臺灣士林地方法院108年度勞簡上字第18號

• 裁判案由: 給付薪資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 108 年 11 月 28 日

臺灣士林地方法院民事判決　　108年度勞簡上字第18號
上　訴　人　陳麗妃
被　上訴人　陳昭享
訴訟代理人　施泓成律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日本院士林簡易庭107年度士勞簡字第33號第一審判決提起
上訴，本院於108年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬玖仟叁佰伍拾元，及自民國一百零七年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該假執行之宣告暨訴訟費用部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十，餘由上訴人負擔。
原判決關於「被告甲○○即滷味底家小食堂」之記載，應更正為「被告甲○○」。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由
其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊自民國106年11月27日起受僱於上訴
人，擔任店員，月薪新臺幣（下同）2萬2,000元，補助餐費每日100元，每月10日發薪，月休6日，如每月休假未超過6
日可領取獎金4,000元。伊任職期間往往從下午2點開始工作至凌晨1點，平均工作超過11小時，但上訴人未給付加班費
，且未依法提撥勞工退休金暨投保勞保，伊遂於107年4月13日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，向上訴人表示將於同年月30日終止勞動契約。爰依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項前段、第24條、第39條、勞工退
休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第31條、民法第486條前段規定，請求上訴人給付107年4月短付薪資2萬6,000元、同年3月例假日上班共4日未予補休折發薪資2,933元、106年12月至107年4月加班費共7萬581元、資遣費1萬9,836元、短少提繳勞工退休金之損害1萬2,390元，合計13萬1,740
元，及自追加被告起訴狀繕本送達翌日即107年10月30日起
至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（原審判決駁
回被上訴人其餘請求部分，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：伊確實因未能聯繫被上訴人，故尚未給付107
年4月薪資2萬2,000元，但兩造並未約定每月休假未超過6日可領取獎金4,000元。被上訴人請求加班費，但僅有自己主
張的日期、時間，未證明經伊同意而有加班之必要及加班事實。伊否認有未全額給付薪資、短付加班費等情事，又「勞保」、「勞退」、「就業保險」等，各自投保條件不一，對於教育程度不高的中小企業主而言，根本難以區分各自差別，伊因此有所誤認，僅屬過失，不應過度苛責，被上訴人以此主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約並請求資遣費，並無理由。另伊縱有應提繳之勞工退休金未提繳，損害賠償回復原狀之方法應為補行提繳，被上訴人不得請求逕為給付等語置辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠107年4月短付薪資2萬6,000元部分：
1.查上訴人自承107年起兩造約定每月薪資2萬2,000元（見
原審卷第75頁），且其尚未給付107年4月薪資予被上訴人（見原審卷第177頁），則被上訴人依兩造間勞動契約，
請求上訴人給付107年4月短付薪資2萬2,000元，自有理由。
2.按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項定有明文；雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入，工資清冊應保存5年，為勞基法第23條第2項所明定。上訴人雖否認兩造間有每月休假未超過6日給
與獎金4,000元之約定。然依證人許麗莉證稱：伊自106年底至107年3、4月止至滷味底家小食堂上班，印象中有全
勤獎金，金額多少伊沒有特別去記，沒有給伊等明細，但有叫伊簽名，上訴人會把班表排好，印象中被上訴人都沒有休假，包含國定例假日等語（見原審卷第120-122頁）
，可見上訴人與員工間確有全勤獎金之約定，且被上訴人均為全勤，符合領取獎金之資格。至被上訴人就獎金數額雖無法具體證明，惟係因上訴人未給付明細予員工，且保存勞工工資清冊乃雇主之義務，依證人許麗莉前開所述，上訴人留有員工簽名之薪資明細，而被上訴人請求給付107年4月之薪資，時間距今未逾5年，依規定上訴人應繼續
保存而執有，且經被上訴人聲請命上訴人提出（見原審卷第99頁），但上訴人陳稱未留存相關證據（見原審卷第178頁），即已表明縱命提出亦不能依命提出，依前揭規定
，本院審酌上開情形，認應以被上訴人關於獎金數額應證之事實為真實，始為公平。故被上訴人依兩造間勞動契約，請求上訴人給付107年4月未休超過6日之獎金4,000元，亦有理由。
㈡107年3月例假日上班共4日未予補休折發薪資2,933元部分：按雇主使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休；契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資，107年1月31日修正公布、同年3月1日施行之勞基法第32條之1定有明文。查被上訴
人主張其107年3月例假日上班4天未補休等語，雖經上訴人
抗辯其提出之出勤紀錄表係自行製作而不可採云云，然按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，為勞基法第30條第5項所明定，即保存勞工出勤工作紀錄乃雇主之義務，依證人許麗莉所證：伊等上下班都要使用打卡鐘打卡等語（見原審卷第123頁），可見上訴人應執有被上訴人之出勤記錄，但上
訴人就被上訴人聲請命上訴人提出打卡記錄（見原審卷第99頁），復陳稱未留存打卡紀錄等語（見原審卷第119、120頁），本於同前理由，當依民事訴訟法第345條規定，應認被
上訴人主張之出勤及未補休日數為真實，故被上訴人請求上訴人給付未補休折發工資2,933元【計算式：2萬2,000元÷3
0日×4日≒2,933元，元以下四捨五入】，亦有理由。
㈢加班費7萬581元部分：
按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時
工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以內者
，按平日每小時工資額加給3分之2以上。依第32條第3項
規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內
者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；
工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，4小
時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計，107年1月10日修
正公布、同年3月1日施行前之勞基法第24條定有明文；修正施行後之現行法第24條，則刪除修正前第3項規定，將休息
日出勤之工作時間及工資改依勞工實際出勤之時間計算；至其工作之時間，仍計入每月延長工作時間時數。又勞基法第24條所稱平均每小時工資額，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入，被上訴人領取每月休假未超過6日之不休假獎金，屬其每日正常工作時間內所得之報酬
，於計算平均每小時工資額時應予計入，至加班費為延長工作時間之工資，依前揭說明則不應計入。再按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第39條亦有明文規定。所謂工資加倍發給，係指原依勞基法第39條規定發給當日工資外，再加發該實際從事工作之休假日應得之工資。查被上訴人主張其任職期間有如附件所示工作日、休息日及例假日加班及上班時數，雖為上訴人所否認，抗辯其未證明有加班之事實及必要性云云。惟依證人許麗莉證稱：滷味底家小食堂有分早晚班，下午是4時開始營業，從11點開始收，清理清洗器具差
不多到12點、1點，印象中都是被上訴人去開店，伊聽說被
上訴人都是從早上7點多就去，但沒有特別提早下班，都是
跟伊等一起打烊，都是最晚下班等語（見原審卷第122、124頁），可認被上訴人長期經常性有加班之事實及必要；再者，上訴人應保留被上訴人之出勤記錄，其陳稱未保留而不能提出，應認被上訴人主張之出勤日數、時數為真實，已如前述，是應認被上訴人以其自行製作之出勤紀錄表，主張該等任職期間延長工時加班等情屬實。爰依被上訴人提出其自行製作之出勤紀錄表，計算被上訴人得請求之加班費共7萬9,768元（細目詳如附表所示），被上訴人此部分請求經原審判命上訴人給付7萬581元，未逾上開數額，自應准許。至上訴人另抗辯其106年12月至107年2月依序給付被上訴人薪資2萬8,000元、3萬9,000元、3萬2,000元，已包含加班費云云，
為被上訴人所否認，上訴人就此未能具體陳明上開薪資給付項目、金額，亦未提出證據以實其說，自難認其此部分抗辯為可採。
㈣短少提繳勞工退休金之損害1萬2,390元部分：
按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞
退條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，由受委託之金融機構運用之，然勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金（98年臺高院座談會民事類提案第14則研究意見參照）。是以，雇主如未依法提繳或未足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。查上訴人未依法為被上訴人提繳勞工退休金，有被上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（見原審卷第22-23頁），然被上訴人
為77年生（見原審卷第22頁），不符勞退條例第24條請領退休金之要件，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得為任何主張，是僅能請求上訴人將上開金額提繳至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶以為填補，不能主張上訴人向被上訴人個人為給付，故被上訴人請求上訴人給付其因上訴人未為提繳而受有1萬2,390元之損害，即無從准許。
㈤資遣費1萬9,836元部分：
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資
，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有
明文規定。又按平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月
內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段揭櫫甚明。所謂工資，依勞基法第2條第3款規定，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。查上訴人有未依法給付加班費及提繳勞工退休金之事實，已如前述，當屬違反勞工法令，有損被上訴人之權益，故被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約，自有理由。至上訴人雖抗辯「勞保」、「勞退」、「就業保險」等各自投保條件不一，伊縱有誤認亦僅係過失，不應過度苛責云云，惟勞基法、勞退條例施行多年，上訴人身為雇主，自應瞭解相關法令，無由以未注意即卸免其責任。況上訴人另有未依法給付加班費之情事，已如前述，違法事實明確，其執此抗辯被上訴人終止勞動契約為無理由云云，並不可採。又被上訴人主張其任職期間為106年11月27日起至107年4月30日止乙節，
為上訴人所不爭執，核算被上訴人工作年資為5月又3日。被上訴人106年11月薪資為2,933元【計算式：2萬2,000元÷30
日×4日≒2,933元】、106年12月薪資為3萬5,948元【計算
式：月薪2萬2,000元+不休假獎金4,000元+加班費9,948元＝3萬5,948元】、107年1月薪資為4萬7,606元【計算式：月薪2萬2,000元+不休假獎金4,000元+加班費2萬1,606元＝4萬7,606元】、107年2月薪資為4萬1,096元【計算式：月薪2萬2,000元+不休假獎金4,000元+加班費1萬5,096元＝4萬1,096元】、107年3月薪資為4萬7,605元【計算式：月薪2萬2,000元+不休假獎金4,000元+加班費2萬1,605元＝4萬7,605元】、
107年4月薪資為2萬8,475元【計算式：月薪2萬2,000元+不
休假獎金4,000元+加班費2,475元＝2萬8,475元】，計算平
均工資為3萬9,675元【計算式：（2,933+35,948+47,606+41,096+47,605+28,475）÷（5+4/30）＝203,663÷5.13≒39,
675，元以下四捨五入】，則被上訴人得請求資遣費1萬9,838元（即3萬9,675元×基數0.5個月＝1萬9,838），被上訴人
此部分請求經原審判命上訴人給付1萬9,836元，未逾上開數額，自應准許。
㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、
第233條第1項前段、第203條分別定有明文。上開被上訴人
請求經准許部分合計11萬9,350元（107年4月短付薪資2萬2,000元、獎金4,000元＋107年3月例假日加班共4日未予補休
折發薪資2,933元＋加班費7萬581元＋資遣費1萬9,836元）
，給付期限均已屆至，上訴人已經遲延給付，故被上訴人併請求自民事追加被告狀繕本送達翌日即107年11月14日（見
原審卷第106頁送達回證，至原審固以被上訴人107年10月29日言詞辯論期日提出民事追加被告狀追加上訴人為被告，認定該日係民事追加被告狀繕本送達之日，惟斯時上訴人尚未委任訴訟代理人，許志宗即滷味底家小食堂委任之訴訟代理人無權代其收受，自無由認定係合法送達，是仍應以該狀繕本寄至上訴人住所之翌日起算，附此敘明）起計算之法定遲延利息，亦應准許，逾此部分，則不應准許。
五、從而，被上訴人依兩造間勞動契約、勞基法第24條、第39條、勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付11萬9,350元，及自107年11月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於前開應准許部分，原審判命上訴人為給付，並為假執行之宣告，經核於法並無違誤，上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人於原審追加起訴及訴訟繫屬對象為「甲○○」，非「甲○○即滷味底家小食堂」，有民事追加被告狀可稽（見原審卷第93頁），並經本院向被上訴人確認無誤（見本院卷第71頁），原判決關於「被告甲○○即滷味底家小食堂」之記載部分，係「被告甲○○」之誤寫，自應由本院依職權更正該部分之記載如主文第5項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
勞工法庭 審判長 法官 蕭錫証
法官 劉逸成
法官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日書記官 鄭伊汝
附表：
1.106年12月加班費：（元以下四捨五入）
平均每小時工資額：92元【計算式：2萬2,000元÷30日÷8小
時≒92元，小數點以下四捨五入】。
一日工資：733元【計算式：2萬2,000元÷30日≒733元，小數
點以下四捨五入】。
①工作日加班部分：加班時數0.5小時2日、1小時1日、1.5小
時1日、2小時2日、2.5小時2日、3.5小時9日、7小時1日，
此部分得請求加班費6,831元【計算式：（92×1.33×0.5）
×2+（92×1.33）×1+（92×1.33×1.5）×1+（92×1.33
×2）×2+（92×1.33×2+92×1.66×0.5）×2+（92×1.33
×2+92×1.66×1.5）×9+（92×1.33×2+92×1.66×5）×
1 ＝122+122+184+489+642+4,264+1,008≒6,831】。
②休息日加班部分：加班時數2.5小時1日、3.5小時2日，均以加班4小時計算，此部分得請求加班費1,650元【計算式：（92×1.33×2+92×1.66×2）×3≒1,650】。
③例假日上班部分：共2日，此部分得請求加發工資1,466元【計算式：733×2＝1,466】。
④綜上，106年12月被上訴人得請求加班費合計9,947元。
2.107年1月加班費：
平均每小時工資額：108元【計算式：(2萬2,000元+4,000元)
÷30日÷8小時≒108元，小數點以下四捨五入】。
一日工資：733元【計算式：2萬2,000元÷30日≒733元，小數
點以下四捨五入】。
①工作日加班部分：加班時數3.5小時14日、5.5小時5日、9小時1日、10.5小時3日，此部分得請求加班費19,336元【計算式（108×1.33×2+108×1.66×1.5）×14+（108×1.33×2
+108×1.66×3.5）×5+（108×1.33×2+108×1.66×7）×
1+（108×1.33×2+108×1.66×8.5）×3＝7,787+4,574+1,
542+5,433＝19,336】。
②休息日加班部分：加班時數3.5小時4日，均以加班4小時計算
，此部分得請求加班費2,583元【計算式：（108×1.33×2+
108×1.66×2）×4≒2,583】。
③例假日上班部分：共4日，此部分得請求加發工資2,932元【計算式：733×4＝2,932】。
④綜上，107年1月被上訴人得請求加班費合計2萬4,851元。
3.107年2月加班費：
平均每小時工資額：108元【計算式：(2萬2,000元+4,000元)
÷30日÷8小時≒108元，小數點以下四捨五入】。
一日工資：733元【計算式：2萬2,000元÷30日≒733元，小數
點以下四捨五入】。
①工作日加班部分：加班時數3.5小時9日、5.5小時5日、6小
時1日、7小時1日，此部分得請求加班費1萬1,768元【計算
式：（108×1.33×2+108×1.66×1.5）×9+（108×1.33×
2+108×1.66×3.5）×5+（108×1.33×2+108×1.66×4）
×1+（108×1.33×2+108×1.66×5）×1＝5,006+4,574+1,
004+1,184＝11,768】。
②休息日加班部分：加班時數3.5小時1日、5.5小時2日，應分別以加班4小時、8小時小時計算，此部分得請求加班費3,372元【計算式：（108×1.33×2+108×1.66×2）×1+（108
×1.33×2+108×1.66×6）×2＝646+2,726＝3,372】。
③例假日上班部分：共3日，此部分得請求加發工資2,199元【計算式：733×3＝2,199】。
④綜上，107年2月被上訴人得請求加班費合計1萬7,339元。
4.107年3月加班費：
平均每小時工資額：108元【計算式：(2萬2,000元+4,000元)
÷30日÷8小時≒108元，小數點以下四捨五入】。
一日工資：733元【計算式：2萬2,000元÷30日≒733元，小數
點以下四捨五入】。
①工作日及休假日加班部分：加班時數3小時14日、7小時13日，此部分請求加班費2萬1,920元【計算式：（108×1.33×2
+108×1.66×1）×14+（108×1.33×2+108×1.66×5）×
13＝6,532+15,388＝21,920】。
②例假日上班部分：共4日，此部分得請求加發工資2,932元【計算式：733×4＝2,932】。
③綜上，107年3月被上訴人得請求加班費合計2萬4,852元。
5.107年4月加班費：
平均每小時工資額：108元【計算式：(2萬2,000元+4,000元)
÷30日÷8小時≒108元，小數點以下四捨五入】。
一日工資：733元【計算式：2萬2,000元÷30日≒733元，小數
點以下四捨五入】。
①工作日及休假日加班部分：加班時數3小時3日、4小時1日，此部分請求加班費2,046元【計算式：（108×1.33×2+108
×1.66×1）×3+（108×1.33×2+108×1.66×2）×1＝1,4
00+646＝2,046】。
②例假日上班部分：1日，此部分得請求加發工資733元【計算式：733×1＝733】。
③綜上，107年4月被上訴人得請求加班費合計2,779元。
6.承上1至5，被上訴人得請求106年12月起至107年4月間之各月
加班費及例假日工資合計7萬9,768元【計算式：9,947+24,851+17,339+24,852+2,779＝79,768】。