106年度建字第64號｜民事：返還工程款｜裁判日期：108 年 08 月 14 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第64號原　　　告　謝素珠訴訟代理人　廖于清律師複　代理人　楊瀚瑋律師楊詠誼律師被　　　告　杰瑪建設有限公司法定代理人　林志峰上列當事人間返還工程款事件，本院於中華民國108年7月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬肆仟參佰元，及自民國一百零六年九月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣壹萬捌仟貳佰柒拾陸元，由被告負擔百分之九十九即新臺幣壹萬捌仟零玖拾參元，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬壹仟肆佰參拾參元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬肆仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於民國106年7月21日起訴請求：被告給付新臺幣（下同）1,060,350元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第9頁）。嗣於107年9月19日具狀擴張本金請求金額為1,234,584元（見本院卷第157頁），再於108年7月12日言詞辯論期日減縮本金請求金額為1,227,000元（見本院卷第301頁），核與上開規定相符，應予准許。乙、實體事項：壹、原告主張：一、門牌號碼臺北市○○區○○街00號之未辦理保存登記房屋（下稱系爭房屋）係原告所有，為臺北市違章建築處理規則第4條第2款定義之「既存違建」，兩造於105年12月12日簽訂「室內裝修工程承攬合約書」（下稱系爭契約），約定由被告承攬系爭房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程），承攬報酬為170萬元，完工期限為75個工作天，工程項目及報酬詳如附表一編號1至51所示。嗣兩造於105年12月26日依系爭契約第8條約定合意追加如附表二編號1至8所示工程項目，承攬報酬為9萬元，再於106年2月6日依系爭契約第8條約定合意追加如附表三編號1至4所示工程項目，承攬報酬為6萬元。二、原告自105年12月12日起至106年2月24日止，共計陸續給付被告承攬報酬128萬元。詎被告自105年12月12日起開始施工，僅施作完成如附表一編號1、2、31、附表二編號1所示工程項目；另所施作如附表一編號21項目，及編號22所示工程項目其中2樓部分，依系爭契約第11條約定，被告應事先告知原告違反建築法第25、86條、臺北市違章建築處理規則第27條規定，惟其未為告知，致施工後遭臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於106年3月7日以北市都建字第10631070100號函認定此部分違反上開規定，而於106年3月8日拆除，顯係可歸責於被告之事由，依該條約定被告應自負損失，惟被告竟自106年3月10日起擅自停工，未再進場施作。兩造就此糾紛於106年4月26日經臺北市信義區調解委員會調解成立，同意不續作復原如附表一編號21工程項目，及編號22工程項目中有關2樓部分，其他工程項目仍應依照原定契約履行，並於同時簽立協議書。然被告仍未進場施工，系爭房屋現場宛如廢墟，不能達約定供居住使用之目的，顯有重大瑕疵，原告依系爭契約第13條第1款約定、民法第495條第2項規定，自得擇一請求解除系爭契約，原告並以起訴狀繕本送達之日作為解除契約之意思表示，則系爭契約既已解除，扣除被告已施作附表一編號1、2、31、附表二編號1所示工程項目金額共計53,000元後，依民法第259條第1、2款、第179條規定，被告仍應返還原告工程款1,227,000元，為此，提起本訴等語。三、至於被告抗辯其已準備材料受有損害，並受有營業損失部分，均未提出任何證據，其主張抵銷，自無理由，而系爭房屋現況完全無法使用，原告未受有何利益，是被告就其餘已施工部分主張抵銷原告所受利益，亦無理由。四、並聲明：㈠被告應給付原告1,227,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：一、被告於施作系爭工程前已告知原告系爭房屋未辦理保存登記，應先向都發局申請許可，且施工不得超過原有高度，附表一編號21所示工程項目，及編號22所示工程項目其中2樓部分遭拆除，顯係可歸責於原告。又因2樓遭拆除，導致被告無法施作部分工程項目，且原告自106年3月10日起即不同意被告繼續施工，於106年4月26日簽立協議書後，被告就協議書所載追加之屋頂防水工程向原告進行報價，原告竟拒絕再給付被告定金，未能依協議書履行，造成被告無法繼續施工，此係可歸責於原告，故本件係原告違約，其解除契約於法不合。二、倘認原告解除系爭契約為有理由，則被告已施作工程及準備材料費用共計717,700元及營業損失50萬元，依民法第259條第5款、第179條、第334條規定，主張抵銷應返還原告之工程款等語，資為抗辯。三、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷第303至304頁）一、不爭執事項：㈠兩造對於彼此所提出之書證，形式上真正不爭執。㈡系爭房屋係原告所有，為臺北市違章建築處理規則第4條第2款定義之「既存違建」。㈢兩造於105年12月12日簽訂系爭契約，約定由被告承攬系爭工程，承攬報酬為170萬元，完工期限為75個工作天，工程項目及報酬詳如附表一編號1至51所示，其餘契約內容詳如本院卷第16至23頁。㈣兩造於105年12月26日依系爭契約第8條約定合意追加如附表二編號1至8所示工程項目，承攬報酬為9萬元。㈤兩造於106年2月6日依系爭契約第8條約定合意追加如附表三編號1至4所示工程項目，承攬報酬為6萬元。㈥原告自105年12月12日起至106年2月24日止，共計陸續給付被告承攬報酬128萬元。㈦都發局於106年3月7日以北市都建字第10631070100號函，認定如附表一編號21所示工程項目、編號22所示工程項目其中2樓部分，因違反建築法第25、86條、臺北市違章建築處理規則第27條規定，而依行政執行法第36條規定即時強制拆除，並於106年3月8日拆除。㈧被告於106年3月10日即未進場施工。㈨兩造於106年4月26日經臺北市信義區調解委員會調解成立，同意不續作復原如附表一編號21工程項目，及編號22工程項目中有關2樓部分，其他工程項目仍應依照原定契約履行，其餘調解成立內容詳如本院卷第39至40頁所示。兩造並於同時簽立協議書，內容詳如本院卷第276頁。㈩被告已施作如附表一編號1、2、31、附表二編號1所示工程項目，金額分別為6,000元、10,000元、22,000元、15,000 元，合計53,000元。 被告未施作如附表一編號3、6至10、12至16、27至30、32至36、38至51、附表二編號4、5、8、附表三編號1至4所示工程項目。二、爭執事項：㈠原告依系爭契約第13條第1款約定、民法第495條第2項規定，擇一請求解除系爭契約，有無理由？㈡原告依民法第259條第1、2款、第179條規定，請求被告返還工程款1,227,000元，有無理由？㈢被告依民法第259條第5款、第179條、第334條規定，主張抵銷已施作工程、準備材料費用共計717,700元及營業損失50 萬元，有無理由？肆、得心證之理由：一、原告主張依系爭契約第13條第1款約定解除系爭契約，為有理由，且該契約已於106年9月12日解除，論述如下：㈠按臺北市違章建築處理規則第27條第1款規定：「既存違建修繕符合依原規模無增加高度或面積之修繕行為，其建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架等，以非永久性建材為修繕，且其中任何一種修繕項目未有過半者，應拍照列管。」建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」及同法第86條第1款規定：「違反第25條之規定，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」經查： ⒈系爭房屋原為1層樓建物，係屬臺北市違章建築處理規則第4條第2款所定「既存違建」，其修繕自應遵守前揭規則第27 條第1款規定，不得增加原有高度或面積，且須以非永久性建材為修繕，其中任何一種修繕項目不得過半。 ⒉依系爭契約第11條約定：「因工程需要而違反相關法規之施作部分，乙方（即被告）應事前知會甲方（即原告），事後所造成之損失，乙方概不負責；若未知會甲方，事後所造成之損失，概由乙方負責。」可知，有關系爭工程施工項目是否違反上開法令，被告負有查明並事先知會原告之義務，否則，事後損失概由被告自行負擔。 ⒊又依附表一至三所示工程項目及系爭契約所附被告繪製之平面圖、被告提出之現場照片（見本院卷第20、128至131頁），可知系爭工程並非單純進行室內裝修，而係除系爭房屋原有左、右兩側共同壁外，其餘1樓部分須重新建築，並增建2樓，且所使用之建材多為永久性建材，非屬修繕行為，而係建築行為，核與前揭規則第27條第1款規定不符，自應依建築法規向都發局申請核發建築執照，始能為之，被告依系爭契約第11條約定，自應事前知會原告。而被告雖抗辯已告知原告上開事項，然並未舉證以實其說，且附表一至三所示工程之承攬報酬高達185萬元，倘原告事先既知悉違反上開規定，衡情當無冒遭拆除風險而逕行施作系爭工程之可能，故其主張被告未盡上開告知義務乙節，應屬實在。被告空言抗辯已盡告知義務云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒋則有關附表一編號21工程項目，及編號22工程項目其中2樓部分，經都發局於106年3月8日拆除，依系爭契約第11條約定，自係可歸責於被告之事由所致，應由其負擔損失，被告仍以前詞辯稱係可歸責於原告云云，自非可採。㈡再依系爭契約第3條約定：「乙方依照平面圖及工程報價單（如附件）經甲方簽認同意後，依所列項目進行設計、規劃及施工。」第7條第1款約定：「本工程自簽約付訂起10日內開工進場，可施工日數75個工作天，以開工進場日起算。但因變更設計或非可歸責予乙方之事由（見第10項〈即第10條〉說明）必須延期時不在此限。」第10條約定：「不屬於本工程之其他工程，如業主自行發包或建設公司進行之工程，因未能配合施工，而延誤乙方工程進行得酌予乙方展延工程期限。」可知，除有原告發包他人進行工程未能配合被告施工外，被告應於開工日起算75個工作天完成系爭工程，而系爭工程並無第10條所約定應扣除工作天之情事，故系爭工程應自兩造所不爭執之105年12月12日開工日，起算75個工作天完工。又綜觀系爭契約並未就「工作天」約定認定基準，而按一般所謂「工作天」之認定，除當事人有特別約定外，應依據建築界施工慣例、社會一般認知與工人實際上得工作及參照氣象台測候站之紀錄各節加以計算。亦即，工作天應係將星期例假日、節日等休息日，及下雨、颱風等不能工作之日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言（最高法院87年度台聲字第386號裁定意旨參照）。而被告並未提出雨天不能工作之資料以供本院審酌，是依上開基準，扣除星期例假日及節日等休息日，系爭工程應於106年4月5日完工。㈢惟被告僅施作完成附表一編號1、2、31、附表二編號1所示工程項目，及已遭拆除之附表一編號21工程項目、編號22工程項目中2樓部分，其餘或僅施作部分或完全未施工，即自106年3月10日起擅自停工，嗣兩造雖於106年4月26日經臺北市信義區調解委員會調解成立，同意不續作復原附表一編號21工程項目，及編號22工程項目中有關2樓部分，其他工程項目仍應依照原定契約履行，並同時簽立協議書，達成下列共識：「⒈二樓斜屋頂及側板遭拆除部分將不續作復原，以現況之平屋頂施作防水工程即可。⒉平屋頂兩側突出外牆部分毋需施作防水工程，乙方毋需負防水保固責任。⒊一樓施作工程依原契約進行。⒋二樓未施作之工程部分，乙方於驗收工程完工後清點扣除相關款項。」（見本院卷第276頁）。然被告迄106年7月21日原告提起本件訴訟止，均未進場施工，逾兩造約定之完工日3個月以上。且經本院於108年4月1日會同兩造至現場勘驗結果，系爭房屋左、右兩側因與毗鄰房屋共同使用磚造牆壁而未予拆除，惟前、後牆壁已拆除尚未興建，地板為土石地並未施工，現場有施作H型鋼柱6支及鋼樑6支，樑柱均已生鏽，1樓天花板有鋪設陶粒板，但部分未鋪設，現場堆放磚塊等各式雜物，後方設置化糞池1座，有標示清潔口、6人份、出水口，但出水口尚未接管，系爭房屋水錶已移至屋外人行道，並與自來水管相連接，但另一側給水幹管尚未連接施作，被告法定代理人在水錶外覆蓋水錶箱，但並未固定，人行道地面並未鋪設平整，整體觀之，系爭工程多數工程項目未施作，尚不具有遮風避雨之功能，此有勘驗筆錄及勘驗照片在卷可稽（見本院卷第199至234頁），足證被告確實未依系爭契約第3條約定進行施工，致系爭房屋不具有契約所約定居住使用之目的，造成原告受有損害。因此，原告依系爭契約第13條第1款約定解除系爭契約，自屬有據，又該解除契約之意思表示，已於106年9月12日被告收受起訴狀繕本時通知到達被告，故系爭契約業於106 年9月12日解除。㈣至於被告雖以前詞辯稱系爭工程係可歸責於原告事由致被告無法繼續施工云云。然被告於108年7月12日言詞辯論期日供稱：原告並未在場阻止我施工，但因為2樓地板已沒有保護層，下雨會漏水，如果我施作1樓油漆也會剝落，所以必須先施作協議書約定之屋頂防水工程，因為我提出報價都遭原告退回，我認為此部分應為追加工程，原告應該要再給付我定金，但原告認為非屬追加工程，且已支付工程款，故拒絕再給付等語（見本院卷第305頁），顯見被告係因原告拒絕再給付工程款，而自106年3月10日起擅自停工。惟依系爭契約第6條約定，附表一所示工程，其付款方式為合約簽訂時支付第1期工程款70萬元、2樓地板完成後3日內支付第2期工程款50萬元、工程完工後3日內支付第3期工程款35萬元、完工驗收同時支付尾款15萬元（見本院卷第17頁），而附表二、三所示追加工程，依系爭契約第8條第2款約定，經原告認可並簽定追加工程報價單後，需付定金50%，尾款則在驗收完工時1次付清（見本院卷第18頁）。然系爭工程於106年4 月26日簽立協議書時，多數工程項目未為施作，2樓地板尚未施作完成，並未達可領取系爭契約第6條約定第2期工程款之要件，原告既已給付附表一至三所示工程承攬報酬185萬元中之128萬元，即69%之工程款，已有溢付工程款之情事，自無再給付被告工程款之必要。遑論附表一所示編號21工程項目，及編號22工程項目中2樓部分遭強制拆除，亦係可歸責於被告所致，則因此增加協議書約定「以現況之平屋頂施作防水工程」，依系爭契約第11條約定，自應由被告負擔。則被告據此要求原告追加此部分工程項目，並應先行給付50%定金，始願意繼續施工，顯然違反系爭契約第3條、第6條、第11條約定，其仍以前詞置辯，實非可採。二、原告依民法第259條第1、2款規定請求被告返還工程款1,227,000元，為有理由，論述如下：㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203條亦有明定。㈡查系爭契約業於106年9月12日解除，則原告主張扣除被告已施作附表一編號1、2、31、附表二編號1所示工程項目金額合計53,000元後，其餘工程款1,227,000元，附加自起訴狀繕本送達之翌日即106年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被告應返還予原告，核與前揭規定相符，應予准許。㈢又原告依前揭規定請求既屬有據，本院自無庸另就其依民法第179條主張有無理由，再予論述，併此敘明。三、被告依民法第259條第5款、第179條、第334條規定，主張抵銷22,700元，為有理由，逾此之部分，則無理由，論述如下，簡要內容則如附表一至三所載：㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還，民法第259條第5款定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。次按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；且抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。㈡經查： ⒈被告雖主張除附表一編號1、2、31、附表二編號1所示工程項目外，其尚施作如附表一編號4、5、11、19、21、22、37、附表二編號2、3、6、7所示工程項目，原告應返還上開編號內記載之利益等語，並提出上開編號內所載證據為證。茲析述如下： ⑴附表二編號3所示FRP6人份化糞池部分，經本院現場勘驗被告業已施作（見本院卷第224至226頁），並有被告提出之中興水塔股份有限公司出廠證明書在卷可參（見本院卷第312 頁），並無原告所主張規格不符之情事，雖原告主張此項工程有未進行灌漿之瑕疵，惟依工程項目記載內容無法證明兩造有約定須進行灌漿工程，原告主張自非有據，其應返還此部分所受利益6,200元。附表二編號6所示單向220V申請及增加表前開關，經本院現場勘驗被告業已施作（見本院卷第231頁），原告雖主張此項費用應包含在附表一編號31所示工程項目，然兩造既約定另行計價，原告自應給付此部分報酬16,500元，於解約後即應返還此部分所受利益。因此，被告主張原告於系爭契約解除後應返還所受利益22,700元，為有理由。 ⑵至於被告雖已施作附表一編號4所示2樓陶粒板35平方公尺，然尚未全部鋪設完成，且系爭房屋無法興建2樓，原告將來仍須另行施作1樓屋頂，此施工對原告毫無實益，依系爭契約第11條約定，應由被告自行負擔此項施工損失。被告雖主張已施作附表一編號5所示1樓RC地板，僅尚未灌漿，然經本院現場勘驗1樓地板為土石地並未施工（見本院卷第199、206頁），是其此部分主張，不足採信。被告雖主張已施作附表一編號11所示土木工程之零星工程中電表總開關箱周邊補泥工程及水錶外移開挖、埋設補泥工程，然此為原告所否認，被告復未能舉證證明上開補泥工程既係兩造約定此項目中之工程，其據此請求原告返還此部分利益，自非有據。被告雖主張已施作附表一編號19所示1樓鋼構樑、柱（見本院卷第207至213、217至218頁），然鑑定人即臺北市結構工程工業技師張秉仁於108年4月1日會同本院及兩造至現場勘驗，表示樑、柱尺寸須經測量始能知悉等語（見本院卷第199至200頁），且被告亦未能舉證證明該樑、柱已合於兩造約定之規格，又因被告擅自停工，樑、柱經風吹日曬雨淋已嚴重生鏽，是否仍具備原有功能，已非無疑，被告復未能舉證證明原告後續可加以使用取得利益，其請求原告返還此部分利益，自非可採。被告雖有施作附表一編號21所示工程項目、編號22所示工程項目中2樓部分，然上開施工因違反前揭建築法規定遭都發局拆除，依系爭契約第11條約定，被告自應負擔此部分損失；至於被告主張已施作附表一編號22所示1樓4坪烤漆浪板部分，經本院現場勘驗並未施作，故其請求原告返還此部分利益，均非可採。被告雖主張有施作附表一編號37所示1樓總開關箱，惟經本院現場勘驗開關箱外蓋並未施作，被告以須另行計價拒絕完成此部分工程（見本院卷第202、230頁），然該開關箱外蓋係用以保護總開關內部設備，自屬同一工程項目，且遍尋附表一至三亦未另列總開關箱外蓋之施工項目，被告所辯自非可採，參以施工現場不具有遮風避雨之功能，該總開關箱內部設備長期風吹日曬雨淋，是否仍具備原有功能，實非無疑，被告復未能舉證證明原告後續可加以使用取得利益，是其請求原告返還此部分利益，不足採信。被告雖主張已施作附表二編號2所示原有垃圾及拆除垃圾清運，然經本院勘驗現場堆放磚塊等各式雜物（見本院卷第199、221至223頁），此工程項目顯然未施作，其請求原告返還此部分利益，自非有據。被告雖主張已施作附表二編號7所示工程項目中水錶外移部分，然經本院現場勘驗被告僅將水錶移至屋外人行道地上，其中一側與自來水管相連接，但另一側給水幹管並未連接施作，其上以水錶箱覆蓋，未進行任何固定（見本院卷第199、227至229頁），此項工程多數未完成，被告復未能舉證證明原告後續可加以使用而取得利益，是其請求原告返還此部分利益，亦非可採。 ⒉又被告雖主張其已準備完成附表一編號17、18、20、23至26所示工程項目所需材料，而受有上開編號內記載之損害，原告自應返還該利益云云。然此為原告所否認，且被告並未提出任何證據以證明其確實已備妥材料，並因此受有損害，原告亦未受有何利益，是其此部分主張，自非有據。 ⒊另被告雖主張原告應返還其營業損失50萬元云云。然此為原告所否認，被告亦未能舉證以資證明，且系爭工程係因被告擅自停工而未能完成，難認被告受有何營業損失，原告自未受有何利益，是其此部分主張，亦非有據。 ⒋綜上所述，被告依前揭規定，請求原告返還不當得利22,700元，並據此主張與其上開所負債務1,227,000元抵銷，為有理由，逾此之部分，則無理由，經抵銷後被告仍應給付原告1,204,300元及其利息。四、從而，原告依系爭契約第13條第1款約定、民法第259條第1 、2款規定，請求被告給付1,204,300元，及自106年9月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。伍、本件原告勝訴之部分，兩造分別聲明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。陸、本件訴訟費用額確定為18,276元（包括第一審裁判費13,276元、鑑定初勘費5,000元，均由原告墊支），依民事訴訟法第79條規定，命由被告負擔99%即18,093元，餘由原告負擔。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 108 年 8 月 14 日工程法庭法官蘇錦秀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 8 月 14 日書記官林政毅

臺灣士林地方法院106年度建字第64號

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