年度訴字第1283號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：107 年 10 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　106 年度訴字第1283號原　　　告　李文生李　瀚共　　　同訴訟代理人　楊傳珍律師被　　　告　郭興華訴訟代理人　劉添錫律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國107 年10月9 日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告就原告李文生所有如附表所示不動產於民國一百零四年十月五日由新北市汐止地政事務所汐地字第一二七○六○號設定之最高限額抵押權所擔保被告對原告李瀚之債權於超過新臺幣壹佰叁拾捌萬貳仟伍佰元整及自民國一百零五年一月二日起至清償日止逾週年利率百分之八計算之違約金部分不存在。本院民事執行處一０六年度司執字第三０八二五號強制執行事件對原告李文生執行之抵押債權金額超過新臺幣壹佰叁拾捌萬貳仟伍佰元及自民國一百零五年一月二日起至清償日止逾週年利率百分之八計算之違約金之強制執行程序應予撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之九十二，餘由被告負擔。事實及理由壹、程序部分： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。查原告李文生、李瀚（下合稱原告，分稱姓名）主張被告對李文生所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國104 年10月5 日由新北市汐止地政事務所設定汐地字第127060號之300 萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之借貸債權法律關係不存在（即原告先位訴之聲明第1 項），或系爭抵押權及所擔保之借款債權其中新臺幣（下同）21萬500 元及懲罰性違約金債權不存在（即原告備位訴之聲明第1 項），但為被告所否認，顯見兩造間就系爭抵押權及其擔保之債權是否存在、範圍若干，即有爭執而不明確，致原告在法律上地位有不安之狀態存在，而此種狀態復得以對於被告之確認判決除去之，是參諸前開判例意旨，自應認原告有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。 次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結（司法院院解字第2776號參照）。查系爭不動產經本院於106 年1 月25日以105 年度司拍字第542 號民事裁定准許拍賣抵押物在案（下稱系爭抵押物裁定），再經本院民事執行處以106 年度司執字第30825 號強制執行程序（下稱系爭執行程序）執行中，惟嗣經本院於106 年9 月6 日以原告業供擔保40萬元而停止執行，是系爭執行程序既尚未終結，則原告就先、備位訴之聲明第3 項請求撤銷系爭執行程序，於程序上即無不合，併予陳明。貳、實體部分： 原告起訴主張：被告以李瀚向伊借款150 萬元（下稱系爭借款），約定李瀚應於105 年1 月3 日清償系爭借款，借款月息1.8 ％，且以系爭不動產設定系爭抵押權登記，擔保系爭借款之本金及屆期不清償之違約金（約定利息並未約定並登記為系爭抵押權擔保範圍），但李瀚屆期未為清償，並於同年10月6日將系爭不動產移轉登記予李文生。被告乃就系爭不動產對李文生聲請拍賣抵押物，經系爭抵押物裁定准許拍賣在案，經被告聲請本院民事執行處為系爭執行程序強制執行中。系爭借款及系爭抵押權設定，實係被告串同代書趙肯將透過自稱係玉山國際行銷有限公司（下稱玉山公司）或立育國際有限公司（下稱立育公司）之業務人員向李瀚謊稱：將協助李瀚向財政部核准設立之金融機構低利貸款，於等待金融機構核貸期間，先透過代書趙肯將向被告短期為系爭借款之方式，詐騙誘使急迫、輕率或無經驗之李瀚所為。且被告透過趙肯將出借系爭借款時，尚先預扣3個月利息及6％貸款規劃服務費共21萬0500元實際僅交付128萬9500元款項予李瀚而巧取利益。是系爭借款及設定系爭抵押權之法律行為已違背公共秩序及善良風俗，應屬無效。縱屬有效，惟系爭抵押權所擔保之債權應僅為128萬95 00元，且系爭借款約定按每萬元每日20元相當年息72％計算懲罰性違約金，足足為最高法定利率之3.6倍，顯屬過高，應減至相當年息5％計算始屬適當。且李瀚加計預扣之利息，已清償共計18萬7500元，扣除後，系爭借款本金應僅餘110萬2000元。其自得先位依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項等規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保系爭借款債權法律關係不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，且請求將系爭執行程序撤銷。備位則請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過110萬2000元及相當年息5％之懲罰性違約金之部分不存在，並請求將超過該擔保範圍內之系爭執行程序撤銷等語。並為先位聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之借貸債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷；㈢系爭執行程序應予撤銷。備位則聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保債權於超過110萬2000元及相當年息5％之懲罰性違約金部分之債權不存在。㈡系爭執行程序所為執行債權超過11 0萬2000元及相當年息5％之懲罰性違約金部分應予撤銷。 被告則以：㈠伊與原告所述玉山公司、立育公司之業務人員並不相識，且系爭借款契約及系爭抵押權設定乃屬一般社會交易行為，並未違反公序良俗。㈡又伊於104 年9 月底由趙肯將告知李瀚願以系爭不動產設定系爭抵押權，向被告借貸系爭借款，經伊評估後，乃全權委任趙肯將代理伊出面與原告接洽系爭借款事宜，並簽立借款契約書（下稱系爭契約書）、設定系爭抵押權等相關事宜。趙肯將乃與原告相約於104年10月2日，由趙肯將代伊攜現金21萬0500元交付李瀚，餘款128萬9500元則以金融帳戶匯入李瀚之銀行帳戶，李瀚並簽立領款收據（下稱系爭領款收據）予伊，應無剋扣系爭借款。況規劃服務費縱使有扣，亦係李瀚與他人約定所為，與伊無關，自不得認屬伊有巧取利益。㈢系爭借款約定之違約金乃在督促李瀚清償，且系爭抵押權並未擔保系爭借款利息，故約定較高之違約金，以確保伊之債權，合乎一般常情，且伊於聲請為系爭執行程序時，已自行減半以為聲請，應無過高之情，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 兩造協議簡化之不爭執事項（見本院107 年10月9 日言詞辯論筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經兩造撤回主張或答辯及與本案無關之部分）㈠李瀚前於104 年10月2 日透過第三人介紹與被告合意，約定由李瀚向被告為系爭借款150 萬元，李瀚同意以系爭不動產提供擔保，設定系爭抵押權，並經登記在案。系爭不動產已於105 年10月6 日移轉登記予李文生。系爭不動產106 年8 月23日二類謄本如本院卷第17至18頁所示；106 年10月19日謄本如本院卷第74至75頁所示。系爭抵押權登記擔保之債權種類及範圍為：包括債權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來本於系爭抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權，包括本金、違約金。懲罰性違約金則登記為：「每萬元每日新臺幣20元」（相當於月息6 ％，年息72％）。故系爭借款約定利息不在系爭抵押權擔保範圍內。系爭抵押權設定契約書如本院卷第26至28頁所示。㈡被告認系爭借款屆期未為清償，乃向本院聲請拍賣抵押物，並經本院於106 年1 月25日以系爭抵押物裁定准許拍賣系爭不動產在案，系爭抵押物裁定如本院卷第19-24 頁原證1 所示。被告聲請拍賣系爭不動產時之聲請狀如本院卷第25頁所示。被告並執系爭抵押物裁定為執行名義，於106 年5 月22日向本院聲請對李文生所有系爭不動產為強制執行，經本院民事執行處以系爭執行程序執行中。又被告於系爭執行程序僅就系爭借款以本金150 萬元，並自105 年1 月3 日起按每萬元每日10元計算之違約金之債權範圍聲請執行（即約定違約金之一半）。系爭執行程序已對系爭不動產實施查封，函囑實施鑑價為731 萬餘元。後本院於106 年9 月6 日因原告聲請裁定原告供擔保40萬元停止執行，原告已供擔保，停止執行中。本院調閱系爭執行卷宗掃描為電子卷證。㈢李瀚於同意設定系爭抵押權時，亦於104 年10月2 日簽訂系爭契約書交付被告，系爭契約書如本院卷第29頁、本院卷第54頁被證2 （後者為被告提出者，較清晰）所示。李瀚與被告約定：系爭借款本金為150 萬元，借款日期為104 年10月2 日，期間3 個月，利息約定以月利率1.8 ％計算（按折合年息21.6％），故系爭借款本金至105 年1 月2 日即屆期。且約定系爭借款以系爭抵押權加以擔保，還款方式則約定，匯入或以現金存入被告指定之台北富邦銀行板橋分行帳戶等情。㈣被告與原告之借款是因趙肯將由第三人處將李瀚轉介原告以後而牽線成立，相關整理如下： ⒈玉山公司於94年間已遭主管機關命令解散，公司登記資料如本院卷第30頁原證3 所示。 ⒉原告於106 年9 月5 日搜尋銀行貸款服務網站之列印資料，如本院卷第70頁原證7 所示。 ⒊玉山公司業務人員自稱「劉襄理」之人，曾於104 年9 月14日以電子郵件向李瀚出示玉山公司委任契約書，經李瀚同意簽訂（下稱系爭委任契約一），系爭委任契約一如本院卷第31至-32 頁原證4 所示，李瀚並簽立徵信同意書如本院卷第33頁所示。約明：李瀚委由玉山公司代向「財政部核准設立」之金融機構或融資公司申請貸款，李瀚則應給付金融機構核准撥款之10％為酬金，由玉山公司為之辦理銀行貸款。 ⒋李瀚與玉山公司104 年9 月14日所簽委任書第10條約定：「因甲方委託乙方申請辦理金融業務，因乙方無核准、撥款之權利，故以金融機構或融資公司判斷甲方是否核准、撥款」等語。⒌原告曾於104年9月30日又與立育公司簽立如本院卷第34頁原證5所示系爭委託契約二。 ⒍立育公司並非設址於系爭委託契約二上所載：高雄市○○區○○○路00號0樓，而係設於屏東縣○○市○○里○○路00○0號0樓，公司登記資料如本院卷第72-73頁原證8所示。 ⒎立育公司於104 年9 月30日之貸款規劃委託書第6 條約定：「乙方辦甲方所申辦之金融機構，若核准撥款…」等語。 ⒏立育公司業務員又向李瀚表示：因等待金融機構核貸期間，將先安排代書為李瀚短期借款，李瀚亦同意先透過代書民間借款（如本院卷第35頁李瀚有同意）。李瀚並簽名於趙肯將代書所交付之系爭本票上，如本院卷第287 頁本票所示。李瀚簽立系爭本票時，除簽名為李瀚所簽外，其餘部分是否李瀚所簽，或其效力兩造有爭執。 ⒐與原告接洽之自稱「劉襄理」者亦曾向李瀚表示：等待金融機構核貸期間，約需3 個月，由代書先辦理短期借款，銀行核准即得轉貸清償該短期借款等語。 ⒑其後，李瀚又於104 年10月2 日（系爭契約書落款日期）與趙肯將代書相約於汐止地政事務所簽立系爭契約書、系爭本票、系爭抵押權設定相關文件或交付設定相關文件，被告或所謂「劉襄理」並不在場。系爭抵押權設定係由原告李瀚及趙肯將於地政事務所現場辦理完峻。被告均未到場，而係授權由趙肯將代表被告處理所有出借系爭借款款項事宜。原告於網站上查詢之趙肯將代書事務所資料，如本院卷第71頁原證7 所示。 ⒒李瀚曾於105 年9 月22日寄發系爭存證信函給被告，如本院卷第56至57頁被證3 所示。內容載稱：李瀚承認有同意設定系爭借款及同意為系爭借款之事實，但表示本金僅128 萬9500元，願以本金加上法定最高年利息20％，自104 年10月5 日起至105 年10月4 日計息，償還共154 萬7900 元。㈤被告於系爭借款成立時，至少已匯付系爭借款128 萬9500元予李瀚，且係於104 年10月3 日、5 日匯入李瀚在合作金庫銀行港湖分行，帳號0000000000000 號李瀚帳戶各35萬元、93萬9500元而交付完畢。相關整理如下： ⒈104 年10月2 日當天，李瀚並於當下簽立系爭領款收據如本院卷第55頁被證2 所示。內載：「李瀚向被告借款150 萬元，並指示被告依左列方式撥付之，⑴128 萬9500元於確定抵押權設定予被告完成後，撥付入合作金庫銀行港湖分行，帳號0000000000000 號李瀚帳戶內。⑵21萬0500元，以現金支付，並經李瀚清點無誤領取」等語。 ⒉若本件趙肯將代書實際上確有扣收利息款項及其超額部分，即該當巧取利益，其效力當及於被告，因放貸事宜屬於被告授權趙肯將辦理事務（預扣利息或其超額部分屬之無爭議，但規劃費部分，兩造有爭議）。 ⒊原告現執有內載：「前三個月是每個月37,500×3 ＝112,500 」及被告金融帳戶帳號等內容等語之文件如本院卷第76頁原證10所示（下稱系爭趙肯將文件）。其上所載金融帳戶帳號，確實為被告實際所有之帳戶。本件系爭借款相關文件內並未記載被告金融帳戶之文字。系爭借款實際上李瀚未曾匯付任何款項進入被告之金融帳戶，僅曾經匯付至趙肯將之帳戶。 ⒋系爭趙肯將文件為趙肯將於104 年10月2 日交付李瀚。其目的為確認系爭借款借貸雙方及短期借貸之事實，並確認原告與趙肯將聯絡之方式。 ⒌系爭借款最初本來是洽商之月息為2.5 ％，當時李瀚看到系爭趙肯將文件後，認為利息太高，所以趙肯將與被告用電話聯繫協商，表達李瀚希望為利率為1.5 ％，最後成立系爭借款時，於系爭契約書記載月息為1.8 ％。㈥李瀚與玉山、立育公司業務員自稱劉襄理之104 年9 月30日（週三）至105 年1 月25日期間（實際上僅有10月初與12月到1 月下旬系爭借款快到期兩個區塊期間之對話）之LINE對話紀錄如本院卷第35至37頁原證6 所示（下稱系爭業務對話紀錄）。㈦李瀚與代書趙肯將之104 年10月1 日至105 年8 月18日期間之通訊軟體LINE對話紀錄如本院卷第38至39頁原證6 所示（下稱系爭代書對話紀錄）。㈧系爭借款清償相關： ⒈按系爭借款契約所載約定，系爭借款於到期日前，本需按月攤還利息2 萬7000元，且前3 期依兩造約定原告均未違約。 ⒉系爭借款前3 期（自104 年10月2 日起至105 年1 月2 日）之本息，原告客觀上並未有任何匯款予被告事實。但有無實際交付（即非預扣之情形）系爭借款前3 期本息予趙肯將或其方法、金額則有爭議。 ⒊李瀚曾於系爭借款屆期後，自105 年1 月4 日將約定借款利息匯至台北富邦銀行板橋分行，帳號：000000000000，戶名：趙肯將之帳戶內，共匯付兩期分別為1 月4 至5 日3 萬7500元，以支付1 月2 日至2 月2 日之系爭借款利息（原告主張）或利息加違約金（被告抗辯）。於2 月25日至3 月1 日間匯款3 萬7400元，以支付2 月2 日至3 月2 日之系爭借款利息（原告主張）或利息加違約金（被告抗辯）。 ⒋其後，李瀚均未再依系爭借款契約繳納任何金額。系爭借款若有效，其本金之清償期應於105 年1 月2 日屆期（借款契約約定借款期限3 個月），其後所支付之利息均為遲延利息，且應自該日起計付違約金（僅金額有過高與否之爭議）。㈨趙肯將代書曾任債權人或與被告任共同債權人、或被告單獨任債權人，而對如本院卷第87-92 頁列表所示債務人聲請如各該列表內所示金額之本票裁定與抵押裁定之案件。其中僅本院卷第91頁債務人張曦元為被告與趙肯將共同任債權人（裁定如本院卷第150 頁）。其餘部分即或為趙肯將（趙肯將單獨列為債權人裁定如本院卷第96至149 、151 至160 頁所示）。或為被告單獨列為債權人部分裁定如本院卷第161-224 頁所示。 本件經本院於107 年10月9 日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院同上筆錄，本院並根據判決論述，刪除不必要之細項，簡鍊其文字或調整其順序）：㈠原告主張：被告及其代理人與李瀚訂立系爭借款契約，對李瀚詐騙、重利，故系爭借款契約內容違反公序良俗而無效，是否有據？㈡原告主張：被告或其代理人借款時曾預扣金額21萬0500元，是否屬實？被告抗辯：其已交付150 萬元予趙肯將及李瀚，並無預扣任何款項，且縱原告與趙肯將或第三人約定預扣規劃服務費金額，與其無關，是否可採？系爭借款本金應認定為若干？何人應負舉證責任？㈢原告主張：系爭借款約定違約金過高，應予核減，是否有據？茲就上開爭點析述如下：㈠原告主張：被告及其代理人與李瀚訂立系爭借款契約，對李瀚詐騙、重利，故系爭借款契約內容違反公序良俗而無效，並無所據。 ⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院73年度台上字第1930號判決、69年台上字第2603號判例參照）。且法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，係指法律行為之標的而言，法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，固不生影響（最高法院79年度台上字第1712號判決）。故若未將其緣由、動機表現於法律行為之約定要件，而成為法律行為之內涵，自不得認法律行為有何違背公共秩序或善良風俗。另按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條訂有明文。又被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1 項亦有規定。由此以觀，若法律行為之一造主張係遭他造詐欺，甚或利用急迫、輕率或無經驗而為重利之法律行為，既規定經撤銷後方為無效，則除非該法律行為本身有何違背公共秩序或善良風俗者外，該法律行為並不因法律行為一造之意思表示受詐欺、重利有瑕疵，即可認該法律行為當然違背公共秩序或善良風俗而無效，甚為明確。 ⒉經查，系爭借款之契約法律行為，依系爭契約書記載，李瀚與被告約定之法律行為內容不過為：系爭借款本金為150萬元，借款日期為104年10月2日，期間3個月，利息約定以月利率1.8％計算（按折合年息21.6％），並約定以系爭抵押權加以擔保，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢所示）。由是可知，系爭借款法律行為內容，僅係一般私人之間之消費借貸約定，法律行為本身及其內涵，並無任何違反國家公共秩序或道德觀念可言。縱原告主張：被告係與他人共組集團，詐騙李瀚，誘使李瀚為重利約定之借貸行為，衡諸上開說明，亦僅為構成民法第74條、第92條之詐欺、暴利行為要件下，得以撤銷而已，亦難認有當然無效之原因。 ⒊因之，原告主張：系爭借款及系爭抵押權設定法律行為因違反公共秩序或善良風俗，而屬無效，並進而主張其得確認系爭抵押權及所擔保系爭借款債權不存在，故李文生得依民法第767 條請求塗銷系爭抵押權，並請求撤銷系爭執行程序全部，自屬無據，不能准許。㈡被告由其代理人借款時預扣金額其中11萬2500元，應屬巧取利益，不得計入系爭借款本金金額。系爭借款本金應僅能認定為138 萬2500元。 ⒈按債權人除約定或法定利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第206 條定有明文。故自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院77年度台上字第164 號判決參照）。蓋利息屬於使用金錢之成本或代價，自無於尚未使用之前，加以預扣，與其本質不符之故。又消費借貸之貸與人以徵信費、帳管費、對保費及代辦費用等管銷費用名義，於借款本金中預先扣除開等費用金額，是否屬於「巧取利益」，自應審酌其收取有無經濟上、交易上之正當基礎。 ⒉次按，又按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決參照）。又根據書面之記載及其體裁，如無其他特別情事，而應認定如書面所記載之事實不實時，且未有具體表示任何足以令人肯認之理由，則不得輕易排斥書證。 ⒊經查，由李瀚所簽立之系爭領款收據內已明載系爭借款其中部分128萬9500元以匯款交付李瀚，且另21萬0500元以現金交付經李瀚清點無誤領取等語（見不爭執事項㈣⒈所示）。由此以觀，李瀚所書立之系爭領款收據，已然表明已經收受系爭借款全額150萬元，而可認李瀚已以書據表明系爭借款要物性之要件具備之旨。原告於本案若欲反於李瀚書立之系爭領款收據之意旨，否定系爭借款部分之收受，自應提出反證，加以推翻始可。 ⒋卷查，證人即代被告與李瀚成立系爭借款契約之代書趙肯將於本院結證稱：於簽訂系爭領款收據時，伊實際上交付現金部分時，確有預扣月利率1.8 ％之利息3 個月共8 萬1000元，以及要給伊之服務費3 個月（每月0.7 ％）3 萬1500元，及另一筆代書費5000元，並未再扣其他部分金額等語（見本院卷第301 頁筆錄）。亦即，趙肯將所肯認借款交付時，扣除之款項總計僅有11萬7500元。原告對此又未能再提出其他證據資料，證明趙肯將另有扣除超過11萬7500元以外之金額，其空言主張：趙肯將尚有預扣6 ％之貸款規劃服務費，且扣款總額達21萬0500元云云，自無所據。 ⒌又雖證人即李瀚當初接洽之立育公司業務人員劉雅慧於本院結證稱：系爭借款係透過其一位作法拍屋之客戶陳先生介紹趙肯將後，由趙肯將與李瀚直接商談成立，立育公司最後也由陳先生收到借款總額6 ％之服務費等語（見本院卷第297 至298 頁筆錄）。由此以觀，李瀚與立育公司之劉雅慧接洽約定所謂貸款規劃服務費之過程，顯然無法證明與趙肯將、被告有關。且劉雅慧所證服務費之來源為陳先生，並非趙肯將。則陳先生之所轉交立育公司之系爭借款服務費來源為何，並不明確。由證人趙肯將另證稱：伊不知陳先生有無收取服務費，陳先生於第二次撥款當天有陪同李瀚到台銀，伊離開時，李瀚及陳先生還留在台銀，李瀚與陳先生間關係伊不清楚等語（見本院卷第304 頁筆錄）。由此體察，顯無從排除來自於李瀚本人直接於收受系爭借款後自己或由其他管道交付立育公司。要之，並無從證明係由趙肯將所預扣，甚而認該筆款項之扣除與被告有何關聯。 ⒍再者，趙肯將代書實際上係由被告授權，代被告處理與李瀚間有關系爭借款之契約約定、借款交付事宜，故若有預先扣收利息款項及其超額部分，該當巧取利益時，其效力當及於被告，為被告所是認（見不爭執事項㈤⒉所示）。是如前述，本案得認有證據證明趙肯將確實預扣之11萬7500元，應認亦屬被告就系爭借款預扣之款項。 ⒎查趙肯將所預扣之此項預扣款項11萬7500元，其中其證述屬於利息之8 萬1000元，明顯屬於巧取利益，不得認預扣之利息，屬於系爭借款本金範圍，並無疑義。而貸與金錢之人，已可透過為使用金錢對價之利息制度，將其取得金錢之成本加以分攤，民間借貸手續簡單，不如金融機構尚須辦理徵信或相關行政程序，應無所謂另行再收取服務費之正當基礎。況且，代書趙肯將已經另收取辦理相關程序之代書費5000元，衡諸本件趙肯將服務僅係於當日代交付系爭借款，或交付系爭契約書予李瀚簽署，或協助辦理系爭抵押權設定登記而已。至於按月向原告收取利息、違約金款項，不過係代理債權人被告為之，更無再於5000元代書費外，按月收取服務費之必要。是預扣款項中，所謂3個月服務費3萬1500元，難認屬於消費借貸行為中合理之報酬，亦應認屬巧取利益。是系爭借款之本金應認僅有扣除此巧取利益部分後之餘額138萬2500元。 ⒏原告雖又主張：李瀚加計預扣之利息，已清償系爭借款本金共計18萬7500元云云。然查，李瀚為系爭借款後，於借款期限屆至之三個月間，係經預扣利息，並無實際交付任何金額予被告（見不爭執事項㈧⒉所示）。則顯然不能以李瀚未實際交付之金額，認列為李瀚對系爭借款之清償金額，甚為明確。再者，李瀚於系爭借款屆期後，雖曾支付兩期款項予被告各3 萬7500元、3 萬7400元，至少用以支付2 月2 日至3 月2 日之系爭借款之遲延利息（見不爭執事項㈧⒊所示），雖是否尚有支付系爭借款到期後之違約金，雙方有爭執，然不論如何，此兩筆款項絕非依兩造約定有用以清償系爭借款本金之合意，甚為明確。且按約定利率超過週年利率20％者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例參照）。是則，雖李瀚支付之金額，超過週年利率20％，然亦屬任意給付，自不得再以超過部分抵充本金，彰彰甚明。再者，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段定有明文。系爭借款實際交付本金為138萬2500元已認定如上，則以週年利率20％（系爭借款年利率超過20％，以20％計算），則算至李瀚實際支付最後一筆款項之105年2月2日或3月2日，即應產生5個月之利息亦至少將近11萬餘元（計算式：138萬 2500元×20％×150日/365日）。是李瀚實際支付之款項，顯然低於此數甚多，則原告以李瀚實際支付二期款項，亦認應抵充本金云云，顯然無理。㈢原告主張：系爭借款約定違約金過高，應予核減至相當年息8 ％為適當。 ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。且民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250 條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，若債務已為一部履行者，得比照債權人所受之利益減少其數額，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號、96年度台上字第107 號判決參照）。 ⒉經查，系爭借款約定之週年利率不過為21.6％（見不爭執事項㈢所示），然約定之懲罰性違約金竟然高達相當於月息6 ％，年息72％（見不爭執事項㈠所示），顯然不成比例，年利率連同違約金，幾乎已高於實際交付之本金金額，而屬過高。本院審酌本件僅138萬2500元，而積欠系爭借款本金，不過僅使被告發生遲延利息或追償債務必須支付之程序成本，而一般銀行對於借款違約金最高亦僅收取約定利息之20％，系爭借款乃屬民間借貸雖較重視債務人個人信用，然系爭借款又有系爭抵押權加以擔保，信用風險不高，尚無以高額懲罰性違約金，督促債務人履行之必要等情，而認本件違約金之金額應減至相當年息8％，始為適當。 ⒊末查，系爭借款其本金之清償期應於105 年1 月2 日屆期，而李瀚屆期並未清償本金，實已遲延而屬違約，自應自該日起計付違約金（見不爭執事項㈧⒋所示）。 綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保系爭借款債權逾本金138 萬2500元及自105 年1 月2 日起按週年利率8 ％違約金部分不存在，並請求撤銷超過該債權範圍外之系爭執行程序，應屬有理由，應予准許。原告逾此範圍之其他請求，應無理由，應予駁回。 本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述。 據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 30 日民事第三庭法官王沛雷以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中華民國 107 年 10 月 30 日書記官邱筱菱

臺灣士林地方法院年度訴字第1283號

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