111年度勞簡字第61號｜民事：請求給付資遣費等｜裁判日期：112 年 06 月 05 日

臺灣士林地方法院民事簡易判決 111年度勞簡字第61號原告蕭于蓁訴訟代理人沈恆律師（法律扶助律師）被告高秀惠即凱琳髮型工作室呂明輝即喜洋洋百元快剪共同訴訟代理人廖蕙芳律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於112年5月15日言詞辯論終結，並判決如下：主文被告乙○○即凱琳髮型工作室應給付原告新臺幣貳拾陸萬陸仟肆佰陸拾壹元，及自民國一百一十一年十一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○即凱琳髮型工作室應提繳新臺幣參萬壹仟捌佰肆拾壹元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣肆仟零捌拾元，由被告乙○○即凱琳髮型工作室負擔新臺幣參仟貳佰陸拾肆元，其餘新臺幣捌佰壹拾陸元由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告乙○○即凱琳髮型工作室如以新臺幣貳拾玖萬捌仟參佰零貳元為原告預供擔保得免為假執行。事實及理由一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度臺抗字第980號裁定意旨參照）。經查，本件原告於備位聲明列被告甲○○即喜洋洋百元快剪（下稱被告甲○○）為被告，惟原告係以其勞動契約如非存在與被告乙○○ 即凱琳髮型工作室（下稱被告乙○○）間，即存在與被告甲○○ 間而為本件請求，被告亦自承二人為前配偶關係，本院審酌先、備位之訴所據之基礎事實及相關證據均屬同一，本於訴訟經濟、禁止裁判矛盾之法理、被告甲○○未曾爭執且已應訴，原告所為訴之主觀預備合併應屬合法，先予敘明。二、原告主張：㈠原告自民國110年5月19日受被告乙○○聘任為美髮設計人員，並指派至被告甲○○即喜洋洋百元快剪營業處工作，約定底薪新臺幣（下同）28,000元，業績如超過56,000元後再五五分帳，每日上班時間原為10:00至17:30（即7.5小時），110年7月起改為9:30至17:30（即8小時），110年9月起改為9:30 至18:30（即9小時）迄今，原告每週四、週日休息2日，其餘時間除農曆過年外，遇國定假日仍照常上班。任職期間被告乙○○不僅未幫原告投保勞健保及就業保險、未按月提繳勞工退休金，且於平日、休息日及國定假日加班時，均未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付加班費，嚴重損害原告權益，屢經溝通無效，被告乙○○更提議若投保勞健保，業績需超過66,000元後才能五五分帳，顯屬不利於勞工之工作條件變更，原告不得已乃依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，原告最後工作日為111年6月30日。㈡原告雖受被告乙○○指派至被告甲○○之喜洋洋百元快剪之營業處工作，然諸如上班、下班、休假及勞工福利事項都需向被告乙○○報告及爭取，被告乙○○亦曾於111年3月26日開立在職證明書予原告，原告顯係受被告乙○○雇用無誤，然在111年7 月21日調解時，被告乙○○竟極力撇清責任，否認雇傭關係，意圖推卸責任由被告甲○○負責，實屬無稽，原告無奈只能將被告二人併列為先、備位被告，不容二人互推，致無人負雇主責任。㈢原告自任職前之應徵起，舉凡薪資條件、業績抽成方式、請假、上班簽到等，原告都直接向被告乙○○報告、討論，原告每日上午9:30左右即傳訊息「我到店了」或「惠姐，我到店了」向被告乙○○報到，以之做為上班簽到紀錄，若須提早下班或請假及找人代班，須經被告乙○○允許，且於農曆過年前就過年期間休息日數、調漲價格等，均須詢問被告乙○○，足見原告係受被告乙○○指揮監督之勞工，而被告乙○○則按月依約定計算方式發放薪資，被告乙○○顯係受領勞務、支付薪資之雇主無疑。㈣110年5月原告任職起早已有染髮、燙髮、護髮等業務，是被告乙○○所辯稱之110年9月起，原告自行接染、燙髮等業務云云，明顯不實。再者，被告乙○○於111年6月2日之訊息已自陳：「當初說勞健保一般28000是最低的底薪勞健保的算法，可是你們的業績都是超過這個…28000哪時候講的是最基礎的保障…一開始就是5抽，現在如果有勞健保方面的話，我們全部的業績就是以5抽的業績開始保，材料方面就由店裡來出」等語，可見原告最初應徵確實是約定28,000元為底薪，且超額業績五五分帳，而被告乙○○意圖修改業績抽成規定作為勞健保之條件顯已違法，遑論僅僱傭關係才有雇主投保勞健保之義務，被告以兩造間係承攬關係置辯顯屬無稽。㈤被告乙○○應給付原告應付未付工資51,150元、加班費70,420 元、特別休假日未休日數工資17,050元、資遣費31,150元、失業補助164,880元，共334,650元，並應提繳39,696元至原告勞工退休金專戶： ⑴應付未付工資51,150元部分：原告於111年6月30日通知被告乙○○終止勞動契約，嗣即未再上班，被告乙○○尚未給付111年6月份工資51,150元，原告自得請求被告乙○○依勞動契約之約定給付。 ⑵加班費70,420元部分：原告於平常日、休息日、例假日及國定假日加班時，被告均未依勞基法之規定給付加班費，自應由被告補足，依勞基法第24條、第39條規定計算，合計應補給原告加班費70,420元。 ⑶特別休假日（下稱特休）未休日數工資17,050元部分：原告共有10日特別休假未休（包括就職滿半年3日、滿一年7日），而原告契約終止前最近1個月（即111年6月份）正常工作時間所得之工資為51,150元，除以30，所得之金額即1 日工資為1,705元，基此計算，原告得請求之代金為17,050 元（計算式：1,705×10＝17,050）。 ⑷資遣費31,150元部分：被告乙○○不僅未幫原告投保勞健保、未按月提繳勞工退休金，且於平常日、休息日、例假及國定假日加班時，均未依勞基法之規定給付加班費，嚴重損害原告權益，屢經溝通無效，原告不得已乃依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止勞動契約，被告乙○○自應依勞工退休金條例第12條第1項之規定給付資遣費。據此，原告離職前六個月平均工資為55,652元【計算式：（70,765＋42,185＋54,535＋61,824＋46,060 ＋58,540）/6＝55,652】，又原告自110年5月19日至111年6月 30日共任職1年又43日，故被告應給付資遣費31,150元【計算式：55,652×（l＋43/360）/2＝31,150】。 ⑸失業補助164,880元部分：原告具有中華民國國籍，為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，本應參加就業保險。又原告於111年6月30日非自願離職前已任職滿1年以上，雖原告已向公立就業服務機構辦理求職登記，迄今猶未覓得適合工作，然因被告自始即未為原告投保就業保險，致原告無法領取失業給付，是原告自得依據就業保險法第38條第1項之規定，向被告請求因無法領取失業給付之損害賠償。原告111年6月離職當月起前6個月（即111年1月至6月）平均月薪為 55,652元，依111年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表為第14級即45,800元，以此核算每月之失業給付為27,480元 (計算式：45,800×60%＝27, 480），故原告請求無法領取6個月失業給付164,880元（計算式：27,480×6＝164,880）之損害賠償。 ⑹被告應提繳39,696元至原告勞工退休金專戶：被告於原告任職期間從未按月提繳勞工退休金，原告自得依勞工退休金條例第31條第1項之規定請求被告補行提繳至退休金專戶，以回復原狀，資依原告任職期間各時期勞工退休金月提繳工資分級表，列出每月對應之提繳工資，並依月提繳工資百分之6計算被告按月應提繳至原告勞工退休金專戶之金額，合計被告應提繳39,696元至原告勞工退休金專戶。㈥為此，爰依兩造間勞動契約、勞基法、勞工退休金條例及就業保險法等法律關為請求，先位聲明請求：⑴被告乙○○應給付原告334,650元（即51,150＋70,420＋17,050＋31,150＋164,8 80＝334,650），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告乙○○應提繳39,696元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶；備位聲明請求：⑴被告甲○○應給付原告334,650元（即51,150＋70,420＋17,050＋ 31,150＋164,880＝334,650），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告甲○○應提繳39 ,696元至原告設於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。三、被告則以：㈠被告乙○○是凱琳髮型工作室負責人，被告甲○○是喜洋洋百元快剪店負責人，二人為前配偶關係。原告為美髮師，於110 年5月19日與被告甲○○約定承攬喜洋洋快剪店的快剪業務，被告甲○○僅供場所及水電，原告則提供技術及自負材料費用。對外每快剪1位男性收費100元，1位女性收費150元，另有自費染髮收費450元，原告每快剪1位客人即逐一登記、且統計每日營業總額於喜洋洋業績表，被告甲○○則於每月底時，依雙方約定以每月全部業務收入之五五分帳做為原告之報酬。㈡原告持有喜洋洋快剪店鑰匙，每天喜洋洋快剪店開店及關店均由原告自行處理，另其休息放假，亦由原告自行決定，其休假時則由他人如訴外人林惠雯、或原告自行找人（阿姨、茹與蓉等）代理完成工作。被告甲○○只在每日早上9時30分將乾淨毛巾及2,000元零用錢放在快剪店隨即離開，等原告要關店前打電話通知，被告甲○○才前來喜洋洋快剪店收取當日營業收入及毛巾等。俟至110年9月，因原告自行招攬增加喜洋洋快剪店原無之業務項目，即收費較高之1,200元燙髮、500元不等之染髮業務，故與被告甲○○另外約定就該2項工作以六四分帳，即由原告分帳六成，被告甲○○分帳四成，快剪業務仍維持五五分帳。㈢訴外人林惠雯是自110年9月起固定每月數日代理原告無法開店營業之美髮師，嗣於111年6月時，林惠雯擬增加其工作天數及收入，因影響到原告承攬工作天數，被告甲○○無法擅自變更，故由被告甲○○前妻即被告乙○○與原告、林惠雯同時協商，合作關係是否由承攬變更為受僱，三人始就僱傭契約相關之工資及勞健保等事項進行協商，惟原告與林惠雯不同意而協商不成，兩造並無僱傭關係存在。㈣原告係與被告甲○○喜洋洋快剪店成立承攬契約，而在喜洋洋快剪店營業，被告乙○○只是因與被告甲○○間前有配偶關係，居中為被告甲○○和原告協商相關事宜，故原告與乙○○間並無任何契約關係。至於被告乙○○以凱琳髮型工作室簽立原告在職證明書部分，係原告於111年3月間，突然以其兒子出車禍急需用錢，其向銀行貸款必須備有在職證明才得以貸款為由，向被告乙○○商量給予其在職證明，被告乙○○基於善意幫助，才以凱琳髮型工作室之名義簽署在職證明，事實上原告並非凱琳髮型工作室員工。況原告並無任何證據證明其與原告乙○○有簽訂任何契約，故原告與被告乙○○或凱琳髮型工作室間並無任何契約關係存在，原告向被告乙○○請求給付資遣費等，即無理由。㈤被告甲○○與原告自始即就喜洋洋快剪店之業務約定為承攬契約，並以原告每月快剪業績總額之五五分帳作為原告之報酬，如以原告主張底薪28,000元，業績超過56,000元後再五五分帳計算之金額，則與原告實際收受之報酬無法相符，可見原告所稱不實。另外，原告自111年2月起至6月止，除依例將其每月業績總額及報酬登記在其所登記及計算每月業績總額之「喜洋洋業績」表外，另外又將其登記在桌上型月曆上，並分類其快剪業績總額乘以0.5，染燙髮等業績總額乘以0.6，一併交予被告甲○○作為核對其報酬之參考。凡此原告所計算、標示成數之金額亦均與被告甲○○以五五分帳所給付之報酬相同，可證明雙方確實為承攬關係，而非僱傭關係，自無勞基法等法規之適用，原告以勞基法請求給付工資、加班費、資遣費等共334,650元，並請求應提繳39,696元勞退金，即均無理由。㈥原告持有快剪店鑰匙自行開店及關店，其休息放假，均是原告自行決定安排，原告每日作息時間並未受制於被告，被告甲○○亦無法干涉。且其找的代理人除了固定且被告認可的林惠雯外，另有多人係原告自行所找的「阿姨、茹與蓉」等人，此即與「親自履行不得使用代理人」的要件不同。又原告始終自行承接業務，自己提供材料費用負擔營業風險，原告自110年9月間起，自行接染、燙髮等業務，其報酬更變更為原告分帳6成，被告甲○○只分帳4成，較單純剪法之五五分帳更多，另於111年1月16日起也自行決定將洗髮、剪髮均漲價50元，原告報酬均係其完成客戶費用計算而得，原告與被告甲○○間沒有經濟從屬性，原告係獨自完成工作，沒有其他同僚關係也無組織上從屬性。如上所述，原告自行提供材料、技術，完成客戶的剪、燙髮工作，其報酬全是由其自己營業所得計算，則原告與被告甲○○間明顯是承攬契約。㈦由被告乙○○與原告間之LINE來往訊息可看出原告之報酬並無底薪之約定，再者，被告每月月底拿到原告逐日填寫之「喜洋洋業績表」後亦核對、加總原告計算之數字，再由原告詢問被告可否領取報酬，嗣被告與原告金額相符時，則由被告直接拿現金給原告，可證原告報酬之計算不是原告主張有底薪之方式。又被告乙○○與原告間之LINE來往訊息中有關底薪、勞健保、勞退等，均是在討論日後可能之合作方式，不足以證明兩造有約定底薪及加保勞保等。㈧原告主張111年6月尚有51,150元之工資未給付部分，被告對此請求金額沒有意見，但主張此為承攬報酬而非工資等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證之理由：㈠本件原告所主張之其自110年5月19日起至111年6月30日間（下稱系爭工作期間），曾在位於臺北市○○區○○路000號之喜洋洋百元快剪店擔任髮型設計工作。另原告於系爭工作期間除111年6月外，業已曾領取如附表一「已計工資」欄所示報酬。嗣原告於111年6月30日曾以存證信函通知被告乙○○間終止與被告乙○○間之勞動契約等事實，為被告所不爭執，並有原告所提出之存證信函及被告所提出之喜洋洋百元快剪店名片等影本為證（分見本院卷第24頁及第76頁），此部分事實，應認無訛。原告主張其與被告乙○○間為勞動契約關係，然被告乙○○卻未提繳勞工退休金及投保就業保險，原告業已終止與被告乙○○間勞動契約，被告乙○○自應給付資遣費及其未能領取失業給付之損害，另原告於系爭工作期間常於平日延長工作時間工作或於休息日、國定假日工作（以上三者統稱加班），然被告乙○○均未給付加班費，亦未給付111年6月份工資及特休未休工資等情，然為被告所否認，並以前詞抗辯，故本件所應審究者為：⑴原告與被告乙○○間是否為勞動契約關係？若是，兩造所約定之原告工資計算方式為何？⑵原告於系爭工作期間有無加班工作之情形？若有，被告乙○○應給付加班費數額為何？⑶原告於系爭工作時間有無請特休？被告乙○○是否需給付特休未休工資？⑷原告請求被告乙○○給付資遣費、未能領取失業給付之損害、111年6月份工資及提繳勞工退休金至其勞工退休金個人專戶等，有無理由？茲分別論述如下：㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。另按勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第6款亦定有明文。而勞工與雇主間之從屬性通常具有：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是否具備使用從屬關係，須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。而勞動契約之特性為勞工為獲得報酬而提供勞務，雇主則以報酬換取勞工之勞動力，並得指揮監督勞工給付勞務，勞工所獲給付之報酬是勞務本身之對價，並非勞務所生成果之對價。再者，契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險以為斷。如勞務債務人就其實質上從事勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（最高法院106年度臺上字第301號判決意旨及司法院大法官會議釋字第740號解釋意旨參照）。㈢原告於系爭工作期間與被告乙○○間為勞動契約關係，原告之工資計算方式係按件計酬： ⑴原告對於被告乙○○具有人格上之從屬性： ①依原告起訴時所提出之其與被告乙○○間之LINE對話紀錄（見本院卷第38頁），原告於111年6月3日曾以「今天端午節，幾點下班」詢問被告乙○○，被告乙○○回應「端午節美容院是沒有休息的，如果你有要提早下班可以告訴我」等語，可知原告不能自由支配及決定其工作時間，而係需經被告乙○○同意後始能提前離開。 ②再觀諸原告所提出之其與被告乙○○間之111年1至6月之LINE對話紀錄（見本院卷第172至251頁），原告於前述期間約於每日上午9時30分前後到店，且均會傳送訊息告知被告乙○○。如原告忘記傳送到店訊息，原告亦會補告知被告乙○○該日到店時間為何（如111年3月19日、3月25日，對話紀錄分見本院卷第197頁及199頁），另亦有上班路途機車拋錨無法即時到店（如111年5月14日，對話紀錄見本院卷第223頁）或欲提前離開店內（如111年6月10日，對話紀錄見本院卷第240 頁），原告均會告知被告乙○○。且原告於前述工作期間如需請假（如111年4月19日、5月3日、5月13日、6月29日，對話紀錄分見本院卷第208頁、第216至217頁及第246至247頁）或需與他人換班（如111年3月8日與同月10日互換，對話紀錄見本院卷第193頁）等情事，原告亦會提前告知被告乙○○ 。另原告曾就111年農曆年前應何時開始休息及休息至何日各節，原告均會詢問被告乙○○，並由被告乙○○單方指示（見本院卷第174頁）。 ③而承攬契約中承攬人可自行支配其為完成工作所需時間之多寡及各該時間如何分配，承攬人就此決定及分配無庸告知定作人，更無需定作人同意，然依前開所述，原告就其到店與否、將遲到或欲早退、欲請假或換班等工作時間之決定或調整均需告知被告乙○○，其亦無法自己決定農曆年前何時可開始放假及放假至何時各節，此與承攬人可自行支配工作時間、時段，且無庸定作人同意，均有不同。綜觀前述各情堪認原告於系爭工作期間對於被告乙○○具有人格上之從屬性，應屬無疑。 ⑵原告對於被告乙○○有經濟上之從屬性： ①被告乙○○就系爭工作期間之每月報酬均係按月以現金發給原告乙節，為被告乙○○所不爭執。且依前述LINE對話紀錄，被告乙○○於111年1月7日曾告知原告，111年農曆年前應於何時開始漲價及曾於111年4月2日通知原告可於當日領取薪水48,595元各節（分見本院卷第174頁及第203頁），此與被告乙○ ○抗辯原告自111年1月16日起自行將洗髮、剪髮調漲50元乙節不同，可徵原告之系爭工作期間每月報酬均係由被告乙○○ 計算後通知原告發給，且由被告乙○○單方決定喜洋洋百元快剪店於農曆年前應於何時開始漲價。至於被告乙○○另抗辯原告自行自110年9月起，自行招攬增加原無之燙髮、染髮業務項目云云，然觀諸前揭喜洋洋業績表，從原告任職之初即110年5月20日即有「染500元」之紀錄，其後亦常有超過150元如600元、650元、700元、750元、800元、850元或甚至高達1,000元以上之費用收取紀錄，此與110年9月之後費用收取情形並無不同，可徵原告於系爭工作期間均有為顧客為染、燙髮業務，故被告乙○○抗辯原告係自110年9月起，自行招攬增加原無之燙髮、染髮業務項目云云，難認有據。 ②另參前述LINE對話紀錄（見本院卷第173至175頁），被告乙○ ○於111年1月4日曾要求原告將喜洋洋百元快剪店內之熱水器編號拍照後傳送，原告亦曾於111年1月9日要求被告乙○○應儘速處理該熱水器故障事宜，可見原告就其提供勞務所需之必要設備即店內熱水器仍由被告乙○○負責修繕，並非由原告自行負擔。 ③再依被告所提出喜洋洋業績表（見本院卷第78至139頁），可知原告於系爭工作期間均需按日登載其向每位顧客所收取之剪、染、洗、燙髮各筆費用後，按月交予被告乙○○，經被告乙○○以該業績表所載當月份總營業額及原告抽成比例，核算原告當月份報酬。且參被告所提出之由原告自行記載之111 年2至6月報酬桌曆（見本院卷第148至156頁），原告於前述期間均會於每日記載其當日剪洗髮、燙染護髮所各收取費用為何及可抽成數額。而兩造均不爭執原告每日向顧客收取費用後，均會將當日營業額全數透過被告甲○○交予被告乙○○，倘若原告係為自己營業而勞動，並非為他人之營業而提供勞務等情屬實，原告本可自行收取其每日因提供勞務（即為顧客為剪、染、洗、燙髮工作）所獲致全數報酬，再支付該為自己營業所需各項成本如應交付予被告乙○○之租用場地費用即可，實無需將每日營業額先全數交予被告乙○○，亦無需逐日記載其向每位顧客所收取之剪、染、洗、燙髮各筆費用於前述喜洋洋業績表後，將該喜洋洋業績表交予被告乙○○，再由被告乙○○核算後交付報酬，原告亦無庸自行記載其每日洗剪髮、燙染髮各收取費用及可抽成數額於前述111年2至6月桌曆上，再與被告乙○○依前述喜洋洋業績表所載營業額而計算、交付之報酬核對是否相符。故依前述喜洋洋業績表及111年2至6月報酬桌曆，適足以證明原告顯非為自己營業而提供勞務，而係為被告乙○○之營業活動（即喜洋洋百元快剪店髮型設計工作）提供勞務，原告所獲得之報酬係其因提供勞務之對價，屬勞基法之工資，並非其提供勞務所生成果之對價，足徵原告於系爭工作期間對於被告乙○○亦有經濟上之從屬性。 ⑶另依被告乙○○所提出之喜洋洋業績表，可知該喜洋洋百元快剪店除農曆新年期間外，於原告預定之排休日如星期四、日，或原告請假日均仍有營業，且由其他美髮師為與原告相同之工作內容，且依前述喜洋洋業績表另可知，原告於系爭工作期間亦有多日（如111年1月12日、1月24日、1月29日、2 月26日、3月12日等）係原告與其他美髮師於喜洋洋百元快剪店內一同工作，故就喜洋洋百元快剪店而言，被告乙○○實已將原告及其他美髮師納入其組織體系內，由原告與美髮師居於分工合作關係，共同完成喜洋洋百元快剪店之營業活動，應可認原告於系爭工作期間對於被告乙○○亦有組織上之從屬性。雖被告乙○○抗辯原告於其排休日即星期四、日或原告請假時均由原告自行安排如訴外人林惠雯、「阿姨、茹與蓉」等美髮師為工作，並認此與勞動契約需親自履行不得使用代理人之要件不同云云。然依前述LINE對話紀錄，原告於111年6月29日欲臨時請假，原告亦係通知被告乙○○後，請被告乙○○通知訴外人林惠雯代班（見本院卷第246頁），被告乙○ ○前述抗辯是否屬實，已非無疑。況縱被告乙○○前述所抗辯之原告係自行找美髮師代班乙情屬實，然依被告乙○○所提出之前述喜洋洋業績表，其他美髮師於原告排休日或請假日至喜洋洋百元快剪店工作之工作報酬，仍由被告乙○○計算後發給，而非因該美髮師係代原告工作之故而由原告發給，故被告乙○○前述主張，難認有據。 ⑷綜上，依前述原告能否自由決定是否到店工作、到店時間、其提供勞務後之報酬給付、計算方式、店內生財必要設備之修繕及與其他美髮師之分工情形等契約整體內容及各項權利義務關係綜合以觀，原告並無法自行決定其提供勞務之時間，對於勞務給付方式亦無法自由決定，業務之風險並非由原告自行負擔，被告乙○○已將原告納入其組織體系內，益徵原告於系爭工作期間對於被告乙○○不論在人格、經濟及組織均具有高度從屬性，參前述說明，原告與被告乙○○於系爭工作期間即屬勞基法所規範之勞動契約關係，當屬無訛。 ⑸另原告固主張其與被告乙○○約定系爭工作期間底薪為28,000 元，業績如超過56,000元後再五五分帳等情，並提出LINE對話紀錄為佐證（見本院卷第26至42頁），雖依前述對話紀錄可知被告乙○○於111年6月2日曾對原告稱：「當初說勞健保一般28000是最低的底薪勞健保的算法，可是你們的業績都是超過這個…28000哪時候講的是最基礎的保障」等語，然參該對話前後語意，可知被告乙○○係就原告是否投保勞健保、投保金額應如何計算乙節與原告互為討論，並非指原告於系爭工作期間為每月底薪28,000元，業績如超過56,000元後再五五分帳。且若原告於系爭工作期間已與被告乙○○約定底薪為28,000元，業績如超過56,000元後再五五分帳乙情屬實，以110年5月為例，依前述喜洋洋業績表所示，該月份原告業績為19,150元，未達56,000元，原告於該月工作13日（即110年5月19日至110年5月31日，共13日），單以底薪比例計算原告110年5月工資為12,133元（計算式為：28,000/30*13＝1 2,133），然原告於當月份係領取工資9,600元，此恰為原告當月份業績19,150元之五成即9,575元相近。且觀諸被告所提出之111年2至6月報酬桌曆（見本院卷第148至156頁），原告於前述期間均會於每日記載其當日剪洗髮、燙染護髮所各收取費用為何及可抽成數額，倘若原告於系爭工作期間底薪為28,000元，業績如超過56,000元後再五五分帳乙情屬實，原告實無庸為前述登載，故被告乙○○抗辯原告於110年5至 8月間之報酬係以總業績五五分帳，自110年9月起，洗剪髮仍以五五分帳，燙染髮則以六四分帳等應為可信，故原告於系爭工作期間之工資計算方式係按件計酬乙節，應可認定。㈣原告並無法證明其每日工作時間有超過8小時之事實；另原告於系爭工作期間之休息日或休假日工作之情形如附表一「休息日/休假日工作」欄所示。被告乙○○應給付原告前述休息日、休假日工作之加班費合計為17,394元： ⑴原告主張其自110年9月1日起至111年6月30日間之每日工作時間均為9時30分至18時30分，每日工作時間為9小時，每日均延長工作時間1小時等情，業據提出記載系爭工作期間工資及工作時間之紀錄表1份（見本院卷第46頁），然此工資及工作時間紀錄表為原告自行登載，並非原告於系爭工作期間之出勤紀錄，尚難僅此而為其有於前述時段有延長工作時間工作1小時之事實，且依被告乙○○所提出之原告名片1紙（見本院卷第76頁），其上記載營業時間為早9時30分至晚6時，且觀諸原告所提出之LINE對話紀錄（見本院卷第238至239頁），原告自己於111年6月9日所印之名片亦記載營業時間為早9時30分至晚6時，則原告於前述時間之每日工作時間是否均至18時30分，自有可疑。雖依前述名片所載營業時間為早9時30分至晚6時，每日營業時間為8時30分，然原告每日到店時間亦非於早上9時30分前即已準時到店，且前述營業時間內原告亦會有外出購餐或用餐之情形，另原告與被告乙○○ 間關於其工資計算方式係按件計酬，亦即若無顧客前往剪洗髮或染燙髮時，即屬原告之休息時間，此外出購餐、用餐及休息時間，未在被告乙○○指揮、監督下從事工作，應非屬工作時間。綜上各情，原告主張其自110年9月1日起至111年6 月30日間每日均有延長工作時間1小時，難認屬實。 ⑵另按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假，勞基法第36條第1項、第37條第1項分別定有明文。依被告所提出之前述喜洋洋業績表，可認原告於110年8月2日（星期一）至110年8月8日（星期日）此7日中共工作6日，僅於110年8月8日為例假休息，原告原訂排休之110年8月5日（星期四）亦有到店工作，故原告主張其於110年8月5日之休息日工作乙情，應屬可信。另參前述喜洋洋業績表，亦可知原告於110年之6月14日端午節、9月21日中秋節、111年之1月1日開國紀念日、1 月31日農曆除夕、2月28日和平紀念日、4月4日婦幼節、4月5日民族掃墓節及6月3日端午節等勞基法第37條第1項所示休假日工作之事實，而110年10月10日國慶日及111年5月1日亦屬勞基法第37條第1項所示應休假之日，然此2日均為星期日即原告依勞基法第36條第1項之例假，依勞基法施行細則第23條之1之規定應予補假，補假期日由勞雇雙方協商排定，然依前述喜洋洋業績表，均未見原告與被告乙○○有何補假之情形，仍應認原告有於該2休假日工作之事實，故原告於系爭工作期間之休息日或休假日工作之情形如附表一「休息日/ 休假日工作」欄所示 ⑶再按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第24條第1項、第2項分別定有明文；又按第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第39條亦有明文。經查，原告系爭工作期間確有如附表一「休息日/休假日工作」欄所示之加班情形，依照前述規定，原告系爭工作期間所得請求各月份加班費即如附表一各月份「休息日工作工資」、「休假日工作工資」欄所示，被告乙○○應給付原告前述休息日、休假日工作之加班費合計為17,394元，原告逾此範圍之請求，即無理由。㈤原告於系爭工作時間曾請7日特休，被告乙○○尚需給付3日特休未休工資5,115元： ⑴再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，3日。二、一年以上二年未滿者，7日。三、二年以上三年未滿者，10日。四、三年以上五年未滿者，每年14日。五、五年以上十年未滿者，每年15日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 項、第4項分別定有明文。本件原告與被告乙○○間既屬勞動契約關係，原告復於111年6月30日終止勞動契約，原告如尚有特休未休，被告乙○○自需依勞基法第38條第4項之規定，給付原告該特休未休日數工資。 ⑵經查，原告係於110年5月19日到職，依前述規定，原告於繼續工作6個月後即有3日特休，繼續工作滿1年時另有7日特休，原告雖主張其終止勞動契約時此10日特休均未休云云，然觀諸前開喜洋洋業績表，原告每週排休（即勞基法第36條第1項之休息日、例假）分別為星期四與星期日，而原告分別於110年11月19日星期五、111年1月15日星期六、2月18日星期五、4月19日星期二、5月3日星期二、5月13日星期五及6 月29日星期三等共7日請假，且參原告所提出LINE對話紀錄，亦可知原告於111年4月19日、5月3日、5月13日、6月29日曾向被告乙○○請假（分見本院卷第208頁、第216至217頁及第246至247頁），另以原告所提出記載系爭工作期間工資及工作時間紀錄表（見本院卷第46頁），原告亦記載110年11 月間有請假1日、111年2月、4月、6月各有請假1日及111年5月請假2日，堪認原告前述7日請假未工作均係請特休，是原告於終止勞動契約後所得請求特休未休工資應為3日。另原告於111年6月份之正常工作時間工資為51,150元，為兩造不爭執，故被告乙○○需給付3日特休未休工資即5,115元（計算式為：51,150/30*3＝5,115），原告逾此範圍之請求，並無理由。㈥被告乙○○應給付原告資遣費27,922元、未能領取失業給付損害164,880元、111年6月份工資51,150元及提繳31,841元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶： ⑴按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款均定有明文。經查，原告主張其因被告乙○○就系爭工作期間未提繳勞工退休金及未給付其休息日、國定假日工作之加班費等事由，以被告乙○○違反勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定，於111年6月30日以存證信函通知被告乙○○終止兩造間之勞動契約等情，已如前述，而被告乙○○確長期未給付原告前述休息日、休假日工作之加班費，亦未曾為原告提繳勞工退休金至其勞工退休金個人專戶，原告依勞基法第14條第1項第5、6款等規定，不經預告終止其與被告乙○○間之勞動契約，自屬合法。 ⑵又按雇主依勞基法第11條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。另按平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款亦有明文。經查，原告系爭工作期間為110年5月19日至111年6月30日，依勞工退休金條例第12條規定，每滿1年發給2分之1個月平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。而所謂工資總額，應包含延長工時工資即加班費。原告終止勞動契約事由發生當日前6個月（即111年1月至6月）內正常工作時間工資如附表一111年1至6月「已計工資」欄所示，再加計前述期間被告乙○○應給付如附表一「休假日工作工資」欄所示加班費，各月實際工資為如附表一「實際工資」欄所示，故計算原告終止勞動契約事由發生當日前6個月所得工資總額為301,715元（計算式：63,787+38,843+48,595+56,048+41,587+52,855＝301,715），而前述期間總日數為181日，平均工資應為50,008元（計算式：工資總額301,715/181*30＝50,008，小數點以下四捨五入），依勞動部資遣費試算系統計算，被告乙○○應給付原告之資遣費為27,922元，原告逾此範圍之請求，並無理由。。⑶又按年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人；本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第5條第1項、第6條第3項、第11條第1項第1款、第3項分別定有明文。次按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第16條第1項、第38條第1項分別定有明文。 ⑷本件原告與被告乙○○間之勞動契約已由原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款等規定終止，業認定如前，原告係非自願離職，被告乙○○對其為原告投保就業保險乙節，並不爭執，可認被告顯已違反就業保險法第5條第1項及第6條第3項之強制投保義務。如被告乙○○於原告系爭工作期間全程為原告投保就業保險，原告於非自願離職當日(即111年6月30日)前3年內，原告就業保險年資即可滿1年以上，依上開規定，原告應可依請領失業給付，然因被告乙○○未為原告投保就業保險，致原告不符合於非自願離職當日前3年內，就業保險年資合計滿1年以上之請領失業給付之條件，且原告前已向公立就業服務機構辦理求職登記而未就業，此有原告所提出之求職紀錄證明影本1份在卷可查（見本院卷第320頁），應認原告無法領取失業給付係因被告乙○○未為原告投保就業保險，原告自得依就業保險法第38條第1項之規定，請求被告賠償其無法領取失業給付之損失。而原告於111年6月30日非自願離職前6個月平均工資為50,008元，依111年1月1日施行之勞工保險投保薪資等級表，為第14級，月投保薪資為45,800元，以此核算原告無法領取6個月失業給付損害為164,880元（計算式：45,800*60％＝27,480，27,480×6＝164,880），原告此部分之主張，應認有據。 ⑸另被告乙○○對於原告所主張之其尚未給付111年6月份工資51, 150元乙節並不爭執（見本院卷第278頁），故原告主張被告乙○○應給付其111年6月份工資51,150元，自應准許。 ⑹末按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度臺上字第1602號判決意旨參照）。又按勞工退休金條例第3條、第14條、第15條及其施行細則第15條規定之月工資總額，係以勞基法第2條第3款規定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，即上開所示延時及休息例假或國定假日加給工資（加班費），均包括在內。另按勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞工退休金條例施行細則第15條第2項亦有明文。 ⑺原告於系爭工作期間已領工資，且被告乙○○亦不爭執應給付之111年6月工資如附表一「已計工資」欄所示，再加計原告於系爭工作期間被告乙○○應給付如附表一「休息日工作工資」、「休假日工作工資」欄所示加班費，各月實際工資為如附表一「實際工資」欄所示，依前述說明，被告乙○○自應以「實際工資」欄所示金額，依勞工退休金月提繳工資分級表，按月為原告提繳百分之6之勞工退休金至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶內。 ⑻另以原告系爭工作期間各月份實際工資所示，可知原告系爭工作期間每月實際工資均不固定，故除前3個月應以原告首月實際工資推算該月如全月工作之工資後，依勞工退休金月提繳工資分級表按月提繳勞工退休金外，第4至6月即應以前3個月（如第1至3月）之平均實際工資，依勞工退休金月提繳工資分級表按月提繳，並以此類推計算。故被告乙○○於原告系爭工作期間應提繳金額即如附表一「應提繳金額」欄所示，故原告主張被告應提繳31,841元至其設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，原告逾此範圍之主張，即無理由。五、從而，原告依兩造間勞動契約、勞基法及勞工退休金條例及就業保險法等法律關係，以先位之訴請求㈠被告乙○○應給付原告266,461元（即加班費17,394元+特休未休工資5,115元+資遣費27,922元+未能領取失業給付損失164,880元+111年6 月未給付工資51,150元＝266,461元），及自起訴狀繕本送達翌日（即111年11月10日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告乙○○應提繳31,841元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，原告逾此部分之主張，為無理由，應予駁回。另原告起訴係以其勞動契約存在於被告乙○○或於被告甲○○間為由，而於其聲明有先位、備位之分，本院既認其勞動契約存在於與被告乙○○間，依照前揭說明，本院即毋庸就原告備位聲明另為裁判，附此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。七、本件係簡易訴訟程序之勞動事件，且為被告乙○○即雇主部分敗訴之判決，另被告乙○○亦聲明願供擔保請准免為假執行之宣告，依民事訴訟法第389第1項第3款及勞動事件法第44條第1項、第2項規定，就原告勝訴部分應依職權為假執行之宣告，並諭知被告乙○○如以298,302元為原告預供擔保得免為假執行。並依職權確定本件訴訟費用額為4,080元（即第一審裁判費），由被告乙○○負擔3,264元，其餘816元由原告負擔。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　5 　　日勞動法庭法官莊明達上列正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　5 　　日書記官王淳平

臺灣士林地方法院111年度勞簡字第61號

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