臺灣士林地方法院107年度勞簡上字第16號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　 107年度勞簡上字第16號

上訴人

東京都環保服務股份有限公司

法定代理人

奧田

訴訟代理人

陳馨強

訴訟代理人

李孟璟

被上訴人

張美雪

訴訟代理人

彭彥儒律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於本院士林簡易庭中華民國107年5月24日107年度士勞簡字第12號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人法定代理人原為「吉田裕幸」，嗣於本院審理中變更為「奧田 」，有公司變更登記表可稽（見本院卷第160頁），並經奧田 具狀聲明承受訴訟（見本院卷第147頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，自應予准許，合先陳明。

二、被上訴人主張：伊自民國104年5月20日起任職於上訴人擔任清潔人員，並受指派至位於臺北市士林區大葉高島屋之美食街工作，自104年8月起每月工資新臺幣（下同）2萬6,000元，每小時平均工資為108元，然上訴人迄106年9月21日止，應給付伊未休國定假日工資2萬7,733元、平日延長工時工資23萬5,818元、例假日外休假日及休息日延長工時工資2萬52元，扣除其已給付1萬1,088元後，應積欠伊27萬2,515元等情，爰依兩造間勞動契約法律關係，求為判決命上訴人給付伊27萬2,515元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，至被上訴人逾上開範圍之請求，經原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，該部分已告確定，於茲不贅），並於本院答辯聲明：駁回上訴。

三、上訴人則以：兩造基於清潔行業特殊性，為避免計算國定休假及延長工時之繁雜，以平均每日工時9.5小時計算，並事先約定每月工資包含國定休假加倍工資、延長工時工資，且未低於法定基本工資，合乎法院實務見解，亦不違反勞動基準法之強制禁止規定，無須再給付被上訴人國定休假工資及延長工時工資；又兩造約定以輪值表排定之休假日出勤作為薪資加倍發給之條件，至於國定休假調移後已成為工作日，而無須加倍發給工資；又105年12月21日修正公布施行前之勞動基準法（下稱勞基法）並無休息日之規定，被上訴人自無從請求，而105年12月23日至106年9月11日間，被上訴人雖有6日休息日未休，然該部分延長工時工資應為6,650元，伊已給付1萬411元，並未短給等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

四、查，被上訴人自104年間迄106年9月21日止，受雇於上訴人擔任清潔人員，自104年8月起每月領有工資2萬6,000元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第74頁），並有員工所得明細、薪資明細表在卷可佐（見原審卷第14頁至第17頁、臺北市政府勞動局資料卷第87頁至第88頁），自堪信為真實。

五、本件茲應審究者為㈠被上訴人每月所領2萬6,000元是否包含國定休假工資及延長工時工資？㈡被上訴人主張其未休國定休假工資2萬7,733元、平日延長工時工資23萬5,818元、例假外休假日及休息日延長工時工資2萬52元，經扣除已給付延長工時工資1萬1,088元，請求上訴人給付27萬2,515元，是否有據？

㈠被上訴人每月所領2萬6,000元是否包含國定休假工資及延長工時工資？

⒈經查，兩造曾於104年6月18日簽立環保服務勞動契約書（見臺北市政府勞動局資料卷第50頁），約定被上訴人之工作項目、工資給付、工作時間等項目，其中第三點已載明被上訴人為月薪制，並註明月薪含特別休假及雙週延長工時上限為12小時之工資，可見被上訴人每月所領得薪資2萬6,000元，除本薪之外，尚包含特別休假及雙週延長工時上限為12小時之延長工時工資；至於證人即上訴人員工蘇坤宏雖證稱：被上訴人於104年6月到職時，原約定薪資為2萬2,800元，加班費則另計，至104年8月兩造協調約定，雖無法確切知悉加班時數，但以員工加班平均最大值約定加班費用，才給付2 萬6,000元，若被上訴人未加班，前開加班費也不用退還云云（見本院卷第104頁至第107頁），意指被上訴人之薪資包含所有延長工時工資，惟經對照上訴人先前於臺北市政府勞動局行政調查時均陳明被上訴人之薪資自104年6月起約定為2萬6,000元等情（見本院卷第119頁、臺北市政府勞動局資料卷第170頁），明顯相互矛盾，已有可疑，且所述若未加班亦無庸退還延長工時工資一節，更悖於一般常情，參以證人蘇坤宏為上訴人員工，非無刻意偏袒迴護上訴人之高度可能，故其前開證詞尚難採憑，仍應回歸兩造間勞動契約內容而為判斷，亦即被上訴人每月所領之2萬6,000元，應僅含本薪、特別休假及雙週延長工時上限為12小時之延長工時工資。

⒉被上訴人雖主張兩造勞動契約約定月薪包含特別休假及雙週延長工時上限為12小時之工資，乃違反勞基法強制規定云云（見本院卷第184頁），惟按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號、100年度台上字第1899號、100年度台上字第1256號、102年度台上字第1660號、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號提案意旨參照），是以，倘使勞資雙方已協議工資，而所議定總額並未低於勞基法所規定之基本工資、延長工時及假日工資等總和，自為法所允許，查，被上訴人月薪2萬6,000元包含特別休假及雙週延長工時上限為12小時之工資，已如前述，若以104年至105年度、106年度法定基本工資為基準計算，則其每月法定基本工資及特別休假、雙週延長工時12小時工資之總和應分別為2萬2,000元、2萬3,532元（計算式詳如附表一所示），而被上訴人月薪2萬6,000元既高於前開金額，尚難認兩造間工資協議有違背勞基法之規定，故被上訴人前開主張自非可採；至於被上訴人另舉出最高法院106年度台上字第2533號、第1824號、第1221號、第824號判決意旨，主張延長工時工資為強制規定，不得特約排除云云（見本院卷第129頁），然而，兩造約定薪資內容既已包含雙週延長工時上限12小時之工資，顯見並未排除延長工時工資之給付，自難比附援引前開最高法院判決意旨，至被上訴人延長工作工時若超過兩造間約定雙週12小時部分者，既然未含於約定工資內，自仍得向上訴人請求給付，併予敘明。

⒊被上訴人又主張上訴人因遭臺北市政府勞動局裁罰不服提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以107年度訴字第803號行政判決駁回其訴，該行政判決中已認定兩造約定月薪2萬6,000元未包含延長工時工資、休息日延長工時工資云云（見本院卷第162頁至第163頁），並提出前開行政判決為證（見本院卷第164頁至第180頁），惟民事事件本不受行政訴訟認定事實之拘束，更遑論本件係以兩造間勞動契約內容為依憑，經對照前開行政判決理由（見本院卷第175頁至第176頁），乃以上訴人所述前後不一，以及未能說明與被上訴人間所約定正常工時之工資金額及其他項目計算明細為據，而對上訴人為不利之認定，兩者訴訟資料既顯有不同，亦無從比附援用。

⒋綜上，依照兩造間勞動契約，被上訴人每月所領之2萬6,000元，除本薪外，尚包含特別休假及雙週延長工時上限為12小時之工資，應堪以認定。

㈡被上訴人主張其未休國定休假工資2萬7,733元、平日延長工時工資23萬5,818元、例假外休假日及休息日延長工時工資2萬52元，經扣除已給付延長工時工資1萬1,088元，請求上訴人給付27萬2,515元，是否有據？

⒈未休國定休假工資部分：

①按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，105年12月21日修正前勞基法第39條定有明文，嗣因應同法第36條休息日之增訂，復於105年12月21日增列雇主應照給勞工休息日之工資，此外並無修正，準此，勞工本應於國定休假休假，雇主亦應照給當日工資，倘勞工同意於國定休假出勤工作，雇主除本應照給工資之外，尚應再給付該日出勤之工資，亦即加倍發給工資。

②被上訴人主張自104年8月1日起至106年9月8日為止，有32日國定休假日未休假（其中104年為6日、105年為16日、106年為10日）一節，為上訴人所不爭執（見本院卷第83頁、第108頁），故被上訴人就其國定休假未休假出勤工作一事，請求上訴人再給付該部分工資，自屬有理由，經計算後該部分工資共計為2萬5,008元（計算式詳如附表二所示），逾此範圍，不應准許。

③至於上訴人雖辯稱月薪2萬6,000元包含國定休假日加倍工資，且國定休假日經調移後已成為工作日，無庸再發給工資云云（見本院卷第86頁），惟被上訴人每月所領工資2萬6,000元並未包含國定休假加倍工資，業如前述，況且，依照兩造環保服務勞動契約書第6條約定：「請假規定：（一）依據勞基法及上訴人之工作規則相關規定。（二）乙方（即被上訴人）為配合甲方（即上訴人）公務需要，同意於其他規定應放假之日出勤」（見臺北市政府勞動局資料卷第50頁），而勞基法已明文規定勞工於國定假日應予休假，上訴人工作規則第29條亦明定如此（見臺北市政府勞動局資料卷第161頁至第162頁），足見被上訴人於國定假日本應休假，卻同意配合出勤工作，上訴人自應依法再給付工資，是其所辯並非可採。

⒉平日延長工時工資部分：

①按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，105年12月21日修正前勞基法第24條定有明文，嗣因應同法第36條休息日之增訂，復於105年12月21日增列同條第2項、第3項關於休息日工作之延長工時工資計算方式，此外並無修正，是以，勞工倘於工作時間外延長工作，雇主自應給付延長工時工資。

②被上訴人主張上訴人應給付平日延長工時工資，然遭上訴人以前詞置辯，惟查，兩造乃約明被上訴人月薪包含雙週延長工時12小時之工資，至被上訴人工作若超過該部分之延長工時，上訴人仍應給付延長工時工資，已如前述，而上訴人不爭執被上訴人打卡紀錄所示上下班時間，僅爭執中間休息時間一節（見本院卷第83頁），然其於臺北市政府勞動局調查程序中表明每日出勤紀錄有2張打卡紀錄，用以區分休息時間等情（見臺北市政府勞動局資料卷第36頁），本院於準備程序中命其提出第2張打卡紀錄（見本院卷第74頁），上訴人卻仍表明不予提出（見本院卷第83頁），自難認其所辯每日平均工時為9.5小時一事可信，故本院乃以被上訴人打卡紀錄（見原審卷第21頁至第25頁、臺北市勞動局資料卷第51頁至第68頁），並參酌其工作地點大葉高島屋之休館時間（平日為21時30分、例假日前一日為22時），再扣除勞基法第35條所規定勞工休息時間（即勞工每工作4小時應有30分鐘休息時間，每工作8小時應有1小時休息時間），及兩造約定工資所包含雙週延長工時12小時，四週即為24小時，認定被上訴人延長2小時工作時數合計應為523小時、再延長1小時工作時數合計應為385.5小時（各月延長工作時數詳如附表三所示「延長2小時加班時數」、「再延長1小時加班時數」欄所示），故經計算後，上訴人尚應給付被上訴人平日延長工時工資共計13萬894元（計算式詳如附表三），逾此範圍，不應准許。

⒊例假外休假日及休息日延長工時工資部分：

①按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；又勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時；另本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每二週工作總時數超過84小時之部分，105年12月21日修正前勞基法第36條、104年6月3日修正前勞基法第30條第1項、104年12月9日修正前勞基法施行細則第20條之1前段分別定有明文，依照前開規定，勞工每二週工作天數應不得超過10.5日（計算式：84小時÷8小時＝10.5日），換言之，每二週至少應休息3.5日（計算式：14日－10.5日＝3.5日，其中應含例假2日），否則雇主仍應就勞工超過法定工作時間部分給付延長工時工資，被上訴人據此請求104年7月31日至同年12月31日間休假日出勤之延長工時工資，自屬有據，上訴人抗辯被上訴人請求無法律上依據云云，難認可採；而被上訴人請求104年7月31日至同年12月31日之休假日延長工時工資部分，前開期間共計154天即22週，經折算法定工時後，其工作天數應不得超過115.5日（計算式：22週÷2×84小時÷8小時＝115.5日），亦即應休假38.5日（計算式：154日－115.5日＝38.5日，其中應含例假22日），對照被上訴人之打卡紀錄（見原審卷第21頁），其於該期間內僅休假27日（不含喪假6日），而超過工作11.5日（計算式：38.5日－27日＝11.5日），上訴人自應就該超過部分給付延長工時工資5,244元（計算式詳如附表四之一）。

②按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；又勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；另本法所稱雇主延長勞工工作之時間，指每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之部分，105年12月21日修正前勞基法第36條、104年6月3日修正後、105年1月1日生效施行之勞基法第30條第1項、104年12月9日修正後、105年1月1日生效施行勞基法施行細則第20條之1前段均有明文，準此，勞工每週工作天數應不得超過5日（計算式：40小時÷8小時＝5日），亦即每週至少應休假2日（計算式：7日－5日＝2日，其中應含例假1日），故被上訴人主張105年1月1日至同年12月22日休假日出勤應給予延長工時工資，自有法律上依據，上訴人所辯尚非可採；而被上訴人請求105年1月1日至同年12月22日之休假日延長工時工資部分，前開期間共計357天即51週，經折算法定工時後，其工作天數應不得超過255日（計算式：51週×40小時÷8小時＝255日），亦即應休假102日（計算式：357－255日＝102日，其中應含例假51日），而對照被上訴人之打卡紀錄（見原審卷第22頁至第23頁），其於該期間內僅休假90日，而超過工作12日（計算式：102日－90日＝12日），上訴人自應就該超過部分給付延長工時工資5,472元（計算式詳如附表四之二）。

③按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計，105年12月21日修正後勞基法第24條第2項、第3項、第36條第1項分別定有明文，經查，兩造固不爭執被上訴人自105年12月23日至106年9月7日間之休息日數為6日等情（見本院卷第141頁、第154頁），惟究應以何日作為具體休息日，依兩造環保服務勞動契約書第5條約定：「工作時間：依據勞基法及甲方之工作規則相關規定」（見臺北市政府勞動局第50頁），而根據上訴人工作規則第20條（見臺北市政府勞動局資料卷第158頁），規定上班時間為週一至週五，並實施週休二日制度，足見週六及週日應為休息日及例假日，故本院乃以週六作為休息日，經對照被上訴人打卡紀錄（見原審卷第23頁至第24頁），於105年12月23日至106年9月7日期間，除106年2月27日至同年3月5日、106年3月27日至同年4月2日、106年4月3日至同月8日、106年5月29日至同年6月4日、106年6月25日至同年7月2日、106年7月31日至同年8月6日等週，被上訴人均僅休假1日外，其餘時間被上訴人均已將休息日及例假日調移至週間，亦即週間休假2日，故前開各週之週六（即106年3月4日、同年4月1日、同年4月8日、同年6月3日、同年7月1日、同年8月5日）既未調移至週間休假而有出勤工作，上訴人自應給付休息日出勤之延長工時工資，又前開休息日工作時數均為11小時，依照前開規定，休息日工作時間逾8小時至12小時以內者，以12小時算之，故經計算後休息日延長工時工資應為1萬5,924元（計算式詳如附表四之三），被上訴人此部分僅請求8,208元，應予准許。

④從而，被上訴人得請求例假外休假及休息日延長工時工資應為1萬8,924元（計算式：5,244元＋5,472元＋8,208元＝18,924元），逾此範圍，不應准許。

⒋是以，就未休國定假日工資、平日、例假外休假及休息日延長工時工資，被上訴人得向上訴人請求共計17萬4,826元（計算式：25,008元＋130,894元＋18,924元＝174,826元），經扣除被上訴人自認上訴人已給付之延長工時工資1萬1,088元（見本院卷第72頁），上訴人尚應給付16萬3,738元（計算式：174,826元－11,088元＝163,738元）。

六、從而，被上訴人依兩造間勞動契約關係，請求上訴人給付伊16萬3,738元，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示；另原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分之上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均無礙於本件之判斷，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

民事勞工法庭審判長法 官 許碧惠