臺灣士林地方法院106年度訴字第1805號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第1805號原　　　告　采貽生物科技有限公司
法定代理人　林玉貽
訴訟代理人　胡原龍律師
宋立民律師
複代理人　　陳思伃律師
被　　　告　太郎整合行銷股份有限公司
法定代理人　官奕辰
訴訟代理人　蔡鴻斌律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國108 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾叁萬元，及自民國一百零六年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾萬元，其中新臺幣壹萬元自民國一百零六年四月二十一日起至清償日止，其中新臺幣壹佰貳拾肆萬元自民國一百零六年九月二十六日起至清償日止，其中新臺幣伍萬元自民國一百零六年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣貳萬零伍佰陸拾元，及自民國一百零六年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之四十七由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一、二、三項，原告得各以新臺幣貳拾壹萬元、新臺幣肆拾肆萬元、新臺幣柒仟元預供擔保後，得為假執行；但被告如分別以新臺幣陸拾叁萬元、新臺幣壹佰叁拾萬元、新臺幣貳萬零伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196 條第1 項、第2
項前段分別定有明文。所謂攻擊或防禦方法，包含事實上主張、爭執（否認）及證據方法。民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，致生失權之效果。經查，本院於民國107 年12月6 日言詞辯論期日業已諭請兩造盡協力義務，如有命提出書狀，務必遵期提出，否則將生失權效果（見本院卷二第115 頁），嗣於108 年3 月5 日言詞辯論期日改定於同月28日進行最終言詞辯論程序，再次命兩造應於該次庭期前10日向本院提出書狀及證據，如有逾期均視為意圖延滯訴訟，予以駁回（見本院卷二第273 頁），被告仍遲至108 年3 月21日始向本院提出民事辯論意旨狀，有其上本院戳章可佐（見本院卷二第348 頁），顯未遵期提出，且經核對後，其中關於備位請求否認履行利益為新臺幣（下同）45萬元、對原告民事準備四狀所主張罰金所為之爭執，以及另提出健保及勞工退休金投保金額分級表、每月個人與單位負擔費用對照表等節（見本院卷二第375 頁、第377 頁至第378 頁、第379 頁至第380 頁），均為先前未曾提出之新防禦方法及證據，況對照原告早已於107 年11月30日以民事準備四狀主張關於處罰款及違約金之說明（見本院卷二第118 頁至第130 頁），以及於108 年1 月9 日提出民事準備六狀主張備位請求之履行利益依比例計算為45萬元（見本院卷二第153 頁），被告未能釋明有何不可歸責於己之事由致不能提出答辯及證據，卻遲誤且未遵期提出前開新防禦方法及證據，本院參酌本案訴訟進行程度，兩造實體、程序權益之衡平，應認被告已違反適時提出攻防方法之義務，已生失權效果，本院爰依上開規定，駁回被告此部分答辯及證據，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或縮減應受判決事項之聲明者。不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文，經查，原告起訴後，以增加罰款、確認各違約金之遲延利息起算日及為免所主張之解除契約為無理由等為由，而分別於107年3月12日、108年1月10日具狀變更聲明（見本院卷一第182 頁、卷二第148 頁至第150 頁），經核該等訴之聲明變更，或基於同一基礎事實，或擴張訴之聲明者，揆諸前開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於105年4月12日簽立行銷經營委任合約書（下稱105年4月12日合約），約明由被告為伊進行官方網站及粉絲團營運、網站、行銷企劃案，價金為150萬2,000元，伊已於105年5月15日至106年3月31日期間交付被告報酬共計63萬元，然被告未全部履行約定之行銷活動，使伊產品銷售不佳。
㈡嗣後被告提出新年度行銷規劃案，伊認為被告有誠意，兩造遂於105年12月8日再簽立行銷暨銷售合作合約書（下稱105
年12月8 日合約），並約定行銷費用210 萬元，伊已先支付124萬元報酬予被告。
㈢詎料，被告仍未履行105 年4 月12日合約之行銷義務外，亦未依照105 年12月8 日合約第1 條第1 項行銷及第4 條第1
項報告，伊因而分別於106 年3 月8 日及106 年9 月6 日發出存證信函及附件，通知被告若仍不履行合約內容，將暫停支付行銷款項，並請被告說明及補正，被告卻稱因伊諸多不配合或拖延造成行銷活動難以進行等不實情節，伊只好於106年4月19日及106年9月25日發出存證信函及附件，解除兩造間全部契約。
㈣因被告未盡履行合約之責任，致伊受有下列損害：
⒈105年4月12日合約：
①報酬63萬元或損害賠償45萬元：
被告未履行105年4月12日合約所載之行銷義務，伊已預先給付共七項報酬63萬元，解除契約後，被告應返還酬金63萬元，倘認解除契約不合法，被告則享有未履行其中五項義務之履行利益依比例計算為45萬元，原告因此受有損害，被告自應賠償之。
②損害賠償45萬元：
因協助被告行銷活動指派伊公司員工所支出之人事成本27萬7,567 元，房租成本19萬9,333 元，共支出47萬6,900 元，伊僅請求45萬元。
⒉105年12月8日合約：
①報酬124 萬元：
伊已支付報酬124 萬元予被告，然被告並未履行行銷義務及報告義務，經催告後仍置之不理，而經原告解除契約，因此被告應返還報酬124 萬元，縱認解除契約不合法，因被告遲未履行前開義務，卻領受有履行利益124 萬元，致原告受有損害，被告應予賠償。
②損害賠償88萬8,234元：
其中包含105年10月1日特賣會使伊無故支出產品運費、印刷費、包膜費、人事費用共1萬4,040元，以及106年1月13日潤娥見面會，因被告過失致商品無法放置於會場，使伊無故支出商品包裝急件設計及印刷費、包材費、人員交通費、住宿費、人事費用共8萬3,394元，該二次更導致產品滯銷過期，受有產品成本79萬800元之損害，以上共計88萬8,234元。
③罰款50萬元：
⑴因被告未依照105 年12月8 日合約履行第4 條第1 項報告義務，罰款共30萬元。
⑵因被告未依照105 年12月8 日合約履行第1 條行銷義務，應依1 05年12月8 日合約第5 條處被告罰款共20萬元。
④違約金50萬元：
因被告未依照105年12月8日合約履行第4條第1項報告義務，據此向被告請求50萬元之違約金。
⒊積欠結算款2萬560元：
兩造約明如有消費者以臉書購買產品時，被告先收取價金，通知原告出貨後，再由原告開立發票向被告請款，然被告迄今仍積欠結算款2萬560元。
㈤先位主張解除契約，並依照民法第259 條、第227 條第2 項、第541 條第1 項規定、105 年4 月12日第10條第2 項、105 年12月8 日合約第4 條第1 項、第5 條約定請求，倘解除契約不合法，則備位依民法第229 條第2 項、第232 條、第227 條、民法第541 條第1 項規定、105 年12月8 日合約第4 條第1 項、第5 條約定請求，提起本件訴訟。並聲明如下：
⒈先位聲明：①被告應給付原告108 萬元，暨其中63萬元自1
06年4 月20日起至清償日止；其中45萬元，自106 年9 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②被告應給付原告312 萬8,234 元，暨其中10萬元，自106 年3 月8 日起至清償日止；其中10萬元，自106 年4 月19日起至清償日止；其中20萬元，自107 年3 月9 日起至清償日止；其中272 萬8,234 元，自106 年9 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。③被告應給付原告2 萬560 元，及自106 年9 月26日起至清償日，按年息5 ％計算之利息。④原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：①被告應給付原告90萬元，暨其中45萬元，自106年3月13日起至清償日止；其中45萬元，自106年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被告應給付原告262萬8,234 元，暨其中124 萬元，自107 年3 月9 日起至清償日止；其中10萬元，自106 年3 月8 日起至清償日止；其中10萬元，自106 年4 月19日起至清償日止；其中20萬元，自107 年3 月9 日起至清償日止；其中98萬8,234 元，自106
年9 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。③被告應給付原告2 萬56 0元，暨自106 年9 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。④原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠105 年4 月12日合約：原告雖稱伊未履行105 年4 月12日合約所載之行銷義務，如臉書年度經營、每季活動網頁設計、BBS 討論區文章發布及問題回覆、LINE及臉書每月發20篇文案、臉書廣告投放等共五項行銷活動，並以106 年9 月25日存證信函催告伊履行，然依照105 年4 月12日合約約定伊需每個月持續幫原告經營粉絲團等行銷行為，故105 年4 月12日合約係繼續性契約，原告所主張解除契約並不適當，更無從回復原狀。且伊已履行105 年4 月12日合約中另外兩項行銷義務，並非如原告所稱未依合約內容許行契約責任，因而原告催告不合法，故原告所發106 年4 月19日存證信函之解除契約亦不合法。況且依照伊提出之履行行銷活動單價之整理表，以行銷活動總額72萬元扣除伊未執行部分之行銷活動費用6 萬7,8 00元後，原告應須給付65萬2,200 元，再扣除原告已支付報酬63萬元，原告尚須給付伊2 萬2,200 元。
㈡105 年12月8 日合約：
⒈伊依照合約內容須規劃與整合各項行銷等服務，應係繼續性契約，無從回復原狀，且原告106年3月8日、106年9月6日所發存證信函與催告伊履行契約無關，屬無效催告，此兩次存證信函催告相隔時間過久，難認屬於105 年12月8 日合約第4 條第1 項所規定之連續兩次催告，原告自不得以106 年9
月25日存證信函解除契約。
⒉依照105年12月8日合約第2條第2項規定，伊所提行銷活動均需事先經原告同意方得執行，事後亦須經原告審核與結算，應可認伊有完成行銷匯報及解析。又伊提出如社群經營露出等行銷規劃，均需另外付費購買，且費用業已高於105年12
月8日合約中原告所約定給付行銷費用總額210萬元，自應由原告所另行給付，然係原告不接受伊所提之行銷規劃，並非伊未履行行銷義務。
㈢原告銷售產品屬於化妝品類，如未取得衛生署之核准，產品及無法標示美妝保養功效，進而影響產品銷售。經伊協助原告取得衛生署之核准，然原告就產品包裝之核准字號標示、提供產品資訊及寄送產品試用包等配合行為，均拖延許久，甚至沒有回應，使伊難以進行行銷活動。且伊否認原告有因配合行銷活動，而額外支出緊急包裝、設計印刷及物流等共88萬8,234 元之費用，且原告所提之項目、金額及發票日期亦多有不符合之處。更何況原告給伊產品之經銷價較其他經銷商高，卻要求伊有更好銷售績效，顯不合理，故不得歸責於伊。又原告產品是否能售出，牽涉因素甚多，伊僅受委託協助行銷，並無法保證原告產品能全部銷售出去，因此縱使原告產品超過保存期限，亦不可歸責於被告。
㈣原告主張因協助被告行銷活動所投入之人事成本及交通成本共計45萬元，惟原告本應支付其名下員工薪資及必要支出等費用，與是否和伊簽訂105年4月12日合約無關，並無因果關係。縱認伊就履行契約上有瑕疵，然就客觀事實來看原告並無受損害等情形，原告請求違約金顯然過高，應酌減至零元。
㈤王羿藺要求伊提供其於105年12月至106年4月1日任職於伊公司期間之勞健保及勞退金等金額列表，以便原告處理伊代付之費用，足以證明王羿藺確實掛名受雇於伊名下，實際應為原告之員工，故伊自得以替原告代付之費用抵銷原告請求之金額。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷二第270頁至第272頁，並依本院論述之妥適，而調整文字及內容）：
㈠兩造於105 年4 月12日合約，第1 條約明由被告為原告進行官方網站及粉絲團營運、網站、行銷企劃案，第4 條約明價金為151 萬2,000 元，第10條第2 項約明「除本合約有特別約定外，任一方違反本合約之規定，且未在接獲他方書面通知後二日內予以改善或改善不完全時，未違約之一方得以書面解除本合約，並得向違約方請求賠償其因此所受之損害」，原告已於105 年5 月15日至106 年3 月31日交付被告報酬共計63萬元（見本院卷一第35頁至第39頁、卷二第13頁）。㈡臺中市政府衛生局於105年8月15日、同月29日、同月31日分別核定原告「濕露媄然白露等10件」、「利實活力平衡水等10件」、「濕露媄然潤露等9 件」、「絪泫珍無齡水等10件」產品廣告（見本院卷二第39頁、第51頁、第60頁、第76頁）。
㈢兩造於105年12月8日合約，第1條第1項約明：「乙方（即被告）之義務：㈠乙方須根據甲方（即原告）所提供之產品相關資訊，規劃與整合各項行銷服務。乙方需為甲方規劃及整合包括但不限於下列內容：品牌廣告企劃、報章雜誌、有線、無線電視與廣播媒體、網路、實體產品行銷開發、合作洽談、銷售導入等活動事宜」，第3 條約明：「㈠甲方同意支付乙方行銷費用，共計210 萬元（含稅）；㈡甲方支付之方式，為105 年10月起，至106 年2 月，每月5 日前，交付金額42萬元（含稅），當月30日到期之支票乙張，共五張」，第4 條第1 項約定「乙方之報告義務及額外報酬：㈠乙方需按月向甲方匯報銷售活動推廣之行銷進度，及相關行銷數據報表解析，如乙方未能依約履行，經甲方以書面催告後，得處以每次十萬元之罰款，連續兩次催告後，甲方並得解除契約，請求返還已給付之報酬，及五十萬元之違約金」，第5
條約定「如乙方違反本契約第1 條及第2 條規定，經甲方書面催告仍不改善，則甲方得處乙方每次十萬元之罰款。累計三次以後，甲方並得解除本契約，請求乙方全數返還委任金額」，被告業已收取124 萬元報酬（見本院卷一第95頁至第9 7 頁、卷二第13頁）。
㈣原告委請律師於106 年3 月8 日發出存證信函及附件，內容表明被告未依合約履行，將暫停支付行銷款項，被告應於函到五日內說明及補正，並依105 年12月8 日合約之規定，交付罰款10萬元（見本院卷一第108 頁至第111 頁）。
㈤原告委請律師於106年4月19日發出存證信函及附件，內容表明解除兩造間全部契約，被告應於函到五日內給付貨款4 萬2 ,180元，並賠償45萬元及支付違約罰金70萬元，並於同月20日送達予被告（見本院卷一第112 頁至第116 頁、第170
頁）。
㈥被告於106 年6 月2 日委託律師向原告發函，表明因原告因素致行銷活動難以進行，且原告未依約給付足額報酬予被告，並於106 年6 月3 日送達予原告（見本院卷一第120 頁至第122 頁、卷二第164 頁）。
㈦原告委請律師於106 年9 月6 日發出存證信函及附件，內容表明被告並未履行105 年12月8 日合約，前經催告後仍未履行，要求被告於函到五日內履行契約並支付相當違約金賠償（見本院卷一第117 頁至第119 頁）。
㈧被告於106 年9 月8 日委託律師向原告發函，內容表明原告關於105 年4 月12日、12月8 日合約各僅給付63萬元、126
萬元，已陷於遲延給付，主張終止前開契約，並於同月11日送達予原告（見本院卷一第123 頁至第125 頁、卷二第165
頁）。
㈨原告委請律師於106 年9 月25日發出存證信函，內容表明105 年4 月12日行銷經營委任合約書業經解除，被告應返還報酬63萬元及依該契約第10條第2 項給付45萬元損害賠償，另解除105 年12月8 日行銷暨銷售合作合約，被告應返還報酬126 萬元及依該契約第5 條給付罰款10萬元、該契約第4 條第1 項給付罰款20萬元及違約金50萬元，並於同月26日送達予被告（見本院卷一第127 頁至第138 頁、第171 頁）。
㈩被告應給付貨款4萬2,180元予原告，並已於106年5月26日匯款2萬1,620元予原告（見本院卷一第122頁、第146頁）。
四、得心證之理由：
㈠原告主張解除105年4月12日合約、105年12月8日合約，是否合法？
⒈105年4月12日合約部分：
①原告主張被告並未履行105年4月12日合約內容，而依照該合約第10條第2項約定，先於106年3月8日發出存證信函及附件，內容表明被告未依約履行，請求其應於函到五日內說明及補正，嗣後復於106年4月19日發出存證信函及附件，表明解除契約，並經被告於同月20日收受等情，為兩造所不爭執如上，並有前開存證信函在卷可佐（見本院卷一第108 頁至第111 頁、第112 頁至第116 頁），查105 年4 月12日合約第1 條乃約明由被告為原告進行官方網站及粉絲團之營運、網站、行銷企劃案，詳細執行內容以被告提供之附件為主（見本院卷一第35頁、第38頁），原告主張被告並未依約履行，被告亦自認關於附件中「活動網頁」、「FB廣告投放」等項並未執行，其他項目則或零星執行或未達約定數量（見本院卷二第169 頁），則原告以被告違反105 年4 月12日合約所定內容，先以存證信函催告補正，嗣後解除前開合約，應屬有據。
②被告雖抗辯原告有諸多可歸責事由，故不得依照105年4月12日合約第10條第2項約定解除該合約云云（見本院卷一第209頁至第214頁），然查：
⑴被告抗辯稱原告並未申請衛署粧廣字號，致難以進行委託事務云云，惟被告公司人員於105 年6 月2 日以電子郵件通知原告，表明如無宣告效用及廣告性質資料，僅刊登產品資訊者，不需申請衛署廣粧字號，如有主打效能時，將由被告撰寫廣粧字號申請文件（見本院卷一第240 頁），足見縱使欠缺衛署廣粧字號，被告仍非不能進行網路及粉絲團之相關營運，況且，臺中市政府衛生局於105 年8 月15日、同月29日、同月31日已分別核定原告之產品廣告共計39件，有核定函文可資為佐（見本院卷二第39頁、第51頁、第60頁、第76頁），更遑論司法院大法官會議於106 年1 月6 日做出第744
號解釋，宣告化妝品衛生管理條例第24條第2 項即日失效，故化妝品廣告播出前已無須事先經審查，是被告抗辯因原告未申請衛署粧廣字號而可歸責云云，並非可採。
⑵被告又抗辯稱原告遲延審核106年3月粉絲團塗鴉牆活動、同年4 月粉絲團貼文，並對貼文內容提出無理要求云云，然查被告乃於106 年2 月23日始以電子郵件將同年3 月粉絲團行銷活動通知原告，並請求原告於106 年3 月1 日回覆，原告以僅有一個工作天為由拒絕，嗣後於同月17日回覆等節，有電子郵件附卷可查（見本院卷一第329 頁、第330 頁、第334 頁），嗣被告於106 年3 月27日以電子郵件將同月31日粉絲團貼文寄予原告審核，而原告亦於同月30日回覆稱貼文確認沒有問題，請協助發佈（見本院卷一第338 頁），均難認原告有何刻意遲延審核致使被告無法履約之情事，況且，被告雖辯稱原告對貼文有諸多無理要求云云，然核之原告向其表明希望確認貼文有20個以上按讚數、修改分享韓國美妝、要求更換連結及文字風格等情（見本院卷一第342 頁、第350 頁、第352 頁、第353 頁），並未逾合理範圍，難謂過度苛刻或無法達成，被告據此稱原告有可歸責事由云云，亦難認有理由。
⑶被告另抗辯稱原告未提供人物圖檔、延遲提供保養品資訊，為可歸責云云，亦為原告所否認，主張業已將相關檔案上傳至被告所提供之雲端空間（見本院卷一第386 頁），況且，對照被告所提出之粉絲團貼文、兩造間關於折價券製作之電子郵件等件（見本院卷一第379 頁至第380 頁、卷二第171
頁、第178 頁、第185 頁、第186 頁、第188 頁至第191 頁），可見原告業已提出人物圖檔，否則如何據以製作廣告文及折價券，況且，原告於105 年5 月間已以電子郵件將部分化妝品成分表告知被告，為因應被告請求提供產品分類表，復於105 年7 月以電子郵件提供膚況對應產品表，有該等電子郵件可佐（見本院卷一第232 頁、第313 頁），亦難認原告有何可歸責致被告無從履約之情事。
⑷被告復抗辯因原告延宕交付購物商城內部資料，截至105 年1 0 月7 日再次提醒仍未處理，致無法進行管理云云，原告則明白否認，並提出LINE對話紀錄（見本院卷二第98頁），核以該對話紀錄中，被告已於105 年9 月6 日上傳「采貽網路帳密」檔案，並告知係各大網路購物平台之帳號密碼，甚且討論是否變更手機認證事宜，足見被告業已進行購物商城管理，並未因原告延宕交付資料而有難以管理之情事，其所辯顯然無據。
⑸被告抗辯原告遲延確認折價券設計案、八八節主推商品云云，然查被告固於105年7月13日詢問原告關於八八節主推商品之活動，而原告則於同月31日確定等節，有LINE對話紀錄、電子可佐（見本院卷一第315頁、第320頁），期間被告雖有多次催促回覆，然考量原告尚須審酌活動成效、目的及花費成本，以及俟決定後被告仍有相當時日可進行相關作業，尚難認有何遲延而可歸責於原告；至於被告雖以於105 年6 月6 日提出活動折價券之設計，而原告遲至同年7 月21日始確定該設計案云云，然經核其所提出之電子郵件、LINE對話紀錄（見本院卷一第379 頁至第388 頁），兩造間顯就折價券設計歷經多次溝通修改，自難以最終於105 年7 月21日始定案確認，而歸咎於原告有所遲延。
⑹被告抗辯原告負責人對美妝老師代言一事態度消極無回應，及未提供韓國週文案云云，亦遭原告否認，且參以被告所提出之LINE對話紀錄（見本院卷一第362 頁），兩造因各有會議而無法即時通話，原告已告知或可接聽電話之時間，或直接以電子郵件溝通，被告卻執意口頭致電，未獲回應後因此認原告可歸責云云，實非可採；又被告所指原告並未提供韓國週文案云云（見本院卷一第394 頁），然原告表明因被告並未提供具體行銷計畫，故經考量成本因素後，並未同意進行該活動（見本院卷二第26頁），自難認其有何可歸責。
⑺至於被告抗辯原告參展決策反覆、執意變更潤娥見面會圖片等節，同樣為原告所否認，況且，縱有此等情事，則與被告並未履行105年4月12日合約附件所載各項目（如「活動網頁」、「FB廣告投放」）間究竟有何因果關係，亦即因可歸責於原告致使被告無從履約一節，相關說明均付之闕如，實難認被告所辯因原告可歸責而不得解約云云，為有理由。
③被告雖抗辯業以原告遲未給付報酬，經催告後終止105年4月12日合約云云（見本院卷一第220頁），查被告固於106年6
月2日以函文催告原告給付報酬，復於106年9月8日以函文稱原告未給付報酬而終止契約，有該等函文可資為憑（見本院卷一第120頁至第126頁），惟105年4月12日合約因被告並未履約，而經原告於106年4月19日以存證信函解除契約，被告於同月20日收受前開存證信函，已如前述，是該契約既經原告解除，其契約關係業已不存在，而無從終止，則被告主張其於106年9月間終止105年4月12日合約云云，顯無理由。
④被告另抗辯其已有部分履約，原告卻於106 年3 月8 日存證信函偽稱其全部未履約，乃與事實不符，違反誠實信用而為無效之催告云云（見本院卷一第217 頁），然查前開存證信函所附律師事務所函文乃載明被告「簽約至今均未依照上開二合約內容履行契約責任」，並請被告「於函到五日內，與本公司聯繫進行合理說明及補正」（見本院卷一第110 頁），綜合文義以觀，並非指被告完全未履行合約，而係指被告未依照105 年4 月12日合約、105 年12月8 日合約內容履行契約，亦即主張被告有不完全給付之事由，並據此催告被告進行補正，自屬有效且合法，被告竟辯稱違反誠實信用原則而為無效催告云云，顯然有所誤解，自不可採。
⑤被告又抗辯105年4月12日合約為繼續性契約，履行後不適於解除契約，以免權利義務趨向複雜云云（見本院卷一第218
頁），惟按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地（最高法院95年度台上字第1731號判決意旨可資參照），是以，繼續性契約非不得行使解除權，況且，105年4月12日合約第10條第2項乃明白約定倘有
違約得解除契約（見本院卷一第37頁），相較於終止契約，此乃兩造經磋商後合意選擇解除契約作為解消契約關係之方式，本於契約自由原則，亦無不可，被告竟辯稱本件不適於解除契約云云，乃事後反悔改稱，實無理由。
⒉105年12月8日合約部分：
①原告主張被告並未履行105年12月8日合約第4條第1項之報告義務，先於106 年3 月8 日發出存證信函及附件，內容表明被告未依約履行，請求其應於函到五日內說明及補正，復於10 6年9 月6 日發出存證信函催告被告履行契約，嗣於106
年9 月25日以存證信函向被告表明解除契約，並經被告於同月26日收受等情，為兩造所不爭執如上，並有前開存證信函在卷可佐（見本院卷一第108 頁至第111 頁、第117 頁至第119 頁、第127 頁至第138 頁），被告雖以依照105 年12月8 日合約第2 條第2 項約定，行銷活動、通路商均須經原告事前同意，行銷文案內容等亦須經原告審核，銷售產品須每月與原告結算等節，足見行銷活動、進度及數據均為原告知悉掌控，被告已完成匯報及解析義務云云（見本院卷一第219 頁），然核以105 年12月8 日合約第4 條第1 項係約定「乙方（即被告）需按月向甲方（即原告）匯報銷售活動推廣之行銷進度，及相關行銷數據報表解析」（見本院卷一第96頁），足見兩造極為重視契約履行之情況，因而特別賦予被告應按月報告銷售活動推廣進度及解析行銷數據報表之義務，以利原告適時掌握行銷活動，自與105 年12月8 日合約第2 條第2 項約定顯然有間，被告卻執此抗辯業已履行報告義務云云，顯然刻意混淆以求卸責，自非可採，則原告以被告違反105 年12月8 日合約第4 條第1 項之報告義務，經兩次以存證信函催告後解除該合約，應屬有據。
②被告雖抗辯以原告遲未給付報酬，經催告後業已終止105 年1 2 月8 日合約云云（見本院卷一第220 頁），查被告雖分別於106 年6 月2 日、106 年9 月8 日以函文表明催告及終止契約，詳述如前，惟原告先前已於105 年3 月8 日存證信函中，明白陳稱因被告並未履約，故暫時停止支付各款項予被告（見本院卷一第110 頁），參以被告確實未履行105 年12月8 日合約之報告義務，則原告主張同時履行抗辯，並非無據，是以，被告雖以原告遲未給付報酬為由，經催告後終止105 年12月8 日合約云云，然該終止契約並非合法，其所辯委無可採。
③被告同樣抗辯原告催告與事實不符屬無效催告，且間隔過久，難認連續催告，以及繼續性契約不適於解除契約云云（見本院卷一第217頁、第218頁、第219頁），惟106年3月8日存證信函係表明被告未依照105年4月12日合約、105年12月8日合約內容履行契約，有不完全給付之事由，而被告確未履行報告義務，則原告據此催告自屬有效且合法，難認有何違反誠實信用原則而屬無效催告，況且，原告先後於106年3月8
日、同年9月6日催告被告履約，其中雖有間隔時日，尚難謂非連續催告，反而益徵被告經催告後，迄經相當時日卻仍不履約；又繼續性契約非無以解除契約之方式解消契約關係，且本件契約之意定解除權乃兩造經磋商後而約定，更無不適於解除之疑慮，均如前述，故被告前開所辯均無理由。
④至被告抗辯原告對105年12月8日合約並未全力配合，破壞合作關係云云（見本院卷一第214頁至第215頁），而為原告所否認，縱使前開所辯為真，然對於原告以被告並未依約履行報告義務而解除契約一事，亦不生影響，被告所辯顯有誤解。
⒊綜上，原告主張被告並未依約履行，而解除105年4月12日合約、105年12月8日合約，自屬合法。
㈡原告主張依照民法第259 條、第227 條第2 項規定、105 年4 月12日行銷經營委任合約第10條第2 項請求被告給付報酬63萬元及損害賠償45萬元共計108 萬元，有無理由？
⒈報酬63萬元部分：
經查，兩造間105年4月12日合約業已合法解除，詳如前述，則該契約既已解除，契約雙方當事人乃負有回復原狀之義務，故原告依民法第259 條規定，請求被告返還已給付之報酬6 3 萬元，又解除契約之際，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款定有明文，故原告本可請求自受領時起之利息，今僅請求自106 年4 月20日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由。
⒉損害賠償45萬元部分：
原告另以為協助被告履行105年4月12日合約行銷義務，而受有人事及房租成本共計45萬元之損害，而依據第227條第2項、105 年4 月12日行銷經營委任合約第10條第2 項向被告請求損害賠償云云，並提出薪資單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、租賃契約書等件（見本院卷二第283 頁至第291 頁），然為被告所否認，經核前開費用乃原告支付其員工薪資、租用房屋，本屬其營業上所產生之必須成本，無論105 年4 月12日合約存在與否均需支出，更遑論綜觀105 年4 月12日合約內容，兩造並未約定原告須另聘員工、租用房屋以協助被告履約，故原告以自身本應支出之營業成本逕向被告請求損害賠償，顯屬無據。
⒊至於被告抗辯稱105年4月12日合約業已部分履行，按照單價分析計算，總價72萬元中未執行部分僅6萬7,800元，亦即原告應依民法第259 條第3 款規定返還65萬2,200 元，得與原告請求返還報酬63萬元抵銷云云（見本院卷二第167 頁、第366 頁），並提出履行狀況彙整表為憑（見本院卷二第169
頁），亦遭原告否認其單價計價方式，參以兩造就105 年4
月12日合約附件固約明每月行銷價格6 萬元，然並未約定各履行項目之金額（見本院卷一第38頁），被告嗣後提出自行製作之彙整表並以各項目單價計價，卻未舉證證明各項目單價為真，則其抗辯原告據此應返還65萬2,000 元並可與報酬63萬元抵銷云云，委無可採。
㈢原告主張依照民法第259條、第227條第2項規定、105年12月8日行銷暨銷售合作合約第4條第1項、第5條請求被告給付報酬124 萬元、罰款50萬元、違約金50萬元及損害賠償88萬8,234 元共計312 萬8,234 元，有無理由？
⒈報酬124萬元部分：
兩造間105 年12月8 日合約業已合法解除，詳如前述，則該契約既已解除，故原告依民法第259 條規定、105 年12月8
日合約第4 條第1 項，請求被告返還已給付之報酬124 萬元，又原告本可請求自受領時起之利息，今僅請求自106 年9
月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由。⒉損害賠償88萬8,234元部分：
原告另主張因可歸責被告之事由，致參加105年10月1日何建文特賣會、106年1月13日潤娥見面會受有產品運送、印刷、包材、人事費用1萬4,040元、8萬3,394元，以及產品滯銷過期成本79萬800元，共計88萬8,234元云云，並提出統一發票、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、進口報單等件（見本院卷二第293頁至第294頁、第296頁至第325頁），惟產品成本、人事費用、包裝及運作等費用，本即為原告經營上所必然支出之成本，尚不能以參加特賣會、見面會時無法銷售產品獲利，遽認被告應為其原應支出之成本負損害賠償責任，況且，核之原告所提出統一發票之開立日期多有後於前開特賣會、見面會，甚且有106年3、6月間（見本院卷二第296頁），亦難認屬實，更遑論產品縱使未於前開特賣會及見面會銷售成功，嗣後亦無另行出售之可能，實無從將產品滯銷過期之責任歸咎於被告，故原告請求前開損害賠償，並非可採。
⒊違約金50萬元部分：
⑴原告主張被告違反105 年12月8 日合約第4 條第1 項之報告義務，得依約向其請求違約金50萬元（見本院卷二第126 頁、第142 頁），經查，被告因違反報告義務，而經原告解除105 年12月8 日合約，已如前述，而依該合約第4 條第1 項，原告於解除契約同時，並得向被告請求違約金50萬元（見本院卷一第96頁），原告並於106 年9 月25日以存證信函向被告主張之（見本院卷一第129 頁），故原告主張被告應給付違約金50萬元，以及存證信函送達日106 年9 月26日之翌日即同月27日起（見本院卷一第171 頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，尚非無據。
⑵惟被告抗辯違約金過高應予酌減一節，按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文；至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照），參以相較於105 年12月8 日合約報酬總計僅210 萬元，違約金卻高達50萬元，且違反報告義務尚可處每次10萬元罰款，是依一般社會通念，所約定違約金確屬過高，爰審酌被告違約情節、原告所受損害等情狀，酌減違約金至5 萬元以為適當，原告逾此部分之請求並無理由。
⒋罰金50萬元部分：
⑴原告主張因被告違反105年12月8日合約第4條第1項報告義務，而以106 年3 月8 日存證信函處被告10萬元罰款云云（見本院卷二第124 頁、第142 頁），然查，105 年12月8 日第4 條第1 項約定被告如未履行報告義務，經原告以書面催告「後」，得處以每次10萬元之罰款（見本院卷一第96頁），足見原告須先以書面催告，其後始可對被告處罰款，惟原告竟於106 年3 月8 日以存證信函催告之際，同時對被告處罰款（見本院卷一第110 頁），自與前開約定不符，故其主張據此得向被告請求罰款10萬元，難認可採。
⑵原告主張因被告違反105年12月8日合約第4條第1項報告義務，而以106年4月19日存證信函處被告10萬元罰款（見本院卷二第124頁、第142頁），經查，被告確未履行其報告義務，原告經以106 年3 月8 日存證信函催告其履行後，復以106
年4 月19日處被告罰款10萬元（見本院卷一第114 頁），存證信函送達日106 年4 月20日之翌日即同月21日起（見本院卷一第170 頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並非無據。
⑶原告主張因被告違反105年12月8日合約第4條第1項報告義務而以107年3月9日民事準備狀或107年11月30日民事準備四狀處被告10萬元罰款云云（見本院卷二第125頁、第142頁），然而，原告早已於106年9月25日以存證信函解除105年12月8日合約，並經被告於同月26日收受該存證信函，已如前述，則該契約關係業已不存在，原告竟仍主張於解約後再依照105 年12月8 日合約處被告罰款10萬元云云，顯然有所誤會，尚難採憑。
⑷原告主張因被告違反105 年12月8 日合約第1 條行銷義務，而依照該合約第5 條，以107 年3 月9 日民事準備狀或107
年11月30日民事準備四狀處被告10萬元罰款云云（見本院卷二第126 頁、第142 頁），惟105 年12月8 日合約既經解除，詳述如前，原告仍於解除契約後主張依約處被告罰款云云，顯屬無據。
⑸原告主張因被告違反105 年12月8 日合約第1 條行銷義務，而依照該合約第5 條，以106 年9 月25日存證信函處被告10萬元罰款云云（見本院卷二第127 頁、第142 頁），經查，原告確以106 年9 月6 日存證信函催告被告履約，嗣後復於同月25日存證信函以被告違反105 年12月8 日合約第1 條行銷義務，依照該合約第5 條處被告10萬元罰款等情，有該等存證信函在卷可佐（見本院卷一第117 頁至第119 頁、第127 頁至第138 頁），然細繹原告係以被告未履行年度行銷規劃簡報內容為由，主張被告違反行銷義務處以罰款云云（見本院卷一第131 頁至第132 頁），被告則明白否認年度行銷規劃簡報屬合約內容（見本院卷一第216 頁），經核105 年12月8 日合約並未約定被告所提出之年度行銷規劃簡報為履行內容，亦未將之列為契約附件遵守，則該簡報是否屬於兩造契約範圍，實非無疑，再參以該年度行銷規劃簡報內容（見本院卷一第56頁至第94頁），乃對產品獲利狀況、消費者購物型態、滿意度等進行分析說明，其中雖有提及商業週刊、UDN 網路等知名通路行銷規劃，然顯僅為例示而已，此觀諸被告所提出知名通路之報價單（見本院卷一第425 頁），其金額高達5,014 萬元，而105 年12月8 日合約之報酬僅
210 萬元，兩者相距二十餘倍，亦可徵年度行銷規劃簡報並非屬105 年12月8 日合約內容，是以，原告據此主張被告並未履行行銷義務而對其處以罰款10萬元云云，亦無理由。
⑹綜上，原告主張罰金部分，僅以被告違反105年12月8日合約第4條第1項報告義務，而以106年4月19日存證信函處被告10萬元罰款一節，為有理由；至被告仍抗辯違約金過高應予酌減，查本件罰款10萬元，係被告不履行報告義務時之處罰，性質上應屬懲罰性違約金，而本院考量105年12月8日合約報酬總計僅210 萬元，然對於報告義務之違反，除約定可每次處10萬元罰款外，尚有違約金50萬元，一般社會通念顯屬過高，爰審酌被告違約情節、原告所受損害等情狀，應酌減罰款至1 萬元以為適當，原告逾此部分之請求並無理由。
㈣原告主張依照民法第541條第1項規定，請求被告給付2萬560元，有無理由？
原告主張兩造約明如有消費者以臉書購買產品時，委由被告先收取價金，原告出貨後再由開立發票向被告請款，而被告尚積欠款項2萬560元未給付，查兩造固不否認被告應給付貨款4萬2,180元予原告，且被告已於106年5月26日匯款2萬1,620元予原告，並有統一發票、存摺影本在卷可佐（見本院卷一第139頁至第141頁、第144頁、第146頁），被告雖辯稱欲以為原告掛名員工王羿藺支出之勞健保費用2萬560元作為抵銷（見本院卷一第221頁至第222頁），並提出勞工保險退保申報表、電子郵件、手寫單據為憑（見本院卷一第426 至428 頁），然原告否認有前開支出，而核以被告所提出之前開資料，雖可證明王羿藺自被告公司勞工保險退保，以及王羿藺請求被告表明支出勞保、健保之費用，然被告支出王羿藺勞保及健保之費用卻付之闕如，僅有手寫單據1 紙，自難證明確實有該支出，故其欲據此抵銷應交付原告之款項，並非可採，是以，原告主張依照民法第541 條第1 項規定，請求被告給付代為收取之貨款2 萬560 元（計算式：42,180－
21,620＝20,560），以及自存證信函送達日106 年9 月26日之翌日即同月27日起（見本院卷一第171 頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由。
五、從而，原告解除105年4月12日合約、105年12月8日合約均屬合法，並據此先位請求被告返還報酬63萬元、124 萬元、違約金5 萬元、罰款1 萬元及各自遲延利息，為有理由，均應予准許，逾此範圍之請求則無理由，均應予駁回。又因原告解除契約既屬合法，僅就原告所主張先位聲明為審理，備位聲明無庸再經本院審酌，併予敘明。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日書記官 洪甄憶