予原告，並於103 年5 月16日登記在案。詎被告以陳秀珠屆期未清償系爭債權為由，聲請拍賣系爭土地以資受償，經本院以104 年度拍字第223 號裁定准予拍賣，被告執該裁定聲請強制執行，現由系爭執行事件受理中。而陳秀珠固與訴外人傳代建設開發有限公司（下稱傳代公司）於102 年7 月24日向訴外人陳哲三借款6,000 萬元，然陳哲三係於104 年2 月13日將前開借款債權半數即3,000 萬元讓與被告，原告並於104 年12月16日收受該債權讓與通知，亦即被告取得系爭債權並對陳秀珠生效之日，顯然晚於系爭抵押權所擔保債權之確定日，而非屬於系爭抵押權所擔保之範圍（即非系爭抵押權存續期間內所發生之債權），是系爭債權既非系爭抵押權擔保效力所及，則系爭分配表次序4 被告以第一順位抵押權人身分受分配之優先債權2,982 萬9,248 元部分，自應剔除，不得列入分配。再縱認被告對陳秀珠之債權亦為系爭抵押權擔保效力所及，惟傳代公司與陳秀珠實際取得之金額僅為5,257 萬2,000 元，則陳哲三讓與被告之債權應僅有2,628 萬6,000 元，又陳秀珠與傳代公司乃共同向陳哲三借款，是陳哲三讓與被告之對陳秀珠之債權應僅有1,314 萬3,000 元；另系爭抵押權亦載明「利息：無」、「遲延利息：無」，是上開借款之利息即非系爭抵押權所擔保之範圍；再陳哲三與陳秀珠、傳代公司間之借款契約書並無違約金之約定，陳哲三讓與被告之債權自不包含違約金債權；縱認有違約金債權之存在，該違約金之約定亦有過高之情事，應予酌減等語。並聲明：㈠、確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡、系爭分配表中次序4 所列被告應受分配之金額2,982 萬9,248 元應予剔除，不得列入分配。二、被告則以：陳秀珠與傳代公司於102 年7 月間共同向陳哲三借款6,000 萬元，簽約時陳哲三表明將找人共同出資借款，故抵押權設定之抵押權人應為陳哲三或陳哲三所指定之登記名義人，陳秀珠與傳代公司均同意，陳哲三與陳秀珠、傳代公司遂於102 年7 月24日簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書），並於第5 條載明乙方（即陳秀珠與傳代公司）同意讓甲方（陳哲三）或其指定之登記名義人就上述擔保品設定第一順位抵押權、信託或其他保障甲方之登記。系爭借款契約書簽訂後之翌日即102 年7 月25日，陳哲三與被告簽訂合作協議書，約定共同出資6,000 萬元處理上開借款契約書之借款案件，約定出資金額各二分之一，用以擔保借款之不動產應分別設定抵押權於陳哲三與被告，且設定抵押權於陳哲三之不動產須辦理信託登記於被告名下，設定抵押權於被告之不動產須辦理信託登記於陳哲三名下，以雙重擔保所出借之債權。而陳秀珠於102 年7 月25日辦理系爭抵押權設定事宜時，陳哲三與該案代書即訴外人陳敏卿已明確向陳秀珠表明系爭抵押權所擔保之債權為被告之借款債權3,000 萬元，並經陳秀珠同意，是陳秀珠與被告於當時已成立3,000 萬元之借貸契約，且被告亦依約將3,000 萬元匯入陳哲三帳戶，再由陳哲三分別以匯款及現金交付陳秀珠，是系爭抵押權擔保之債權即為被告對陳秀珠之3,000 萬元借貸債權。縱認系爭借款契約書之出借人僅為陳哲三，惟陳哲三亦於102 年9 月14日將其中對陳秀珠3,000 萬元之借貸債權讓與被告，並經陳哲三於斯時通知陳秀珠，而於系爭抵押權擔保債權確定日102 年11月25日前，已生債權讓與之效力，亦見系爭抵押權所擔保之債權及於被告對陳秀珠之3,000 萬元借貸債權；另系爭抵押權所擔保之範圍尚及於利息、遲延利息及每逾一日每萬元以30元加計之違約金債權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：㈠、系爭土地原登記為陳秀珠所有，嗣陳秀珠於103 年5 月16日將系爭土地信託登記予原告。另系爭314 地號土地之其他應有部分90000 分之38429 原登記為傳代公司所有，嗣傳代公司於103 年5 月16日將該應有部分信託登記予原告。㈡、陳哲三與陳秀珠、傳代公司於102 年7 月24日簽立本院卷一第87頁所示之系爭借款契約書，約定由陳哲三借款6,000 萬元予陳秀珠、傳代公司。㈢、陳哲三與被告有簽立日期記載為102 年7 月25日之如本院卷一第86頁所示之合作契約書，約定由二人共同承作系爭借款案，出資及獲利比例均各半等內容。㈣、傳代公司於102 年7 月26日以系爭314 地號土地之其他應有部分90000 分之38429 為陳哲三設定擔保債權總金額4,500 萬元、擔保債權確定日為102 年11月25日之最高限額抵押權，擔保傳代公司對陳哲三現在及將來之債務，並於同年9 月2 日經登記在案。陳秀珠於102 年9 月12日以系爭土地為被告設定擔保債權總金額4,500 萬元、擔保債權確定日為102 年11月25日之系爭抵押權，擔保陳秀珠對被告現在及將來之債務，並於同年月14日經登記在案。㈤、被告於102 年7 月25日以其當時擔任負責人之鴻祥營造股份有限公司（下稱鴻祥公司）名義，匯款330 萬元至陳哲三之新光銀行五常分行帳戶；復以其自身名義，於102 年9 月2 日、同年月6 日、同年月17日分別匯款1,150 萬元、552 萬5,000 元、967 萬5,000 元至陳哲三之新光銀行五常分行帳戶，共計3,000 萬元。㈥、陳哲三於102 年7 月25日將645 萬元存入陳秀珠指定之新光銀行受託信託財產專戶，並交付其現金15萬元；再於102 年9 月3 日、同年9 月17日分別轉帳2,330 萬元、538 萬2,000 元至傳代公司之新光銀行帳戶；復於102 年9 月12日轉帳1,075 萬元至陳秀珠指定之新光銀行受託信託財產專戶；又於同年9 月17日轉帳430 萬元至陳秀珠指定之新光銀行受託信託財產專戶，並匯款224 萬元至張慧貞之國泰世華銀行埔墘分行帳戶，共計交付5,257 萬2,000 元。㈦、陳哲三與被告有簽立記載日期為102 年9 月14日之如本院卷一第91頁所示之債權讓與書；陳哲三於104 年2 月13日以律師函向陳秀珠及傳代公司為債權讓與通知，經陳秀珠於104 年2 月13日收受及傳代公司於同年月16日收受。㈧、陳哲三於103 年7 月間以102 年11月25日屆至，傳代公司仍未清償系爭借款契約書所約定之借款為由，聲請拍賣傳代公司名下之系爭314 地號土地其他應有部分90000 分之38429 ，經本院以103 年度司拍字第203 號裁定准予拍賣；嗣陳哲三執該裁定為執行名義，就其主張本金3,000 萬元之債權，聲請強制執行上開應有部分，經本院執行處以103 年度司執字第60055 號執行事件予以拍定，陳哲三受償本金3,000 萬元及部分違約金，尚餘違約金4,727 萬4,615 元未受償。㈨、被告於104 年6 月間以陳哲三業將其對陳秀珠及傳代公司之借款債權中3,000 萬元部分債權讓與被告，然102 年11月25日屆至，陳秀珠仍未還款為由，聲請拍賣系爭土地，經本院以104 年度司拍字第223 號裁定准予拍賣；嗣被告執該裁定為執行名義，就其主張本金3,000 萬元之債權，聲請強制執行系爭土地，經本院執行處以系爭執行事件拍定在案，並於105 年10月11日作成分配表，其中次序4 所列被告應受分配之金額為2,982 萬9,248 元。四、本件爭點厥為：㈠、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是，其擔保之金額為若干？㈡、原告請求剔除系爭分配表次序4 所列被告應受分配之金額，有無理由？茲分述如下：㈠、原告主張被告對系爭抵押權所擔保之債權，超過2990萬615 元之部分不存在，為有理由，逾此範圍之主張，則無理由：⒈經查，系爭土地原登記為陳秀珠所有，嗣陳秀珠於103 年5 月16日將系爭土地信託登記予原告，系爭314 地號土地之其他應有部分90000 分之38429 原登記為傳代公司所有，嗣傳代公司於103 年5 月16日將該應有部分信託登記予原告；陳哲三與陳秀珠、傳代公司於102 年7 月24日簽立本院卷一第87頁所示之系爭借款契約書；嗣傳代公司於102 年7 月26日以系爭314 地號土地之其他應有部分90000 分之38429 為陳哲三設定擔保債權總金額4,500 萬元、擔保債權確定日為102 年11月25日之最高限額抵押權，擔保傳代公司對陳哲三現在及將來之債務，並於同年9 月2 日經登記在案，陳秀珠則於102 年9 月12日以系爭土地為被告設定擔保債權總金額4,500 萬元、擔保債權確定日為102 年11月25日之系爭抵押權，擔保陳秀珠對被告現在及將來之債務，並於同年月14日經登記在案等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈣）；又證人陳哲三於本院到庭證稱：陳秀珠當初是要買北投的一塊土地，也就是後來設定抵押擔保借款的土地，來當舖找我尋求資金，陳秀珠一開始是要向我借3,000 萬元，我有答應她，但陳秀珠後面又要承購一塊土地，她說需要再一筆3,000 萬元，我當時跟她表明我個人資金沒有那麼多，後來我有找到一位金主（即被告），我就有跟陳秀珠回報有一位金主願意合作來一起借她錢，沒有多久後就簽了系爭借款契約書，當時傳代公司與陳秀珠一起買北投的地，因此是傳代公司負責人陳穎蒼跟陳秀珠是一起過來簽系爭借款契約書，而因被告相信我，所以全權授權給我去訂約，當時被告的意思是由我擔任出借人跟陳秀珠及傳代公司簽立系爭借款契約書，事成之後，我再跟被告分配利潤，所以系爭借款契約書是由我當出借人，總共借了6,000 萬元。被告陸續匯了3,000 萬給我，而系爭借款契約書之借款則都是再由我交付給陳秀珠跟傳代公司。上開6,000 萬元借款部分，傳代公司有設定4,500 萬最高限額抵押權在我名下，擔保3,000 萬元的借款，陳秀珠則設定4,500 萬元最高限額抵押權在被告名下，擔保3,000 萬元的借款，當時有跟陳秀珠說借款6,000 萬元的一部分是被告出的，所以要擔保被告那部分的債權，陳秀珠有同意，並提供資料為抵押權設定及信託登記。而本院卷一第91頁之債權讓與書是我寫的，我跟被告是先簽立合作契約書後，102 年9 月間才簽立債權讓與書，簽這份債權讓與書的目的也是因為借款契約書第5 條有約定我有權指定抵押權設定的登記名義人，且該借款案件後來的問題很多，導致被告對於整個案件較無信心，因此才簽債權讓與書，我與被告簽了債權讓與書後，有以電話告知陳秀珠，這個借款案件從一開始我跟林進女共同合作，到後來債權讓與、設定抵押等經過都有跟陳秀珠報告，且這份債權讓與書所讓與之3,000 萬元債權係僅有讓與對陳秀珠之3,000 萬元債權等語（見本院卷一第255 至261 頁），及證人陳敏卿於本院到庭證稱：原本陳秀珠要跟陳哲三借款3,000 萬元，隔了10幾天左右，陳秀珠說3,000 萬元不夠，要借6,000 萬，陳哲三說資金不足，需要再找另一個人共同借款給她，在102 年7 月24日陳秀珠到陳哲三復興北路的當鋪簽系爭借款契約書時，我有在場，陳哲三有說3,000 萬元是他的，另外3,000 萬要請板橋林董借給陳秀珠，但並沒有說林董是誰，陳秀珠說反正要借6,000 萬元，陳哲三要找誰來她沒有意見，但陳哲三說陳秀珠提供擔保的兩個標的，其中一個是傳代名下，另一個是陳秀珠要購買的，因當時還沒過戶到陳秀珠名下，陳哲三說如果傳代的部分設定給他擔保債權，就要信託給板橋林董，陳秀珠的土地將來設定給林董時，就要信託給陳哲三，陳秀珠、傳代公司也同意上開條件。系爭借款契約書之出借人是簽陳哲三，隔天102 年7 月25日陳哲三與板橋林董才簽了合作契約書，那時我才知道板橋林董是被告，上開借款係由陳哲三匯款給陳秀珠與傳代公司，並有提供擔保，即傳代公司名下的土地設定最高限額抵押權4,500 萬元給陳哲三，並把土地信託給被告，陳秀珠名下的土地設定最高限額抵押權4,500 萬元給被告，並把土地信託給陳哲三，互相作擔保。而陳秀珠在北投新光銀行與系爭土地原地主之一陳木杞購買土地時，因該案也是由我承辦，當天我有一併承辦陳秀珠辦理設定系爭抵押權給被告及陳秀珠將系爭土地信託給陳哲三的案件文件給陳秀珠過目，並告訴她系爭抵押權是設定給被告，因為是被告借錢給陳秀珠，系爭抵押權的設定是等陳木杞名下的持分過戶給陳秀珠後，再一併於102 年9 月間辦理，後來是將陳秀珠名下全部的持分設定抵押權給被告，並將系爭土地信託登記給陳哲三，陳哲三於102 年9 月間有跟傳代公司與陳秀珠講好傳代公司的部分由陳哲三借3,000 萬元，陳秀珠的部分由被告借3,000 萬，他們都同意，簽立完系爭抵押權設定登記申請書後，還見過陳秀珠好幾次，因借款時間到了，要請她清償，陳秀珠有約陳哲三見面談延期清償事宜，她表示再延一個月，如仍無法清償，就請陳哲三與被告以受託人名義將系爭土地出售等語（見本院卷一第227 至236 頁），並有合作契約書、系爭借款契約書、債權讓與書在卷可稽（見本院卷一第86至86、87、91頁）；另參以陳秀珠於102 年8 月間以買賣為原因向陳秀杞購得系爭314 地號土地（應有部分244653/0000000）、315 地號土地（應有部分3321/10000）後，隨即於102 年9 月13日以系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，及於同日辦理系爭土地之信託登記予陳哲三；傳代公司於102 年8 月間以系爭314 地號土地之其他應有部分90000 分之38429 為陳哲三設定擔保債權總金額4,500 萬元、擔保債權確定日為102 年11月25日之最高限額抵押權，復於102 年9 月間辦理系爭314 地號土地之其他應有部分90000 分之38429 信託登記予被告等情，有各該土地登記申請書在卷足稽（見本院卷一第374 至421 頁），可知系爭土地之設定抵押權、以買賣與信託為登記原因所為所有權移轉登記事宜與經過，均與證人陳哲三、陳敏卿前揭證述內容大致相符，更徵證人上開所述與客觀事實相吻；復衡以系爭借款契約書之借款人確僅有陳哲三（見本院卷一第87頁），且系爭借款契約書之款項均由陳哲三交付陳秀珠及傳代公司乙節，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），綜合上情相互以觀，足見系爭借款契約書原係成立於陳哲三與陳秀珠、傳代公司間，惟其後陳哲三已於102 年9 月間將系爭借款契約書中關於對陳秀珠之債權部分（即系爭借款契約書所載借款金額之二分之一）讓與被告，並於斯時已完成債權讓與之通知，是陳秀珠遂依約於102 年9 月間設定系爭抵押權予被告，以擔保被告對其之債權，並將系爭土地以信託為原因移轉登記予陳哲三，互為擔保。從而，堪認被告於102 年9 月間（即系爭抵押權約定擔保債權確定日102 年11月25日前），即因陳哲三讓與債權而對陳秀珠有借貸債權之存在，是該債權即為系爭抵押權擔保效力所及。 ⒉至於陳哲三於104 年2 月13日以律師函向陳秀珠及傳代公司為債權讓與通知，經陳秀珠於104 年2 月13日收受及傳代公司於同年月16日收受乙節，固為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），惟陳秀珠前曾對原告聲請拍賣抵押物（即系爭土地），經本院於103 年12月22日以103 年度司拍字第275 號案件以未提出對陳秀珠之抵押債權證明文件為由，駁回聲請等情，有該裁定存卷可參（見本院卷一第63至64頁），被告其後始出具債權讓與書及上開律師函為憑，於104 年6 月間以陳哲三業將其對陳秀珠及傳代公司之系爭借款債權其中3,000 萬元部分債權讓與被告，然102 年11月25日屆至，陳秀珠仍未還款為由，聲請拍賣系爭土地，經本院以104 年度司拍字第223 號裁定准予拍賣（見不爭執事項㈨），堪認上開律師函，應係為符合聲請拍賣抵押物之形式審查要件所為證據之補強，難執此遽認陳哲三係於104 年2 月間始為債權讓與之通知，況陳哲三於102 年9 月間已將債權讓與通知陳秀珠乙節，業認定如前，且債權讓與之通知不以書面為必要，自難僅憑上開律師函作為認定債權讓與通知生效之時點。另原告主張陳哲三讓與被告之債權，應各為對傳代公司、陳秀珠之1,500 萬元債權云云，惟該債權讓與之金額顯與證人陳哲三、陳敏卿上開證述內容，及陳秀珠、傳代公司乃分別設定抵押權予被告、陳哲三之情狀與金額未合，互核前揭事證，並探求陳哲三、被告為債權讓與時之真意，可認證人陳哲三證稱其讓與被告者僅為對陳秀珠之借貸債權（即系爭借款契約書所載借款金額之二分之一）等語，應與客觀事實較為相符，亦較合於一般經驗法則，是原告此部分主張，並不可採。 ⒊按消費借貸為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。次按最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議略謂：「本院29年上字第1306號判例所示見解，自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206 條所謂之巧取利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看史尚寬氏著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。至於銀行業之貼現，乃受讓未到期之票據債權而於價金中扣除期前利息（中間利息）與此之利息先扣之消費借貸，性質根本不同」。從而預扣利息屬於以折扣方式巧取利益，對於預扣部分借用人既未收受借款，自無庸返還。經查，被告固於102 年7 月25日以其當時擔任負責人之鴻祥公司名義，匯款330 萬元至陳哲三之新光銀行五常分行帳戶；復以其自身名義，於102 年9 月2 日、同年月6 日、同年月17日分別匯款1,150 萬元、552 萬5,000 元、967 萬5,000 元至陳哲三之新光銀行五常分行帳戶，共計3,000 萬元（見不爭執事項㈤），惟系爭借款契約書之出借人原僅為陳哲三，被告係因債權讓與而獲得對陳秀珠之債權乙節，已認定如前，而陳哲三僅陸續匯款予陳秀珠及傳代公司之款項共計5,257 萬2,000 元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），而證人陳哲三雖於本院到庭證稱：系爭借款契約書之款項均由我交付，光銀行轉帳部分有5,000 多萬元，另因傳代公司資金調度有問題，陳秀珠期間有拿傳代公司及個人的支票來跟我調現金，那部分也有好幾百萬元，後來陳秀珠就說從6,000 萬元中扣除，是包含銀行轉帳、陳秀珠指示我交付之手續費、其先前調度之現金等，我總共交付給陳秀珠及傳代公司的金額有6,000 萬元，也沒有預扣3 個月的利息云云（見本院卷一第257 至258 頁），惟觀諸系爭借款契約書記載：「㈡、借款利息：百分之3 計算（月息），乙方（即陳秀珠、傳代公司）同意預扣三個月之利息予甲方（即陳哲三）」等語（見本院卷一第87頁），足見陳哲三與陳秀珠、傳代公司確有利息預扣之約定，則證人陳哲三所述已與系爭借款契約書約定之內容不符；再參以陳哲三交付陳秀珠之借款中，關於現金15萬元部分，亦據陳秀珠簽立字據作為收受之憑證，有該字據存卷可考（見本院卷一第144 頁），而陳哲三自承出借上開6,000 萬元款項時，為當舖經營業者（見本院卷一第255 頁），其對於交付借款應留存憑證乙節應無不知之理，惟其迄今無法提出確實如數交付借款之憑證，更難認其此部分證述為真實。至於被告抗辯其已如數交付3,000 萬元款項予陳哲三云云，惟此乃基於其與陳哲三關於合作契約書間之權利義務關係所為交付，尚不得執此作為不利於借款人即陳秀珠、傳代公司之認定。是以，應認陳哲三因系爭借款契約所交付之借款僅有5,257 萬2,000 元，又陳秀珠、傳代公司乃系爭借款契約之共同借款人，應各負2 分之1 之責，亦即陳秀珠、傳代公司與陳哲三間成立之借貸關係應各為2,628 萬6,000 元，而陳哲三嗣將對陳秀珠之債權讓與被告，則被告對陳秀珠之本金借款債權應為2,628 萬6,000 元甚明。 ⒋又按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。復按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之，修正之民法第861 條第1 項、第881 條之17分別定有明文。而參以民法第861 條第1 項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確……。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力……」。是原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861 條第1 項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院99年度台上字第1470號、100 年度台上字第2198號等判決要旨足資參照）。經查，系爭借款契約書固有利息為月息百分之3 之約定（見本院卷一第87頁），惟系爭抵押權設定契約書明定：「（22）利息（率）：無。（23）遲延利息（率）：無。（24）違約金：每逾一日每萬元以30元加計」等語，有系爭抵押權設定登記申請書可佐（見本院卷一第43頁），堪認陳秀珠與被告間已明定利息、遲延利息不在系爭抵押權所擔保之範圍；況被告於系爭執行事件中並未陳報利息及遲延利息為本件抵押債權，系爭分配表中亦無利息、遲延利息之記載，被告復未於分配期日一日前向執行法院聲明異議等情，業據本院職權調閱系爭執行事件卷宗確認無訛，則被告依法即不得再就系爭分配表之內容為有利於己之不同主張，是被告抗辯本件利息、遲延利息應為系爭抵押權擔保效力所及云云，即難憑採。再證人陳哲三於本院到庭證稱：系爭借款契約有約定每逾一日每萬元以30元加計之違約金，是約定在設定抵押權的契約書中等語（見本院卷一第256 、263 頁），並有系爭抵押權設定登記申請書存卷可參（見本院卷一第43頁）；復佐以陳哲三於103 年7 月間以102 年11月25日屆至，傳代公司仍未清償系爭借款契約書所約定之借款為由，聲請拍賣傳代公司名下之系爭314 地號土地其他應有部分90000 分之38429 ，經本院以103 年度司拍字第203 號裁定准予拍賣；嗣陳哲三執該裁定為執行名義，就其主張本金3,000 萬元之債權，聲請強制執行上開應有部分，經本院執行處以103 年度司執字第60055 號執行事件予以拍定，陳哲三受償本金3,000 萬元及部分違約金等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧），而觀諸陳哲三於上開執行案件中提出之他項權利證明書，載有「違約金：每萬元每逾一日以30元計付違約金」，且陳哲三於該案中陳報之分配債權亦包含上開違約金債權，而該分配表中，除本金3,000 萬元外，尚以每萬元每逾一日以30元計付違約金，並計得陳哲三應分配之金額為7,860 萬元（計算式：本金3,000 萬元＋違約金4,860 萬）、實際分配金額為3,132 萬5,385 元，又原告於陳哲三聲請拍賣系爭314 地號土地應有部分時，亦已因信託為原因，登記為該部分土地之所有權人，然原告於上開拍賣執行案件中，未曾對於陳哲三主張對傳代公司存有上開違約金債權部分提出異議等節，復經本院職權調閱本院103 年度司執字第60055 號執行卷宗查核明確，亦見證人陳哲三此部分證述內容應未悖於真實，堪予憑採，是被告抗辯其與陳秀珠間之借貸債權有每逾一日每萬元以30元加計違約金之約定，並為系爭抵押權擔保效力所及等語，即非無稽。至被告抗辯上開借貸債權約定之清償日為102 年11月25日部分，然衡諸被告於系爭執行事件中所陳報之抵押債權為本金3,000 萬元及自102 年12月25日起至105 年7 月11日止，每逾一日每萬元以30元加計之違約金即8,370 萬元，且被告對於系爭分配表次序4 所列其違約金計算期間為102 年12月25日起至105 年7 月11日止乙節，並未於分配期日一日前向執行法院聲明異議等節，業據本院職權調閱系爭執行事件卷宗審認無誤，則被告依法自不得再更動系爭分配表之內容而為有利於己之陳述，是縱被告與陳秀珠間之債權原約定之清償日為102 年11月25日，然被告於系爭執行事件中仍僅得主張系爭分配表所列自102 年12月25日起至105 年7 月11日止之違約金，逾此範圍之主張，實欠缺權利保護之必要，難認有據。 ⒌再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又按法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院88年度台上字第337 號民事判決要旨可資參照）。查陳哲三讓與債權予被告前，與陳秀珠間就系爭借款契約有月息百分之3 之利息約定乙節（即年息百分之36），有系爭借款契約書存卷可參（見本院卷一第87頁），雖上開利息並非系爭抵押權擔保效力所及，然被告自受讓債權後清償日屆至前，仍得依約向陳秀珠收取高額之利息，此外，陳秀珠尚提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，而上開違約金之約定，換算年息高達109.5 ％【計算式：30/10000×365=109.5 ％】，乃民法規定之最高約定利率年息20％之五倍有餘，相較於法定利率年息5 ％及一般金融機構放款業務係按借款利率10％至20％收取違約金等，社會上常見金融借貸相關業務中收取之違約金計算標準，本件約定違約金按年息109.5 ％計算已明顯過高。又衡諸目前臺灣銀行等金融機構公告一般客戶之房屋貸款利率約為年息2.73％至3.14％不等（見本院卷二第57至58頁），陳秀珠、傳代公司甘冒原出借人陳哲三收取高額利息及違約金，仍與之借款，當係信用狀況不佳，需款孔急等因素，以及被告因前開借款，在受讓債權後至清償日到期前，至少可獲得按月息3 ％計算之利息，與遲延後，按年息5 ％之法定遲延利息等一切情狀，認為本件違約金應予酌減按年息5.4 ％【即原約定利率年息36％（即月息3 ％×12）×15％＝5.4 ％】計算較為適當。 ⒍從而，原告主張被告對系爭抵押權所擔保之債權，超過2,990萬615元【即本金2,628萬6,000元，加計自102年12月25日起至105年7月11日止，按年息百分5.4計算之違約金361萬 4,615元，元以下四捨五入】之部分不存在，為有理由，逾此範圍之主張，則無理由。㈡、原告請求剔除系爭分配表次序4 所列被告應受分配之金額，為無理由：經查，系爭抵押權所擔保之債權為2,990 萬615 元，已認定如前，而系爭分配表次序4 所載被告受分配金額為2,982 萬9,248 元（見本院卷一第166 頁），可知系爭分配表次序4 所載被告應受分配之金額，並未逾越被告因系爭抵押權所得主張受分配之金額，亦即原告提起本件分配表異議之訴，對於被告在系爭強制執行事件中之分配結果並無影響，是原告請求將被告於系爭分配表中項次4 所列應受分配之金額2,982 萬9,248 元予以剔除云云，即屬無據。至系爭分配表項次4 關於債權原本、違約金之計算方式、金額是否應予更正，無礙於被告於系爭分配表項次4 所得受分配之金額，自應由本院執行處依本判決之結果重行製作分配表，附此敘明。五、綜上所述，原告請求確認被告對系爭抵押權所擔保之債權，超過2,990 萬615 元之部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 106 年 7 月 31 日民事第三庭法官黃筠雅以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中華民國 106 年 8 月 9 日書記官陳芝箖

臺灣士林地方法院105年度重訴字第154號

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