臺灣士林地方法院107年度訴字第213號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 108 年 11 月 29 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第213號原　　　告　郭麗子
訴訟代理人　張淑敏律師
被　　　告　林陳美惠
吳绣釵
周麗嬰即金凱欣彩券行
共　　　同
訴訟代理人　溫令行律師
複 代理 人　陳姿佑
潘盈璇
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林陳美惠、吳绣釵應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地如附圖一所示A 部分、面積十九點四一平方公尺之地上物拆除。
被告金凱欣彩券行應自前項地上物遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
本件原告起訴時，原以林陳美惠、周麗嬰即金凱欣彩券行（下稱金凱欣彩券行）為被告，依民法第821 條、第767 條第1 項及第179 條規定，聲明求為判決命林陳美惠應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭土地）上面積4 平方公尺之增建拆除並騰空遷讓返還該部分土地予系爭土地全體共有人，及給付原告新臺幣（下同）1 萬9,949 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還土地日止，按月給付387 元；金凱欣彩券行則應自上開增建遷出（見本院卷一第10頁）。嗣於訴訟進行中，追加吳绣釵為被告，並擴張聲明請求判決命林陳美惠、吳绣釵將如附圖一【即臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）民國107 年7 月31日複丈成果圖】所示A 部分、面積19.41 平方公尺之鐵皮增建地上物（下稱系爭地上物）拆除，將該土地返還予原告及全體共有人，並給付原告10萬7,072 元，及自108 年1 月11日準備（十一）狀繕本送達翌日（即同年月15日）起至給付日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自108 年1 月1 日起至騰空返還前開土地日止，按月給付原告1,995 元；另追加請求確認原告對如附圖二所示系爭地上物內原設置寬度120 公分、可通達戶外地面層之樓梯（下稱A 梯）有通行權存在，及追加依民法第767 條第1 項規定，請求林陳美惠、吳绣釵應除去如附圖二所示綠色部分、面積3.74平方公尺之樓梯口封閉物（下稱系爭封閉物）（見本院卷一第43、66、295 、384 頁；卷二第8 、51、108 頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：系爭土地為伊與林陳美惠、吳綉釵共有，所有權應有部分各600 分之100 、600 分之19、600 分之28；林陳美惠、吳綉釵並為坐落系爭土地上同小段10092 建號即門牌臺北市○○區○○路000 號1 樓建物（下稱系爭1 樓房屋）之所有權人，伊則為坐落系爭土地上同小段10091 建號即門牌臺北市○○區○○路000 號地下層建物（下稱系爭地下室）之所有權人。詎林陳美惠、吳綉釵未經系爭土地全體共有人同意，自76年4 月2 日取得系爭1 樓房屋時起，無權占有系爭土地如附圖一所示A 部分、面積19.41 平方公尺之範圍（下稱系爭土地甲部分）而搭設系爭地上物，林陳美惠並將系爭地上物出租予金凱欣彩券行使用，妨害伊與其他共有人所有權之行使，並因此受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊得請求林陳美惠、吳綉釵拆除系爭地上物並騰空遷讓返還系爭土地甲部分予全體共有人，及給付自102 年1 月1
日翌日起至騰空返還上開土地日止，按系爭土地申報地價年息10％與伊就系爭土地之所有權應有部分比例600 分之100
計算之相當於租金之不當得利；暨請求金凱欣彩券行自系爭地上物遷出。又系爭地下室原設有一通往戶外地面層之A 梯，伊為系爭地下室及A 梯所有人，應得通行A 梯。詎林陳美惠、吳綉釵以樓地板將A 梯封閉，致伊無法通行A 梯至地面層，侵害伊對系爭地下室與A 梯之所有權及對A 梯之通行權，伊亦得請求確認伊就A 梯有通行權存在，及請求林陳美惠、吳绣釵除去系爭封閉物等情。爰依民法第821 條、第767
條第1 項、第179 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠林陳美惠、吳綉釵應將系爭地上物拆除，並騰空遷讓返還系爭土地甲部分予系爭土地共有人全體；㈡金凱欣彩券行應自系爭地上物遷出；㈢確認原告對A 梯有通行權，林陳美惠、吳綉釵應將系爭封閉物除去；㈣林陳美惠、吳綉釵應給付原告10萬7,072 元，及自108 年1 月11日準備（十一）狀繕本送達翌日（即同年月15日）起至給付日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自108 年1 月1 日起至騰空遷讓返還系爭土地甲部分日止，按月給付原告1,995 元；㈤聲明第㈠項、第㈡項、第㈢項後段、第㈣項前段，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：吳綉釵並未占有系爭地上物。而林陳美惠係於76年間向訴外人即建商洪彥煌購買系爭1 樓房屋中之B2戶（下稱B2戶），訂定買賣契約時即約定系爭土地甲部分由林陳美惠單獨使用，故系爭1 樓房屋與系爭地下室所屬公寓大廈（下稱系爭大廈）全體區分所有權人已成立分管契約，同意由B2戶使用分管該部分土地；縱認無明示分管契約，林陳美惠自76年間B2戶交屋時起即使用系爭土地甲部分迄今，含原告在內之系爭大廈其他區分所有權人亦各自占有特定共用部分並獨立使用，各區分所有權人對各自占有管領之部分均彼此容忍、互不干涉，30餘年從未有人對林陳美惠提出異議，亦有默示分管契約存在。原告於99年間購買系爭地下室時，即知系爭地上物所坐落之系爭土地甲部分係由林陳美惠管理使用，而對分管契約可得而知，應受分管契約之拘束，則林陳美惠以系爭地上物占有系爭土地甲部分自有合法權源，亦無不當得利可言。原告請求林陳美惠、吳綉釵拆除系爭地上物及返還土地、給付相當於租金之不當得利，暨請求金凱欣彩券行遷出均無理由。再A 梯原坐落位置係在林陳美惠之分管範圍內，原告請求吳綉釵除去系爭封閉物顯無理由。而A 梯於建商交屋予林陳美惠時即不存在，林陳美惠並未拆除封閉A 梯，原告購買系爭地下室時更已無A 梯存在，原告對A 梯自無所有權或通行權存在，亦應受分管契約拘束而不得主張通行林陳美惠之分管範圍。又系爭地下室本即設有可直接通達戶外地面層之樓梯，無不能通行之情事，原告係因意圖變更系爭地下室之使用目的，方主張須通行已不存在之A 梯，其請求顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第9 至11、123 頁）：
㈠系爭土地為原告與林陳美惠、吳綉釵共有，所有權應有部分各為600 分之100 、600 分之19、600 分之28。
㈡系爭1 樓房屋於76年2 月26日經辦理所有權第一次登記，所有人為訴外人張源宗。嗣於76年4 月2 日，以同年3 月16日買賣為原因，登記為林陳美惠、吳綉釵共有，所有權應有部分各5 分之2 、5 分之3 。
㈢系爭地下室於99年2 月9 日，以同年1 月4 日買賣為原因，登記為原告所有。系爭地下室之總面積為205.41平方公尺（依登記謄本所載，防空避難室41.53 平方公尺、地下層163.88平方公尺）。
㈣系爭大廈係於75年12月10日建造完成，於76年2 月26日辦理建物所有權第一次登記。系爭大廈之地面層共有5 層，為鋼筋混凝土造，均坐落在系爭土地上。系爭大廈於申請建造執照時之起造人原為洪彥煌與訴外人洪彥輝、洪彥祥、洪彥英（下合稱洪彥煌等4 人），後於75年2 月6 日變更起造人為張源宗與訴外人李信雄。
㈤系爭土地甲部分上經搭蓋系爭地上物。系爭地上物位在系爭1 樓房屋左側，與系爭1 樓房屋內部相通，係屬系爭1 樓房屋之附屬建物。
㈥依臺北市政府工務局75年使字第1207號使用執照（下稱系爭使照）所附竣工圖（下稱系爭竣工圖）所示，系爭地上物所在位置原設置有1 座寬度120 公分、可通達戶外地面層之A
梯。而系爭地下室另設有1 座寬度80公分、可直通戶外地面層之樓梯（下稱B 梯）。依現況，A 梯已經拆除而不存在。㈦系爭地下室另經設有1 座寬度小於80公分之鐵製樓梯（下稱C 梯）；自該樓梯可直接通達承德路4 段266 巷，行至樓梯頂部後，該處高度約為150 公分。
㈧系爭地上物現由林陳美惠出租予金凱欣彩券行，作為經營彩券行使用。
㈨系爭土地102 至104 年期之申報地價為4 萬2,630 元，105
年至106 年期之申報地價為5 萬5,755 元，自107 年起之申報地價為5 萬2,918 元。
四、本院得心證之理由：
原告主張林陳美惠、吳綉釵以其等所有之系爭地上物無權占有系爭土地甲部分，且無法律上原因而受利益，致原告受有損害，而金凱欣彩券行向林陳美惠承租系爭地上物，亦無權占有系爭土地。又伊為系爭地下室及A 梯所有人，應得通行A 梯。詎林陳美惠、吳綉釵以樓地板將A 梯封閉，致伊無法通行A 梯至地面層，侵害伊對系爭地下室與A 梯之所有權及對A 梯之通行權等語，為被告所否認，並以前詞置辯。查：㈠系爭土地全體共有人就系爭土地甲部分由系爭1 樓房屋之B2戶共有人使用，有默示分管契約存在：
⒈按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號、98年度台上字第633 號判決意旨參照）。
⒉系爭大廈所屬區分所有建物為系爭1 樓房屋、系爭地下室及門牌臺北市○○區○○路000 號1 至5 樓房屋（下合稱250
號房屋；如單指其一則逕稱250 號1 、2 …樓房屋），而系爭土地乃系爭大廈之建築基地，其全體共有人即為系爭大廈全體區分所有權人，系爭地上物（含A 梯原坐落位置）所坐落之系爭土地甲部分則均屬系爭大廈之法定空地乙節，有土地及建物登記謄本（見本院卷一第16至20、45頁）、系爭使照存根（見本院卷一第78頁）、臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）108 年2 月19日北市都建使字第1083166775號函（見本院卷一第379 頁）、同年9 月19日北市都建使字第1083233983號函（見本院卷二第208 頁）可稽，並經本院調取系爭使照卷，核閱使用執照申請書、系爭竣工圖、臺北市政府警察局士林區戶政事務所75年8 月9 日北市警士戶門字第198 號函無誤，且為兩造所不爭執。而系爭1 樓房屋內部經隔為互不相通之右半部B1戶（下稱B1戶）及左半部B2戶，各由吳绣釵、林陳美惠分別使用，林陳美惠並將B2戶連同與B2戶內部相通之系爭地上物出租予金凱欣彩券行；A 梯之原坐落位置係在系爭地上物內並緊接在B2戶左側，而系爭地上物除A 梯原坐落位置以外之部分，原為A 梯左側之系爭大廈與大南路、承德路4 段266 巷（變更巷名前為承德路1244巷）交界處間空地（仍位在系爭土地甲部分範圍內，下稱乙空地）等情，亦經證人洪彥煌、吳绣釵之子李佳穎、林陳美惠之子林文欽證述明確（見本院卷二第14、16至22、110 、113 頁），且有系爭使照卷附系爭竣工圖、B1戶房屋土地買賣契約書（見本院卷二第26至31頁）、照片（見本院卷一第253 至255 頁；卷二第66頁）、房屋租賃契約書（見本院卷一第361 至363 頁）、士林地政所107 年5 月29日北市士地測字第1076002885號函附系爭1 樓房屋建物測量成果圖（見本院卷一第160 頁）可憑，復經本院至現場履勘明確，並囑託士林地政所測量暨套繪系爭地上物與系爭1 樓房屋辦理建物第一次測量時之建物測量成果圖無誤，有勘驗筆錄及現場位置圖（見本院卷一第228 至229 頁）、士林地政所107 年7 月31日北市士地測字第1076008431號函附如附圖一所示同年5 月28日士林土第575 號複丈成果圖（見本院卷一第228
頁）與108 年5 月21日北市士地測字第1087009433號函附同年3 月21日士林字第259 號複丈成果圖套繪圖（見本院卷二第104 頁）可參。是此部分之事實，首堪認定。
⒊次：
⑴洪彥煌證述：系爭土地原為伊等兄弟的，因伊等負債，欲蓋房子還債，故於系爭大廈蓋到一半時將起造人變更給別人來還債；系爭大廈實係變更後起造人委託他人興建，但皆由伊與伊兄弟以預售屋方式出售，伊於施工期間均會去現場，因為有人要買屋的話伊必須要在現場，且系爭1 樓房屋乃伊本人出售；張源宗即係伊之債主之一，係因張源宗要求變更起造人，且房子要登記給他作為保障，故系爭1 樓房屋辦理第一次登記時登記為張源宗所有，然因B1戶、B2戶係由伊出售予他人，方由張源宗移轉登記予買受人。系爭1 樓房屋係隔成2 戶即如本院卷一第153 頁圖說（下稱圖說①）所示B1、B2戶出售，B1戶賣給做西裝的，B2戶賣給賣豬肉的。因B2戶旁如伊當庭在圖說①上以藍筆劃記之2 塊三角形範圍（其中位在A 梯左側、界於系爭大廈與大南路、承德路4 段266 巷交界處間之三角形範圍，即乙空地），有一些畸零地即法定空地，故伊出賣B2戶時，有口頭約定B2戶可以用法定空地；如本院卷一第79頁圖說（下稱圖說②）可能係伊依先前建造執照繪製的圖影印下來附在B2戶買賣契約後，用以標示買賣範圍。再當時B1戶、B2戶及250 號1 樓房屋前面均有騎樓，每戶前面之騎樓及前後空地，均分別屬各1 樓住戶使用，且蓋到2 、3 樓時，2 、3 樓買主來看，發現有天井，有問伊可否把天井封起來，伊就說看他們要怎麼做，將來使用執照下來後，再找時間二次施工做樓地板。伊是根據建商說的內容跟買主說哪些地方可以用。又伊係於使用執照核發後交屋給B2戶，出售B2戶及交屋時沒有如系爭竣工圖所示A 梯存在；且伊等蓋好時，系爭地下室側面如伊當庭在圖說①上以黃色螢光筆劃記範圍，有1 個樓梯（即C 梯）通到1 樓，出口有一個小鐵門，樓梯口不是很大，鐵門也不是很大，約1 個人高，鐵門位置應該就在如本院卷一第80頁下方照片所示鐵門之位置，只是該照片中鐵門形狀並非當時形狀等語（見本院卷二第109 至117 頁）。衡諸洪彥煌與兩造並無特殊親誼，當無故為虛偽陳述以迴護一造之必要，其前揭證詞應堪採信。
⑵依洪彥煌上揭證言，並徵之圖說①、圖說②紙質均屬泛黃且有黃斑污漬，圖說①上經蓋印「洪彥煌」、「李文韜」、「林萍」之印文，圖說②上則經蓋印「洪彥煌」、「林陳美惠」之印文乙節，有圖說①、圖說②可稽（見本院卷一第153
、79頁），且經本院當庭勘驗圖說①、圖說②原本無誤，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷二第9 頁）；佐以洪彥煌係於75年4 月4 日與訴外人即吳绣釵之配偶李文韜簽立買賣契約，出售B1戶予李文韜，訴外人林萍則為見證人乙節，亦有前載B1戶房屋土地買賣契約書（見本院卷二第26至31頁）、戶籍謄本（見本院卷一第69頁）可據，堪認圖說①、圖說②確為洪彥煌出售B1戶、B2戶時各提供予買受人之示意圖說，以向買受人表彰買賣及使用範圍，要非臨訟製作，且林陳美惠亦有向洪彥煌買受B2戶無疑。原告泛詞否認圖說①、圖說②之形式上真正，另以林陳美惠未提出整本買賣契約書為由，主張無從認定B2戶之買賣契約當事人為何人云云（見本院卷一第141 頁；卷二第149 頁），並不可取。次細觀圖說②內容，可知A 梯左側之空地經圈劃並載有：「水溝內空地使用權歸林陳美惠」，核與洪彥煌當庭在圖說①上以藍筆劃記約定供B2戶買受人使用之乙空地範圍大致相符，則洪彥煌出售B2戶與林陳美惠時，確有與林陳美惠約定乙空地應由林陳美惠使用，應堪認定。
⑶再者，審視系爭使照卷所附竣工照片及系爭竣工圖，雖可知A 梯於系爭大廈竣工及經核發系爭使照時仍尚存在；而依洪彥煌證稱：伊係於地下室地基打好、蓋到1 樓樓板時，即將B1戶、B2戶賣出等語（見本院卷二第112 頁），固亦可認於洪彥煌出賣B2戶予林陳美惠時，依當時興建進度，A 梯所在位置客觀上應尚未經以樓地板封閉。然衡諸洪彥煌對於B1戶、B2戶買受人之職業、其與B1戶、B2戶、250 號1 樓房屋及250 號2 樓以上房屋買受人分別約定渠等各得使用系爭大廈共用部分之位置、暨系爭地下室側面另經設置C 梯及C 梯之位置、出入口形式等細節，均能詳證歷歷，亦核與圖說①、圖說②、現場照片（見本院卷一第80頁）所示C 梯情形、暨系爭使照卷附系爭大廈竣工時之1 樓前空地、天井照片相合，惟經多次提示系爭竣工圖或圖說②，詢問其有關B2戶旁是否存在A 梯、何以其稱於交屋時A 梯已不存在等項，洪彥煌均一再稱：伊出售B2戶及交屋時沒有A 梯存在，伊不清楚為何交屋時沒有A 梯存在。另伊覺得很疑惑，為何系爭地下室已有樓梯，系爭竣工圖上B2戶旁還有A 梯；伊想或許是當初有設計A 梯，之後變更，地下室從側面樓梯下去，前面就會封起來等語（見本院卷二第111 至114 、116 至117 頁），果非洪彥煌於系爭大廈興建及B2戶、系爭地下室預售過程中，即預期封閉A 梯及為系爭地下室另闢C 梯出入，故其自始認知B2戶旁應無A 梯存在，衡情當不致對A 梯之設置與否印象如此模糊；且由洪彥煌證述之情節，其既係於取得系爭使照後始交屋，交屋時亦無A 梯存在，益徵A 梯係於系爭使照核發後、洪彥煌交屋予林陳美惠前，即經拆除並以樓地板封閉甚明。又，依洪彥煌證以：伊有口頭約定B2戶的人可以用法定空地，但如果政府要拆的話必須拆掉等語（見本院卷二第111 頁），可見洪彥煌於出賣B2戶時，已預期買受人將會以搭蓋增建物之方式使用乙空地。考以A 梯原坐落位置同屬法定空地範圍，已如前述，而依圖說②所示內容，乙空地與B2戶仍以A 梯相隔，並非直接接壤，苟未將A 梯封閉為平面而與乙空地一體利用，乙空地縱經搭蓋增建，實無從與B2戶收合併利用之效，衡情林陳美惠亦當有就此與洪彥煌研商，是猶彰洪彥煌與林陳美惠應同有約定A 梯原坐落位置將會封閉為平面，並留供林陳美惠連同乙空地一併使用。
⑷至洪彥煌雖另證稱：取得使用執照後未再做變更施工云云（見本院卷二第113 頁）。惟洪彥煌既已證述：伊於系爭使照核發後交屋，B2戶交屋時無A 梯存在等語如前（見本院卷二第112 、117 頁），且A 梯於系爭大廈竣工及經核發系爭使照時仍然存在，顯見系爭大廈建造人於交屋前確有進行變更施工。洪彥煌前揭所證，尚與事實不符，並不可採。原告主張：A 梯於B2戶交屋時必然存在云云，要難憑取。
⑸原告固又以洪彥煌僅對250 號2 樓、3 樓房屋買受人提及使用天井一事，並非與250 號2 樓房屋以上之全部屋主約定封閉天井，且天井面積僅占系爭土地面積約7.5 ％，惟250 號2 至5 樓房屋所有人對系爭土地之所有權應有部分合計達6
分之4 ，顯不相當為由，主張洪彥煌所證其曾與各共有人間約定分管乙節不實云云（見本院卷二第151 頁）。然洪彥煌有無與250 號2 至5 樓房屋買受人均約明其等得將屬共用部分之天井封閉使用，與其有無承諾林陳美惠得使用系爭1 樓房屋旁法定空地乙節無必然關連。又天井面積是否與250 號2 至5 樓房屋所有人對系爭土地之所有權應有部分比例相當，猶與分管約定之存否無關。原告所陳前詞，諉無可採。
⑹據此，足見系爭大廈雖於申請建造執照後經變更起造人，惟相關房屋預售事宜仍由變更後起造人委託原始起造人暨系爭土地原所有人洪彥煌等4 人為之；而洪彥煌出售B2戶予林陳美惠時，即與林陳美惠約定乙空地暨乙空地與B2戶間同屬法定空地之A 梯原坐落位置均由B2戶使用；嗣系爭大廈竣工並取得使用執照後，亦經系爭大廈建造人拆除封閉A 梯及施作樓地板，並另為系爭地下室施作C 梯供出入使用；洪彥煌復於交屋時，將乙空地與經以樓地板封閉而成平面之A 梯原坐落位置一併交付林陳美惠占有使用至灼。原告主張：洪彥煌非系爭大廈與建物所有人，無權與林陳美惠為分管或使用乙空地之約定，且其與林陳美惠約定使用範圍不包括A 梯原坐落位置云云，容無可採。
⒋再依林務局農林航空測量所空照圖，系爭1 樓房屋左側於76年2 月23日尚無增建物存在，惟於同年6 月11日，該屋左側業出現增建物顯影，且於84年6 月24日、91年1 月4 日，該增建物顯影持續存在，有林務局農林航空測量所76年2 月23日、同年6 月11日、84年6 月24日、91年1 月4 日空照圖可稽（見本院卷一第216 至217 、262 至265 頁）；原告亦自承：系爭地上物於76年6 月11日空照圖中已出現等語（見本院卷二第145 頁）；佐以經北市建管處調閱83年空照圖暨現場勘查結果，認系爭地上物於83年空照圖中已有顯影，且材質陳舊，並非新違建乙節，有北市建管處108 年2 月19日北市都建使字第1083166775號函可憑（見本院卷一第380 頁），堪認系爭地上物至遲於76年6 月11日應已興建完畢，其所坐落之系爭土地甲部分多年來均由林陳美惠實際占有使用迄今，縱僅計至99年間原告因買賣而取得系爭地下室所有權暨系爭土地所有權應有部分時止，亦已逾20年。準此，參酌系爭大廈係於75年11月21日竣工，有系爭使照卷附使用執照申請書可稽，斯時公寓大廈管理條例尚未公布，由1 樓住戶專用1 樓空地，乃當時常見之交易習慣，洪彥煌亦證述：伊出售系爭大廈其他戶時，固未說1 樓空地歸1 樓使用，但這不需要特別說，這是當時大家都知道的事，亦不會有2 至5 樓的人要求使用1 樓空地等語（見本院卷二第113 頁）；又衡以系爭地上物位在1 樓，且緊鄰系爭1 樓房屋並與B2戶內部相連，外觀上明顯可見係供B2戶使用，系爭土地各共有人出入系爭大廈時均得見聞系爭地上物占用土地之情形，然除本件訴訟外，未見系爭土地其他共有人對林陳美惠或吳綉釵等系爭1 樓房屋共有人主張無權占有系爭大廈該部分基地訴請返還等情，足認洪彥煌等4 人出售系爭大廈後，系爭土地共有人間就系爭土地甲部分之使用方式，已實際劃定使用範圍並供系爭1 樓房屋之B2戶共有人管理使用，並對系爭1 樓房屋之B2戶共有人占有管理之部分，多年來均予容忍且未加干涉，揆諸首揭說明，自已成立默示分管契約。原告主張：洪彥煌既證稱其於出售250 號2 至5 樓房屋時未提及1 樓空地歸1 樓使用，故各共有人未實際劃分分管使用範圍云云，顯係斷章取義，亦與事實不符，諉無可採。
⒌原告於99年間即因買賣而取得系爭地下室所有權暨系爭土地所有權應有部分，已如前述。而衡諸常情，原告於買賣系爭地下室前，當會前往系爭大廈了解相關使用情節，亦得由外觀明知系爭土地甲部分已經搭蓋系爭地上物供系爭1 樓房屋之B2戶共有人使用，顯見原告於買受系爭地下室暨系爭土地所有權應有部分時，即明知系爭土地上開現況使用情形，按之前揭說明，應認其就系爭土地共有人間有分管契約存在亦屬可得而知，自應受分管契約之拘束。原告就此固主張：伊係於106 年10月間欲申請變更系爭地下室之使用類別時，始發現A 梯遭拆除，並於同年11月初找林陳美惠理論，故伊並非明知有分管契約存在而買受云云（見本院卷二第154 頁）。惟原告就默示分管契約之存在既屬可得而知，即應受分管契約之拘束，自不因原告是否明知而異。原告所陳前詞，要難為有利其之認定。
⒍原告復以系爭土地其他共有人或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼，或出於對法律之誤解，致未明示反對，故縱多年未為異議，僅屬單純沈默不作為為由，主張無默示分管契約存在云云。惟系爭地上物存在已歷有年所，鄰居均可共見共聞，顯無不知其存在之理，然長年來均相安無事且未為反對之意思，自非單純之沈默。原告上開主張，容非可採。
⒎綜上，系爭土地全體共有人就系爭土地甲部分由系爭1 樓房屋之B2戶共有人使用，有默示分管契約存在，且原告亦應受分管契約之拘束。是被告抗辯：林陳美惠係基於分管契約，占有使用系爭土地甲部分等語，應堪採信。
㈡原告依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求林陳美惠、吳綉釵拆除系爭地上物，為有理由：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821 條前段、第767 條第1 項中段各有明文。次公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬公寓大廈管理條例第7 條各款規定之情形者，固仍得約定由特定區分所有權人有專用權。惟區分所有權人就共用部分有專用權者，仍應本於共有物本來之設置目的及通常使用方法，依其性質或構造使用之，始為合法。建築法第11條關於建築基地應留設法定空地之規定，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，故法定空地之留設，應包括建築物與其前後道路或其他建築物間之距離，自不得改變空地之性質而違法設置固定地上物（最高法院107 年度台上字第1622號、108 年度台上字第442 號判決意旨參照）。是公寓大廈建築基地之法定空地縱由特定共有人分管而有約定專用權，除全體共有人已就特定使用方法明確表示同意外，仍不得以逾越或違反法定空地通常使用之方法使用該土地，否則，即屬妨害他共有人之所有權。
⒉系爭地上物所坐落之系爭土地甲部分，係屬系爭大廈之法定空地，而系爭地上物係與系爭1 樓房屋B2戶內部相通，現經林陳美惠出租予金凱欣彩券行作為經營彩券行使用，已如前述，則系爭地上物之設置，業完全佔據系爭土地甲部分，致該部分法定空地喪失通風、採光及防火功能，已改變空地之性質，違反法定空地通常使用之方法。參以依洪彥煌證述：出售B2戶時未約定法定空地要如何用，也沒有限制他們要怎麼用，但有說如果政府要拆的話必須拆掉等語（見本院卷二第111 、117 頁），益見洪彥煌未與林陳美惠明白約定使用方法，且已告知其使用須符合法令規定。則揆之前揭說明，系爭地上物占有系爭土地甲部分，自屬對系爭土地其他共有人所有權之妨害，其他共有人應得請求拆除系爭地上物，暨請求系爭地上物承租人遷出，以除去妨害。被告抗辯稱：系爭地上物是否違反法定空地之使用方法僅屬公法問題，並不影響分管協議之效力云云，不足為被告有利之認定。
⒊又按所謂建築物增建之附屬物，係指於原獨立之建築物所增建之建築，已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原建築物係作一體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具獨立性之建築，而依附於獨立之原建築物者而言。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院103 年度台上字第809 號、100 年度台上字第4 號判決意旨參照）。系爭地上物係屬系爭1 樓房屋之附屬建物，已如前述。又系爭1
樓房屋內部雖經隔間為互不相通之B1戶、B2戶，然系爭1 樓房屋為業據辦理保存登記之不動產，在法律上僅屬單一所有權客體，不得割裂認定建物之一部僅由特定共有人單獨所有，則按諸前揭說明，系爭地上物即因添附而為系爭1 樓房屋共有人即林陳美惠、吳綉釵共有，原告應得請求林陳美惠、吳綉釵拆除系爭地上物。被告抗辯以：吳綉釵並未占有系爭地上物，原告請求吳綉釵拆除為無理由云云，難認可採。
⒋是以，林陳美惠依默示分管契約約定，固得管理使用系爭土地甲部分，惟其與吳綉釵共同以共有之系爭地上物占有該部分土地，林陳美惠並將系爭地上物出租予金凱欣彩券行，其管理使用之方式違反法定空地之通常使用方法，妨害其他共有人之所有權，是原告依民法第821 條前段、第767 條第1
項中段規定，請求林陳美惠、吳綉釵拆除系爭地上物，並請求金凱欣彩券行遷出而除去妨害，即屬有據。
㈢原告依民法第821 條後段、第767 條第1 項前段規定，請求林陳美惠、吳綉釵返還系爭土地甲部分予其他共有人全體，暨依民法第179 條規定請求其等給付相當於租金之不當得利，為無理由：
⒈按共有人依分管契約之約定既有使用特定共用部分之權利，苟該共有人在約定專用部分搭建之建物因違反正當使用，經拆除後，該約定專用部分仍歸其使用，其他共有人自不得請求將約定專用部分返還予全體共有人（最高法院81年度台上字第2570號判決意旨參照）。準此，共用部分經約定專用者，約定專用權人固應於法令限制之範圍內，依約定專用部分之設置目的及通常使用方法為管理使用，惟縱令其管理使用之方法違反法令、或有逾越設置目的及通常使用方法之情事，亦僅於上開「違反法令或約定專用部分設置目的及通常使用方法」之範圍內，構成對其他共有人所有權之妨害，其他共有人僅得請求除去該部分之妨害；而上開妨害倘業經除去，約定專用權人就約定專用之共用部分既有使用收益之權，即難謂侵害其他共有人之共有權，其他共有人自不得請求將該約定專用部分返還予全體共有人，亦非無法律上原因而受利益。
⒉原告主張林陳美惠、吳綉釵應將系爭地上物拆除，固屬有據。惟系爭土地全體共有人就系爭土地甲部分已成立默示分管契約，合意由系爭1 樓房屋之B2戶共有人林陳美惠使用，則林陳美惠既為約定專用權人，其占有使用系爭土地甲部分，自非無權占有；吳綉釵係因系爭地上物添附為系爭1 樓房屋之一部並供林陳美惠使用，而與林陳美惠以之共同占有系爭土地甲部分，應認吳綉釵占有該部分土地乃基於約定專用權人林陳美惠之默示同意，亦不構成無權占有。又於承租人金凱欣彩券行遷出、林陳美惠與吳綉釵拆除系爭地上物後，揆諸前揭說明，林陳美惠仍得繼續以不違反法定空地設置目的之通常方法使用系爭土地甲部分；而吳綉釵與系爭土地其他共有人既均應受分管契約拘束，於系爭地上物經拆除後，吳綉釵亦僅得將所占用之系爭土地甲部分返還予約定專用權人林陳美惠，不得逕將該部分土地返還予全體共有人。
⒊原告雖以系爭土地甲部分為法定空地，依建築法第11條規定，不得以搭蓋建物方式使用為由，主張依民法第71條規定，分管契約應屬無效云云。惟按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。林陳美惠管理使用系爭土地甲部分之方式，違反法定空地之通常使用方法，固如前述，然倘經除去此一「使用方式」，約定法定空地由特定共有人專用之法律行為仍得成立，並非無效，僅該共有人應於法令限制之範圍內，依物之通常用法為管理使用收益。是原告上開主張，於法未合，殊非可採。
⒋從而，原告依民法第821 條後段、第767 條第1 項前段規定，請求林陳美惠、吳綉釵返還系爭土地甲部分予其他共有人全體，暨依民法第179 條規定請求其等給付相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。
㈣原告請求確認其對A 梯有通行權存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求林陳美惠、吳綉釵除去系爭封閉物，為無理由：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787 條第1 項、第2 項各有明文。民法第787 條有關土地所有人鄰地通行權之規定，旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益；區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，固得類推適用民法第787 條之規定。然基於不動產相鄰關係而生之通行權，性質上為因法律規定所生不動產所有權內容之限制或擴張，而屬不動產之物上負擔，故通行權之存否，自須視需役不動產是否對外無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，且有通行供役不動產之必要而定。
⒉系爭地下室內部現仍設有B 梯、C 梯等2 座樓梯，並得經B
梯、C 梯直通戶外地面層之承德路4 段266 巷，且B 梯樓梯寬度達80公分乙節，已如前述，並經本院至現場履勘無誤，有勘驗筆錄（見本院卷一第230 頁）、現場照片（見本院卷一第80、269 、285 至288 頁）可稽，顯見系爭地下室仍有對外適宜之聯絡方式。再參以原告於99年間買受系爭地下室時，A 梯早已拆除並經以樓地板封閉，其係迨至106 年10月間委請建築師查詢後，始知系爭大廈於規劃建造時曾設有A
梯供系爭地下室對外通行等情，為原告所自認（見本院卷二第12至13、148 頁），益徵原告自取得系爭地下室所有權後，已現實自系爭地下室通行至地面層長達7 年，難認其有何因不能通行致不能就系爭地下室為通常使用之情事至灼。是原告主張伊對A 梯有通行權存在，惟A 梯現遭封閉，致侵害伊對系爭地下室之所有權或A 梯通行權云云，自屬無據。
⒊姑不論A 梯是否屬系爭地下室專有部分之一部，原告於99年間買受系爭地下室時，A 梯早已拆除並經以樓地板封閉，已如前述，足認原告自始即未取得A 梯所有權，遑論得主張A
梯所有權受侵害。是原告以A 梯已遭封閉為由，主張伊對A
梯之所有權受侵害云云，亦洵乏所憑。
⒋原告固以系爭地下室面積為205.72平方公尺，依建築技術規則建築設計施工篇（下稱設計施工篇）第33條、第95條第1
項規定，應設立2 座以上且寬度大於120 公分之直通樓梯，故A 梯遭拆除封閉，係屬違法使用。且北市建管處核發系爭使照時已核准系爭地下室設置2 座樓梯為由，主張伊就A 梯有通行權存在，且林陳美惠、吳綉釵應除去系爭封閉物云云。惟：
⑴系爭地下室是否依建築行政相關規範原應設置2 座且寬度大於120 公分之直通樓梯，及A 梯遭拆除封閉是否於法不合等項，與原告得否主張對A 梯有通行權暨請求拆除系爭封閉物，乃屬二事。又通行權之存否須視需役不動產是否現對外無適宜之聯絡，致不能為通常使用而定，已如前述，並非繫諸特定設施之存否，亦不得徒憑建築物於建造時曾經設置某特定設施，即得於該設施經現實拆除後，遽謂對該客觀上不存在之設施仍有通行權存在。是原告以A 梯於系爭使照核發時尚存在為由，主張伊就A 梯有通行權存在云云，顯不可採。⑵況按設計施工篇第33條第3 款雖規定：「地下面積超過200
平方公尺者，樓梯及平台寬度應有1 點20公尺以上」。然觀之設計施工篇第33條明載「建築物樓梯及平臺之寬度、梯級之尺寸，應依下列規定」，並參以同法第37條明定：「樓梯數量及其應設置之相關位置依本編第四章之規定」，可知設計施工篇第33條係指建築物如依同法第四章規定應設置樓梯時，相關樓梯尺寸寬度應參照該條規定，並非各該建物應否設置樓梯之依據。再按8 層以上之樓層及下列建築物，應自各該層設置2 座以上之直通樓梯達避難層或地面：一、主要構造屬防火構造或使用不燃材料所建造之建築物在避難層以外之樓層供下列使用，或地下層樓地板面積在200 平方公尺以上者；本章各節關於樓地板面積之計算，不包括法定防空避難設備面積，室內停車空間面積、騎樓及機械房、變電室、直通樓梯間、電梯間、蓄水池及屋頂突出物面積等類似用途部分，設計施工篇第4 章第95條第1 項第1 款、第89條第5 款各有明文。是設計施工篇第95條第1 項第1 款所謂之地下樓地板面積，自不包括法定防空避難設備面積，則如經扣除法定防空避難設備面積，地下層樓地板面積未達200 平方公尺，即無須設置2 座以上直通樓梯，且亦無設計施工篇第33條第3 款所定樓梯寬度需達120 公分之適用。系爭大廈申請使用執照時，地下層之申請面積為205.72平方公尺，其中防空避難室面積為45.917平方公尺乙節，有系爭使照卷附使用執照申請書可憑。而系爭大廈竣工後，系爭地下室登記總面積為205.41平方公尺，其中防空避難室面積為41.53 平方公尺、地下層面積為163.88平方公尺，亦如前述。足見經扣除防空避難室面積後，系爭地下室樓地板之申請面積與竣工後實際登記面積各僅159.8030平方公尺（計算式：205.72－45 .917 ＝159.8030）、163.88平方公尺，均未達200 平方公尺；參以系爭地下室非屬設計施工篇第95條第1 項第1 款所定應設置2 座以上直通樓梯之建物乙節，亦有北市建管處107 年12月22日北市都建照字第1076137105號函可憑（見本院卷一第321 、364 至364 之1 頁），則依前揭說明，系爭地下室自無須設置2 座以上直通樓梯，所設樓梯寬度亦無須達120 公分。原告以A 梯遭拆除封閉為由，主張林陳美惠、吳綉釵應除去系爭封閉物云云，猶屬無據。
⒌原告雖又以林陳美惠、吳綉釵未取得系爭土地全體共有人同意及向主管機關申請變更使用執照即封閉A 梯樓梯口，違反建築法第73條第2 項規定而為違法使用為由，主張伊得請求林陳美惠、吳綉釵除去系爭封閉物云云。然按建築法第73條第2 項有關應申請變更使用執照之規定，乃於92年6 月5 日修正施行；且建築物使用類組及變更使用辦法係於93年9 月14日訂頒，臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照辦法係於94年12月30日訂頒，故有關A 梯遭拆除及封閉出入口部分，如係於93年9 月13日前完成，即無前揭辦法所定應辦理變更規定之適用乙節，亦有北市建管處108 年2 月19日北市都建使字第1083166775號函可佐（見本院卷一第379 至380 頁）。A 梯係於系爭大廈竣工並取得系爭使照後即經拆除並以樓地板封閉出入口，已經認定如前，足見上開變更使用行為係於92年6 月5 日前即完成，是否確須申請變更使用執照始得使用，已非無疑。再者，縱令A 梯未經申請變更使用執照即遭封閉係屬違法使用，核僅係建築主管機關就其違規使用部分，是否依建築法第91條第1 項第1 款規定對於建築物所有權人、使用人為科處罰鍰、限期改善等行政處分而已，不得謂原告即得以此行政管理程序上之欠缺為由，主張私法上所有權受侵害，而請求除去系爭封閉物及回復A 梯。是原告所陳前詞，要屬無據。
⒍原告復以系爭地下室原係供日常零售業使用，屬內政部所頒「建築物使用類組及變更使用辦法」之使用類組G-3 組，伊如申請變更為同屬G-3 組之飲食業，本無庸申請變更使用執照。因A 梯遭拆除及封閉出口，致伊申請變更使用類別為飲食業時，遭主管機關以現況與系爭竣工圖不符而否准為由，主張伊對A 梯有通行權存在，並得請求除去系爭封閉物云云（見本院卷二第168 至169 頁）。惟系爭地下室經核准之使用用途為日常用品零售業與防空避難室，有系爭使照可稽（見本院卷一第78頁），並非飲食業。而由原告上揭陳詞，益彰原告係因欲變更其現況之使用方式，始主張有通行A 梯之必要，顯非其原不能就系爭地下室為通常之使用。原告所陳前詞，殊不足為有利其之認定。
⒎綜上，原告請求確認其對A 梯有通行權存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求林陳美惠、吳綉釵除去系爭封閉物，難認有據，不應准許。
五、從而，原告依民法第821 條前段、第767 條第1 項中段規定，請求林陳美惠、吳綉釵應將系爭地上物拆除，金凱欣彩券行應自系爭地上物遷出，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。並由本院依職權宣告被告預供相當之擔保金額後得免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。七、至原告聲請傳喚證人即原告配偶李華麒，待證事實為李華麒曾於107 年11月間逐一拜訪250 號房屋所有人，渠等均稱未經出賣人告知系爭土地甲部分由林陳美惠分管，且未與林陳美惠有分管約定，暨系爭大廈部分區分所有權人及原告於106 年間亦委託李華麒向臺北市政府工務局檢舉請求拆除系爭地上物，並對A 梯遭拆除及封閉樓地板向林陳美惠提出異議云云（見本院卷二第154 至155 頁））；另聲請就⑴系爭地下室所設置之樓梯寬度是否應依設計施工篇第33條規定達120 公分以上，⑵系爭地下室所有人就已經拆除封閉之A 梯，如申請變更使用執照，得否依現況繼續使用，⑶因A 梯遭拆除而與系爭竣工圖不符，則原告可否申請將系爭地下室之使用類別變更為同屬G-3 組之其他類別使用等項，函詢北市建管處云云（見本院卷一第374 至375 頁、卷二第53、168 至169 頁）。然依原告上開主張，顯見李華麒並未親身參與其他共有人與出賣人或林陳美惠間有關分管約定之過程，純係聽聞他人轉述。且系爭土地其他共有人係因知悉系爭1 樓房屋之B2戶共有人占有管領系爭土地甲部分，惟長期予以容忍且未加干涉，歷有年所，因而成立默示分管契約，業經認定如前，則渠等自非因分別經建商告知而透過建商達成容由系爭1 樓房屋B2戶共有人使用該部分空地之明示分管契約，亦非逕與林陳美惠相約分管。再者，系爭大廈部分區分所有權人與原告縱於106 年間曾向主管機關檢舉系爭地上物，亦不足推謂渠等於在此之前長達近30年期間，未曾長期容忍系爭1 樓房屋之B2戶共有人占有使用系爭土地甲部分之事實，無從執以反推默示分管契約即不存在。另設計施工篇第33條規定於本件並無適用，亦不影響本件之判斷，已經認定如前，此部分訟爭事實業臻明瞭。至原告其餘聲請函詢北市建管處之事項，與其本件得否主張對A 梯有無通行權無關。是自均無調查之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392
條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日民事第三庭 法 官 李佳芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日書記官 劉雅萍