八十八年家訴字第三二號｜民事：返還共有物等｜裁判日期：92 年 07 月 31 日

臺灣士林地方法院民事判決　八十八年家訴字第三二號原　　　告　黃惠銘辛○○ 訴訴代理人　葉大殷律師丑○○　　　住台北市○○街一八四巷三號卯○○　　　住台北市○○○路○段二二二號丁○○　　　住台北市○○○路○段六十號六樓之三乙○○　　　住壬○○○即藍秀住台北市○○○路○段二五六巷二十弄九號癸○○　　　住台北市○○○路○段八一巷四十一弄七之二號五樓甲○○　　　住台北市○○○路一九九巷十六弄九號六樓丙○○　　　住台北市○○○路○段六十號六樓之三己○○○　　住台北市○○○路○段八一巷四一弄七之二號五樓兼右九人訴訟代理人　子○○　　　住台北市○○○路○段一一四巷七十八弄三號複代理人　葉大殷律師黃世芳律師右原告六人訴訟代理人　葉秀美律師被　　　告　寅○○　　　住台北市○○○路○段二二二號訴訟代理人　廖美智律師戊○○律師陳靜育律師複　代理人　黃闡億律師右當事人間返還共有物等事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應將如附表所示藍蔭鼎先生畫作（下稱系爭畫作）返還予原告。二、被告應給付原告子○○新臺幣（下同）二百萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、程序方面： 原告卯○○、丑○○之委任為合法：查卯○○、丑○○因長期居住國外，有關繼承訴外人藍蔭鼎之遺產事務均全權委由兄長即原告子○○處理，並交付印章予子 ○○，此有證人黃景安律師於民國九十年十一月八日本院訊問時證稱：「我在辦理假處分事件的時候，有看過原告卯○○、丑○○，他們是本人親自簽立委任契約的，而原告丑○○本來是在丹麥，後來回來，親自到我這裡簽委任契約，委任事項是有關於藍蔭鼎的遺畫的假處分、遺產事宜，直到終結為止」、「我受委任的時候，原告丑○○是親自來我事務所辦理委任，所以我才沒有要原告丑○○受認證的委任，但我有影印他的護照及入出境申請的資料，入出境申請的資料，在他出境的時候，申請書就會被收回。」、「我提出的委任契約上，原告丑○○、原告卯○○的印章確實是他們簽章沒有錯，他們在我事務所有表示他們的事情都由大哥原告子○○來處理，有事情的話就找原告子○○，原告子○○可以代表他們。」，並有委任契約二份、護照一份（均影本）為證，足認為真實。丑○○確於八十七年三月、四月間返台，此有國王飯店收據，新亞飯店收費明細表等可為證，另證人鍾淑華亦證稱：「八十七年三月他有回來」、「黃景安律師有拿他的護照去影印」，與黃景安律師所述相等，故子○○可代表卯○○、丑○○提起本件訴訟，程序上並無不當。 「藍巧」即「己○○○」係同一人：有關「藍巧」即「己○○○」，依謄本記載「藍巧」生日分別有：「十年十一月三十一日」、「十年十二月三十一日」，稱謂均記載為藍蔭鼎「長女」，生母為「藍吳玉霞」。至於己○○○生日為：「十年十二月三十日」，而稱謂亦為藍蔭鼎「長女」，生母為「藍吳玉霞」。按同一人不可能於相隔一個月或一天同生出「長女」，乃眾所週知之事實，足見「藍巧」與「己○○○」係同一人。而「藍巧」所記載之生日「十年十一月三十一日」本已有誤（按十一月無三十一日），而一人有二個生日更是誤謬；且「藍素蓮」即「辛○○○」在舊謄本上載為「藍素連」，可知因在台灣光復初期，戶籍管制並不嚴格，抄錄、轉載，更名所造成或有不同，「藍巧」與「己○○○」係同一人。 按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，民法第一千一百五十一條定有明文，故繼承人有數人時，非不得協議分割遺產，使該遺產成為分別共有，又「民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第一千一百六十四條規定訴請分割遺產，除非依民法第八百二十八條、第八百二十九條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象。」、「按遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，須共同繼承人全體始得為之。‧‧又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。」最高法院八十八年度台上字第二八三七號裁判、同法院八十四年度台上字第二四一○號裁判要旨參照。次按「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。」，再按「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」土地法第七十三條第一項及土地登記規則第一百二十條定有明文，故繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記﹙參照最高法院六十九年台上字一一六六號判例、七十四年台上字第二五六一號判例﹚。查藍蔭鼎暨藍吳玉霞相繼過世後，其子女九人就整體遺產之應繼分各為九分之一，已就遺產全部達成分別共有之分割協議，此證諸八十八年間就不動產部分即座落於台北市○○區○○段二小段四八七、四八八、四八九地號暨地上建築物﹙建號二○○三八﹚等不動產完成分別共有登記，並載明權利範圍為九分之一，有土地暨建物謄本在卷可稽，即足以證明全體繼承人就前揭不動產部份，業已同意將公同共有關係終止，改為分別共有關係，辦理分別共有登記，則參照前揭判例、判決意旨，本件全體繼承人就全部遺產已屬分別共有之關係，應無置喙之餘地。再按「共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求」，民法第八二一條亦有明文，又「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，‧‧以上係就與第三人之關係言之，若共有人之一人，越其應有部分，行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴，尤不待言。」﹙參照司法院二十八年院字第一九五○號解釋﹚，查原告提起本件訴訟，係因被告侵占全體分別共有人所有之系爭畫作，並提供各機關展覽，所得報酬則獨占，顯已逾越其應有部份行使所有權，依前開說明，原告提起本件訴訟其當事人適格即無欠缺。 退萬步言，縱認系爭畫作屬全體繼承人公同共有，惟原告等其餘公同共有人為保護系爭公同共有畫作免受侵害而訴請被告返還該公同共有物，自難認其當事人適格有欠缺：㈠按「公同共有物之處分及其他權利之行使，依其公同關係所由規定之法律或契約得由公同共有人中之一人為之者，固得由其人為之，即使此項法律或契約無此規定，得公同共有人全體之同意時，自亦得由其中一人為之，此觀民法第八百二十八條之規定自明。」、又「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺。」最高法院三十三年度上字第五三四二號判例、最高法院三十七年上字六九三九號判例分別著有明文。查原告卯○○、丑○○就有關藍蔭鼎遺畫的假處分及遺產事宜，係全權委任黃景安律師及原告子○○處理，此業經證人黃景安律師證述如前，足證原告卯○ ○、丑○○就本件訴訟之提起均表同意，則其餘原告共同提起本件訴訟其當事人適格亦無欠缺。㈡再按「關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利」（司法院院字第一四二五號解釋參照）。又公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟，此時，亦得由處分行為人以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（最高法院三十二年度上字第一一五號、三十七年度上字第六九三九號判例參照）。本件李坤灶之另一繼承人李妙華與兩造係兄弟姊妹，誼屬至親，利害關係密切，若李妙華故意不予同意或不願同為原告，依上開解釋及判例同一法理，被上訴人提起本件訴訟，應無當事人不適格之問題。最高法院八十五年度台上字第一六一號裁判要旨參照。查卯○○、丑○○與兩造係兄弟姊妹，誼屬至親，利害關係密切，依前揭最高法院裁判之同一法理，原告提起本件訴訟應無當事人不適格之問題。㈢縱認系爭畫作是屬公同共有，且原告丑○○及卯○○有被告所指未授權原告等人起訴之情事，然參酌司法院（八一）廳民一字第○二六九六號函覆台高院研究意見所載：「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求，自消極方面言，係保全公同共有物之行為，自積極方面言，為擴張公同共有物所有權之行為，題示情形，部分繼承人既明示反對其他繼承人起訴，此與事實上無法得全體共有人同意之情形無殊，為保護全體公同共有人利益計，其餘繼承人起訴請求第三人返還公同共有物，揆諸首開說明及最高法院三十七年上字第六九三九號判例，司法院院字第一四二五號解釋意旨，自難認其當事人適格有欠缺。」，足見縱有部分公同共有人表示反對或事實上無法表示同意，其餘公同共有人為全體公同共有人之利益計，仍得起訴行使物上請求權，且此時渠等並非不適格之當事人，此乃為保障公同共有人全體之利益而設。準此，縱被告所主張丑○○及卯○○未授權其餘原告共同起訴請求被告返還系爭畫作等情為真，惟此情形應可推測為丑○○ 及卯○○二人若非反對起訴亦屬事實上無法表示同意，則依據前揭研究意見，其餘公同共有人己○○○等為保護系爭畫作免受侵害而訴請被告返還該公同共有物予原告，自難認其當事人適格有欠缺。二、實體方面： 系爭畫作係兩造被繼承人藍蔭鼎之遺作：㈠藍蔭鼎育有四男五女，過世後所有遺產均應由其配偶藍吳玉霞及所有子女繼承。藍蔭鼎先生過世後留有不動產及畫作等，此等遺產為前述繼承人所繼承而共有，藍吳玉霞過世後，則由全體子女共同繼承而共有，繼承人中有死亡者，則由其他繼承人繼承。惟畫作部分全為被告一人占有，迄不交出。茲已知系爭畫作之放置處所（鈞院八十七年度執全字第四八六號假處分強制執行事件），故先就此部分為起訴，其餘部分，則暫予保留，待探知放置處所後，再予請求，合先敘明。㈡藍蔭鼎自五十四年起即居住於鼎廬（即台北市○○○路○段二二二號），該幢建物乃兩造先父生前設計之三層樓建築物。一樓為展出畫廊，一進門有一晚歸圖壁畫，進入畫廊後，兩側每邊約可掛十幅畫，共約可掛二十幅左右的畫；二樓是兩造先父作畫的地方，除掛有一些畫作外，並設有畫庫，放置兩造先父畢生畫作及收集之藝術品；三樓為生活起居室。藍蔭鼎辭世後，兩造先慈藍吳玉霞曾清點兩造先父全部畫作，除用鉛筆稍作紀錄外，尚分門別類將畫作放於畫庫，並於門鎖上加封條，禁止他人自行開啟。此部份之事實業經證人鍾淑華於本院九十一年八月十三日庭訊時證述屬實，足證藍蔭鼎仙逝後所遺留之畫作，藍吳玉霞女士曾加以清點，並置放於鼎廬畫庫。嗣藍吳玉霞女士過世，被告始強佔該不動產並主張存放於該不動產之畫作為其所有。㈢藍蔭鼎於六十八年二月間死亡時起，系爭畫作即成為遺產之一部分，並一直由藍吳玉霞統籌保管於鼎廬內，直至被告入侵鼎廬強佔畫作之前，該畫作仍持續存放於鼎廬之內，藍吳玉霞更曾分別於六十九年及七十年間邀請雄獅美術出版社及藝術家雜誌出版社人員，至鼎廬拍攝畫作以製作藍蔭鼎先生逝世週年特輯，上情觀之一九八○年二月份雄獅美術雜誌：美術家專輯．１０─歌頌真善美的畫家藍蔭鼎專題報導前言所載：「去年（即六十八年）二月三日，藍先生以享年七十八歲逝世於鼎廬。本刊為籌備這次藍先生逝世一週年紀念專輯，早在數月前就邀請施翠峰教授撰稿，並得藍氏家族的同意與協助，由本刊攝影工作人員親自到鼎廬拍攝藍先生作品」等語即明，足見系爭畫作確實一直存放於鼎廬，而斯時鼎廬既然仍屬藍蔭鼎先生之遺產，則就時間關係與空間關係而論，系爭持續存放於鼎廬內之畫作自屬遺產之一部份，倘被告仍主張系爭畫作為藍蔭鼎先生生前所贈而為被告所有，則其自應就該有利之事實負舉證責任甚明。㈣再就六十九年間兩造先慈為紀念兩造先父逝世週年，猶提供上揭兩造先父畫作廿四幅，交由雄獅美術社印製成集；內刊有包括系爭二十六幅畫作編號二十「廟旁閒聊」，有影本一份可稽。七十年間兩造先慈復提供前揭兩造先父畫作一二三幅，由藝術家雜誌社主編「藍蔭鼎水彩專輯」，刊於藝術家出版社印行之藝術家叢刊第六期，當次所提供之畫作，即包括系爭二十六幅畫作中編號二十四「山地老婦」，有藝術家叢刊第六期節本可稽。又藍吳玉霞於生前曾將「山地老婦」及兩造先父其他畫作，展出於鼎廬畫廊，有兩造先慈藍吳玉霞女士於畫廊現場留影照片暨「山地老婦」原畫作翻拍照片各乙張為證（照片左後方懸掛者即為「山地老婦」畫作），而被告就原告等所提藍吳玉霞與日本友人攝於「山地老婦」畫作前之該幅照片，雖爭執該照片所攝之藍吳玉霞女士過於年輕，而質疑該照片之真實性云云，然依據當日與藍吳玉霞女士合影之里井美心小姐日前所寄之親筆信函所載內容（中譯文─子○○先生：記得這相片大概是我們訪台時『一九八○年七月』於令尊的家『鼎盧』與令堂及台端一起合照的相片），足證該照片確為藍吳玉霞女士與日本友人於「山地老婦」畫作前之合影，益證系爭畫作中編號二十四「山地老婦」，確屬藍蔭鼎之遺產。㈤另查藍蔭鼎之畫作曾分別於八十年及八十七年在國立故宮博物院及國立歷史博物館展出，該批畫作自原告先嚴藍蔭鼎先生逝世即一直存放於鼎廬之內，嗣被告擅自決定提供畫作展出之後，始由國立故宮博物院及國立歷史博物館人員親至鼎廬挑選，準此，該批畫作自原告先嚴藍蔭鼎先生逝世後至八十七年間均存放於鼎廬，而鼎廬乃屬藍蔭鼎先生之遺產，是故系爭畫作自應於遺產之一部份，彰彰甚明。㈥被告雖屢屢質疑原告等所提出鼎廬內部照片中所攝之畫作並非真跡而為複製品云，然無論在藍蔭鼎生前或身後，鼎廬不時都有外國官員及政府要員前來參觀拜訪，其中包括日本前首相岸信介先生、何應欽將軍、顧祝同將軍及錢大鈞將軍等人，且蔣夫人宋美玲女士於藍蔭鼎先生生前更曾親至鼎廬習畫，此有攝於鼎廬之照片數幀可證（證物八：Ａ─一九七三年日本前首相岸信介先生來訪參觀畫室，Ｂ ─一九七三年日本前首相岸信介先生訪問鼎廬時，藍蔭鼎先生向其引薦家人，Ｃ ─一九五一年何應欽將軍攜同顧祝同將軍及錢大鈞將軍等訪問鼎廬，Ｄ─蔣夫人訪問鼎廬，Ｅ─蔣夫人參觀鼎廬畫廊，Ｆ─藍蔭鼎先生過世後，美國新聞署長來訪，與藍吳玉霞女適合設於鼎廬），依常理及原告先嚴藍蔭鼎先生珍視自畫作之藝術家性格可推知，鼎廬內絕不可能擺放複製品供人參觀，否則豈不貽笑大方？被告所指照片中所攝之畫作為複製品云云，完全悖於常理，應不可採。㈦又八十年十一月間被告曾提供兩造先父畫作三十八幅，於故宮博物院展出，該三十八幅畫作即涵括系爭二十六幅畫作在內，亦即包含前揭「山地老婦」及「廟旁閒聊」畫作在內。八十七年間被告復提供兩造先父畫作於歷史博物館參展，即由當時歷史博物館館長黃光男，親至鼎廬二樓畫庫挑選，此業經證人鍾淑華於本院九十一年八月十三日庭訊時證述屬實。以上種種事證，在在均足證明系爭畫作確實一直封存於鼎廬畫室，而屬遺產。 被告亦自認畫作為遺產：㈠查被告於本院八十九年三月七日及九十一年八月十三日庭訊時，已自認「一九九八年用父親一六五幅畫開畫展是在歷史博物館展覽，十年前在國立故宮博物館展覽與一九九八年在歷史博物館之畫展我都未出面，因我不是主人。」、「對於故宮、歷史博物館參展部分都是由被告拿去參展的沒有爭執」，有筆錄影本二份足稽，伊指稱十年前在國立故宮博物館參展乙事，即指前述八十年十一月間提供包括系爭二十六幅畫作在內之兩造先父三十八幅畫作參展，被告並供認伊不是前三十八幅畫作之主人，係用父親的畫參展。依民事訴訟法第二百七十九條第一項「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」之規定，原告就系爭畫作屬於遺產乙節，自無庸舉證。雖被告訴訟代理人於本院九十一年八月十三日庭訊時辯稱「當日被告說因這是父親的心血，所以才說我不是主人。」云云，惟查當事人於法庭應訊時，因面對法官一再追問案情，心中真意，往往不假而出，較能發現真實，此亦為我國民事訴訟制度採直接、言詞審理主義為原則之理由之一，因此，被告於八十九年三月七日庭訊時，因不假思索，將事實亦即系爭畫作確屬遺產之心中真意說出，致真實陳述「‧‧‧因我不是主人。」，自不容被告事後飾詞狡賴。㈡又按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。查被告於八十九年三月七日言詞辯論筆錄中曾言「開畫展之事情我有寫過存證信函予原告兄弟姊妹，但他們不理會」，依被告所言，如其認為該畫作非遺產，自得單獨行使其權利，為何在開畫展之前猶須以存證信函通知全體繼承人？可見被告明知系爭畫作為遺產，其所言亦已符合自認之要件。 被告係透過佔有鼎廬而將原屬遺產之畫作據為己有：㈠查被告原住台北市○○區○○里○鄰○○○路二十四巷一弄二四號四樓，而其是在藍蔭鼎先生過世三年多之後（即七十二年十月十八日）才將戶籍從北投遷入鼎廬，此有戶籍謄本可查，並於原告先慈七十六年間去世後始火速進駐鼎廬霸佔系爭畫作，而此參諸證人鍾淑華女士於九十一年八月十三日到庭證述：「七十六年十月祖母過世，七十六年的時候鼎廬就換了戶長，由被告登記為戶長，後來在祖母過世後，也就是在七十七年後，所有的子孫都沒有辦法進入鼎廬，因為鼎廬有養了狗，築了高牆‧‧」等語即明，又被告在原告先慈生前即終日在外，從無一日照顧先慈之生活起居，故被告先前所辯稱：「早就住在鼎廬」及「母親生病時都是由他一個人照顧」云云，並非事實，應不足採信，況被告就原告先慈藍吳玉霞晚年生活情形及病危之情形一無所悉，故其所辯「一直住鼎廬並長期照顧母親」云云，均屬虛構，衡諸上情，足見系爭畫作自始即存放於鼎廬內，被告是在七十六年間強占鼎廬之後才陸續將系爭畫作流出，故原告等起訴請求被告返還系爭畫作，應屬有理由。㈡另其餘系爭二十三幅畫作，兩造先慈並未交由出版社編印成冊，然查被告於兩造先父逝世後第四年起，即進住鼎廬，除禁止兩造先慈對外之聯絡外，復限制原告等人進出鼎廬，至七十七年原告及子孫們均無法再進入鼎廬。而證諸被告於兩造先慈過世後，以畫作所有權人名義，將前開兩造先慈提供雄獅美術六十九年第二期刊載之畫作，如「春秋閣」、「廟旁閒聊」；暨藝術家叢刊第六期所刊載之畫作，如「滿載而歸」、「雷雨將至」、「長候車次」、「教堂晚鐘」、「下棋消憂」、「上市買菜」、「買菜遇雨」、「細雨如煙」、「高橋曲水」、「補魚歸來（沙灘）」、「紐約時報廣場」、「紐約中央公園」、「華盛頓國立美術館（華盛頓國家畫廊）」、「芝加哥煙火」、「費城史采基爾河（費城舒克河）」、「山地老婦」等等，分別提供予國立故宮博物院與歷史博物館展出，足見兩造先父逝世後所遺留之畫作，係遭被告據為己有之事實。㈢被告主張系爭畫作其為唯一占有人與事實不符：查證人施振樞於本院證稱：「藍蔭鼎過世一年，要辦一個專刊紀念，後來雄獅老闆也同意，所以我帶雄獅老闆去拜訪藍太太，並且拍照，雄獅美術專刊內所拍的照片就是該次拍照的，我去的時候是和藍太太接洽的。」、「拍照的畫作都是由櫥子拿出來的。」、「我聽當時的館長黃光男說，是向鼎盧去借的。」、「我向藍太太拿畫作的時候，我並沒有問這是誰的東西，因都是藍蔭鼎的畫，不可能摻雜其他人的畫。」，足見系爭畫作一直存放於兩造共有之鼎盧屋內，被告實難謂其為法律上之唯一占有人，而係其不讓原告等進入鼎盧而已。 舉證責任之爭議：㈠民法第九百四十條並非證據之法則：法律上之權利推定指，法律就某權利或法律關係於現在是否存在加以推認之謂。法律上之權利推定並非證據之法則，蓋證據所證明之對象客體僅得以待證事實為對象，不得直接以權利之存否為證明之對象。例如，民法第九百四十三條規定：占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。民法第八百十七條第二項規定：各共有人之應有部分不明者，推定其為均等。此即係法律上之權利推定。受利益推定之當事人，雖應就其主張之權利存否為主張，但除推定出發點之事實以外，不必就發生權利之構成要件事實為主張或為證明。毋寧對於權利推定有爭執之對造當事人，應就權利推定不正確之事實為主張，並對之為證明。本件兩造所爭即應為待證事實者為：「本件系爭畫作為何人所有」，而非「被告行使權利是否適法有此權利」，因此，被告援引民法第九百四十條認法律推定其為所有權人，顯然有誤。㈡法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽：推定得分為事實上之推定與法律上之推定（gesetzliche Vermutungen）兩種情形。所謂事實上之推定指，法官利用已經被證明之事實（間接事實）為基礎，以經驗法則加以認定一定事實（待證事實）之事，又稱為裁判上之推定。本法第二百八十二條規定；法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。此一規定即係事實上之推定。事實上之推定係法官自由心證範圍內之問題，對造當事人若欲避免此種法院已獲心證之推定事實，在現實上有證明該項被推定事實不存在之必要，於此情形對造當事人之證明，目的在動搖法官所獲得之確信，此種證明之性質屬於反證而並非本證。事實上之推定，乃法院得依職權而為之行為，並非免除當事人之舉證責任，但有此種情形存在時，當事人雖未舉證亦得由法院認真實。應注意者，法院為事實上之推定時，倘已明瞭之事實，與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之推定（七十六年台上字第七二八號判例）。法院據已明瞭之事實，能推定應證事實之真偽情形，不外下列各種情形：⒈兩事實間互有因果關係。⒉兩事實間有主從關係，兩事實間互不相容。例如，主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（二一年上字第三○四六號判例）。合夥之退夥人如已領回出資及分配之利益，並繳銷合夥憑證，自得推定其與他合夥人間已為結算（二二年上字第二七六號判例）。夫離家未與妻同居己有十六個月之久，妻乃產生一女，依民事訴訟法第二百八十二條之規定，法院自得依此事實，推定妻有與人通姦情形（二七上三Ｏ五號判例）。本件系爭畫作為藍蔭鼎所畫並為其所有，為兩造所不爭執，兩造為藍蔭鼎之繼承人，亦為兩造所共認，就此，法院所明瞭之事實為：系爭畫作為兩造被繼承人所有；本件兩造為共同繼承被繼承人之財產。根據此已明瞭之事實，法院自應推定本件系爭畫作為兩造共有，無庸置疑。被告如欲抗辯系爭畫作係其所有應負舉證責任：⒈藍蔭鼎之配偶藍吳玉霞於七十六年十月九日過世，被告於七十六年十一月二十八日遷入「鼎盧」，拒絕其餘繼承人進入，即台北市政府建管處人員欲進入查勘，亦不得其門而入，嗣並蓄養大狗以阻止家族人員進入，被告所謂其「占有」藍蔭鼎先生畫作，係以此而來。⒉藍吳玉霞女士於生前與藍秀真對話，談及藍蔭鼎先生畫作一再稱：「我攏有鎖起來」，是否被拿走亦稱：「我不知啦！我攏沒去看，我攏沒下去啊！」至於藍吳玉霞過世後，繼承人未能就遺產處理達成一致之意見，則為雙方所不否認，故被告主張系爭畫作為其所有，應與事實不符。⒊「按當事人主張之事實，果就現有證據已足證明其為真實時，即無須另覓其他證據以為證明。」（最高法院六十一年台上字第二三九七號民事判決）；又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院十八年上字第二八五五號判例參照）。系爭畫作為藍蔭鼎先生所繪製，藍蔭鼎夫婦過世後由全體繼承人繼承遺產，為雙方所不爭執之事實，就此原告已盡舉證責任。依前述說明，如被告欲證明系爭畫作非藍蔭鼎先生遺產，自應由其負舉證責任。否則即屬雙方所共有，而非其單獨所有。㈢被告應就贈與負舉證責任：查被告主張系爭畫作為藍蔭鼎先生生前所贈與，惟查藍蔭鼎先生所為贈與行為均有正當原因，絕非被告所言濫行贈與，此由本院於八十九年三月七日言詞辯論筆錄訊問原告及證人時，原告子○○稱：「我現在手上有父親之畫作共計四張，是因父親鼓勵我能夠自己買房子送我的四幅畫」；原告己○○○稱：「我手上有大的二幅畫，小的三、四幅，是我生孩子還有買房子父親送我的」；原告辛○○○稱：「我不相信二十六幅畫是父親生前給被告的，我了解父親生前在籌備八十歲之畫展，怎麼可能將畫分散掉」、「我手上有五福畫是在我結婚時父親送三張，還有買台南房子時送二張」；原告壬○○○稱：「我不相信父親生前單獨將畫交給被告，因父親生前若有事情會告訴全部之兄弟姊妹」、「我手上有三張，其中二張是我結婚時送的，另一張是我買房子送的」；甲 ○○稱：「我手上有三張也是結婚及搬家時送的」等語，歷歷可證藍蔭鼎先生為贈與行為係為鼓勵孩子且大都於公開場合得由多數人共見共聞之情形下所為，絕非漫無目的而私下濫行贈與，被告主張系爭畫作為藍蔭鼎先生生前所贈與，依舉證責任分配原則，被告自應就藍蔭鼎先生何時贈與？為何贈與？如何贈與？贈與方式？等等，舉證以實其說，自不容被告空言主張。㈣按民法第九百四十四條第二項規定：「經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」，且主張占有之人需對於物確有持續管領之事實方足，故現占有人除需證明「現在占有之事實」外，尚需證明「占有始點之占有事實」，方得主張其持續管領該物而有行使所有權之意思，進而受民法第九百四十三條之所有權推定，然被告訴訟迄今既未就現在占有之事實證明，更未舉證其占有系爭畫作之始點為何？而僅空言系爭畫作乃藍蔭鼎先生所贈，則其主張受有民法第九百四十三條之所有權推定，於法顯有未洽。 按「共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求」（民法第八百二十一條前段），「若共有人中之一人，越其應有部分行使所有權時，他共有人得對之行使物權的或債權的請求權，並得單獨對之提起以此項請求權為標的之訴」（院字第一九五○號解釋）。本件被告占有全部畫作，並提供予各機構展覽，所得報酬則獨占，顯已越其應有部分行使所有權，依前述說明，原告中之任何一人，本得行使物權請求權，訴請被告返還共有物。 本件依民法第八百二十八條第二項規定，由除被告外之全體共有人為請求。次按民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所超過利益，要難謂非不當得利（最高法院七十一年度台上字第四五○五號判決）。本件被告越權使用共有物，共得利超過二千萬元，依應有部分計，原告子○○可得請求其返還不當得利共二百萬元。按被告擅自取出畫作賣給「東之畫廊」二十八幅，每幅最低估價一百萬元，二十八幅至少得利二千八百萬元；又被告自兩造母親過世後，陸陸續績將畫作交給拍賣公司拍賣，拍賣收益預估最少有二千萬元以上；另被告曾提供畫作在歷史博物館舉辦展覽會，期間出售畫冊複印圖等等的版稅、佣金，得利預估最少在八百萬元以上，原告子○○請求被告返還利得二百萬元，顯未超過依原告子○○應有部份計算所應分得之款項。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項著有明文。本件系爭畫作原告子○○為共有人之一，被告擅自將之提供展覽並出版畫冊得利，此事實原告已盡舉證責任，由於原告可得請求者為多少，係繫於被告獲利多少，其利得多少必須依其花費成本及出售數量而得，此等資料均由被告掌握，就此，被告本有提出義務，就此事實，原告無從知曉，欲原告證明損害數額，顯有重大困難，懇請鈞院依上述規定為審酌。參、證據：提出被告之戶籍謄本、建物所有權狀、本院八十七年度裁全字第五八二號假處分裁定、土地暨建物登既簿謄本、鼎廬對談錄音內容、國王飯店收據、新亞大飯店收費明細、雄獅美術藍蔭鼎專輯節本、藝術家叢刊美術家專輯節本、照片、本件八十九年三月七日之言詞辯論筆錄、司法院（八一）廳民一字第○二六九六號研究意見、最高法院三十七年上字第六九三九號判例、雄獅圖書股份有限公司回函、典藏雜誌節本等件（除部分照片外，其餘均影本）為證；並聲請訊問證人黃景安律師、鍾淑華、施翠峰。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴暨假執行聲請均駁回。二、被告如受不利益判決願供擔保請准免假執行。貳、程序事項之陳述：一、原告起訴欠缺合法要件： 訴訟代理人葉大殷律師未受原告丑○○合法委任：㈠查有關兩造繼承不動產之繼承登記情形，依台北市士林地政事務所檢附之資料觀之，僅只有原告子○○、壬○○○、辛○○○、陳秀真、癸○○等五人辦理而已，其中丑○○與卯○○並未共同辦理（被證八）。而依原告九十年八月二十七日陳報謂，其中丑○○曾於八十七年三月間返國於黃景安律師面簽立委任狀，並將印章交與子○○授權黃景安律師及子○○負責處理應繼承遺產之各項事宜，斯此既已委任黃景安與子○○處理其應繼承之遺產，為何未同時辦理遺產登記事宜？㈡又查黃景安律師所提出之委任契約上有關丑○○之簽名與丑○○寄予被告信函之簽名顯然不同（被證九），足證證人黃景安所述不實。㈢退步言之，縱認丑○○有委任黃景安律師處理假處分事宜，然本案中葉大殷律師所提出委任狀，係丑○○直接委任葉大殷律師而非由黃景安轉委任方式為之。且黃景安律師亦到庭稱其未復委任葉大殷律師，故本案訴訟代理人葉大律師自應提出受合法委任之證明。況且原告丑○○既與子○○等原告有聯絡，要求丑○○到庭說明確有授權之事或再提出經我國住外單位之認證之委任狀乃屬輕而易舉之事。反之如無法提出者，顯然是未經合法授權。 訴訟代理人葉大殷律師亦未受原告卯○○合法委任：依據黃景安律師所提出委任契約書委任狀有關卯○○之簽名顯然與卯○○留存於藍蔭鼎文教基金會簽名不同（被證十）。可知卯○○根本未有參與系爭畫作之假處分或本訴起訴求，故而葉大殷律師顯未受委卯○○之合法委任。 有關「藍巧」部分㈠依原告等於聲請假處分裁定時所提出之戶籍登記簿謄本上記載藍蔭鼎之長女為「藍巧」其出生日期為「十年十一月三十一日」，惟原告等於本件起訴中所檢附之繼承系統表上記載之長女為「己○○○」「十年十一月三十日生」，二者顯然不同，原告己○○○應就二者是否為同一之點，原告應負舉證之責，此為被告一再抗辯之點。㈡然原告就此部分卻遲遲未能舉證明之。雖經本院主動向戶政機關查詢，惟依在卷之台北市北投區戶政事務所九十年八月二十日北市投戶字第九○六○七五三五○ ○號函覆「經查藍巧（十年十一月三十一日生）於三十五年十一月四日初次設籍於本轄石牌里，後於三十六年四月遷出台北市中山區；另現設於台北市士林區之己○○○（十年十二月三十日生）經查，於三十五年十月一日初次設籍於當時之台北市延平區德成里。爰依相關戶籍料無法判定係為同一人。」原告己○○○就其與藍巧是否為同一人之點，不但無法獲得證明，更可因二者之出生月日及名字之不同，而可推知是不同的二個人。㈢原告既無法證明「己○○○」與「藍巧」為同一人，原告未將藍巧同列為原告，顯然違反共同起訴。二、對原告違背訴訟程序規定之異議： 民事訴訟法第一百十八條規定：「當事人於書狀內引用所執之文書者，應添具該文書原本或繕本或影本」、第一百十九條規定：「書狀及其附屬文件，除提出於法院者外，應按應受送達之他造人數，提出繕本。」分別對引用文書之添具及書狀及其附屬文件繕本之提出，定有明文。 被告閱卷時發現，原告於九十二年一月三日繕具《民事辯論意旨續（四）狀暨聲請調查證據狀》遞交鈞院，唯該書狀並未依民事訴訟法第一百十九條規定提出繕本，於法有違。參、實體事項之陳述：一、原告等應就系爭畫作為遺產之事實舉證：按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而有關原告主張系爭畫作為遺產一節，業經被告否認在案，原告等至今仍未提出任何直接證據足以證明為遺產，原告之主張依法無據。系爭畫作為動產，被告依法為合法占有人，原告欲推翻被告合法權源，自應由原告負舉證之責，被告無反證「如何取得系爭畫作」之義務與責任。二、系爭畫作為動產，被告依法為合法占有人：按「占有人，推定其為以所有之意思，善意和平及公然占有者。」民法第九百四十四條定有明文。系爭畫作現由被告占有中，依上開規定，應推定被告為合法占有人，原告否認被告係非法占有，依舉證責任分配應由原告負舉證之責，且民法第七百六十七條物上請求權，以原告對該物須具有所有權為要件，至今原告對其如何擁有系爭畫作之所有權一事並未舉證明之，從而原告等空言主張其為系爭畫作之共有人要屬無據。三、原告以「系爭畫作為兩造之先父藍蔭鼎之作品，故應屬遺產」，其主張不僅欠缺證據性、邏輯性，且與動產占有推定之原則相悖。蓋如果原告之主張成立者，同理，被告亦可以相同邏輯為主張，即凡先父藍蔭鼎逝世後於市場上流通之畫作，均應屬於遺產且係由原告等偷賣的，及原告手上所持有之畫作均為遺產，且是原告偷自鼎廬的。被告如此之論斷，如果不能為原告接受者，即反證原告之主張之可笑與欠缺法理而多不可理喻。四、原告己○○○、辛○○○、壬○○○、甲○○稱「系爭畫作為遺產」之陳述不實在： 原告己○○○、辛○○○、壬○○○、甲○○（徐藍清雅之繼承人）均為發動本件假處分之債權人，並於本案追加為原告，渠等與子○○相同均與被告互為對造，其所為之主張或表彰均是控訴或排斥被告之對系爭畫作有權利，訴訟身分上與被告互為對造關係，乃與被告本為互相對立，依法不得作為證人，其所為之陳述，亦欠缺證據力，稽此，原告到庭等稱「系爭畫作屬於遺產」之陳述，依法無證據力，況且原告所為之陳述亦確與事實不符，斯此，原告之陳述均不足採信。 原告主張渠等手上所擁有之畫作均是藍蔭鼎生前公開場合所贈與的，其所言僅是原告單方所為之空言，原告於未舉證明之，要無可採。 原告子○○於八十九年三月七日期日當庭供謂「我我現在手上有父親之畫作共計四張，是因父親鼓勵我能夠自己置房子送我的四幅畫」等語紀錄在卷可考，如原告子○○所言藍蔭鼎生前只贈送四畫作給予原告子○○，但查原告子○○卻提供八幅藍蔭鼎畫作給聖經公會製作成二○○二年月曆，顯然與於原告前所述不符，原告既然從父親手中得到四幅畫，為何現卻有八幅畫作提供第三人製作月曆，其多來四張畫係從何處而來？原告有說明之必要，否則以原告對鼎廬知之甚詳，且進出方便等情，則其取得之方法及正當性誠令人質疑。況且原告亦主張其子藍景祥來去鼎廬均很方便，同理在其他原告亦進出方便下，原告所宣稱之畫不見了，則應問原告自己。 至原告聲請傳訊藍景祥一節，並無必要，蓋其為原告子○○之子，又為原告所聲請傳喚之證人，其所為之陳述可預見顯然會偏頗不實，徒增訴訟拖延與資源之浪費，故無傳喚之必要。 有關原告提出錄音帶證明系爭畫作為遺產一節，要無採信餘地，蓋：㈠按民事訴訟法第三百五十七條規定「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，查原告提出錄音帶及譯本為證據方法，為被告否認其真正，原告應負舉證之責。㈡原告提出之錄音帶及其譯本，係原告藍秀真與訴外人阿珠、阿珍、藍吳玉霞之對話，然當時所處之情境如何？對話之目的何在（八卦或單純一方有意套取有利證據？）阿珠、阿珍、藍吳玉霞是否知悉？阿珠、阿珍、藍吳玉霞對其所言是否願負責？阿珠、阿珍、藍吳玉霞是否僅為應付之話語？對話者用詞之含義？由該卷錄音帶中均無法索解。斯此，自不足執此即主張作為證明系爭畫作為遺產之證據。㈢綜上，可見原告主張系爭畫作為遺產云云，自無可取。再者，退步言之，縱認該錄音為真正者，然就錄音之內容未有隻字片語明確提及系爭二十六幅畫作，原告之主張要無可採。 被告從未有自認系爭畫作之陳述：原告主張「被告於八十九年三月言詞辯論筆錄曾言『開畫展之事情我有寫過存證信函予原告兄弟姐姐妹，但他們都不理會』，矧被告所言，如其認為該畫做非遺產，自得單獨行使權利，為和在開畫展之前猶須以存證信函通知全體繼承人？可知被告明知系爭畫作為遺產，其所言已符合自認之要件。」一節，其推完全與事實不符，蓋查：㈠民事訴訟法第二百七十九條之自認，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，積極或直接的承認該項事實，或消極的不表示意見（即不爭執），然上開文字並無支隻字片語直接表示系爭畫作為遺產之意思表示，原告任意擴張自認之定義，其所主張要無可採。㈡有關八十九年三月言詞辯論筆錄『開畫展之事情我有寫過存證信函予原告兄弟姐姐妹，但他們都不理會』之記載，顯然為書記官之誤載，蓋被告於開畫展前從未寫存證信函予原告等人，而是被告於系爭畫作遭法院假扣押強制查封後，被告誤信原告於媒體所言欲成立紀念館，發函予原告成立藍蔭鼎基金會（被證十三）之事，原告回函拒絕（被證十四），故而被告所稱之存證信函係指承立藍蔭鼎基金會紀念館一事，書記官顯然為誤載，為求真象，敬請鈞院調閱當日開庭錄音帶，並予更正。 另查原告訴訟代理人葉大殷九十年十一月八日期日當庭稱「另外我們找到原被告母親的生前的一本日誌，我們整理後再提出」等語紀錄在卷（見本院九十年十一月八日期日筆錄第四、五頁），查有關母親之日誌，係母親個人貼身物品，母親平日會將其收藏於斗櫃中，並加以上鎖，他人無法任意取得，倘原告所稱之該日誌為真實者，則原告是以何方法取得？可想而知原告係以不正當方法取得上鎖的母親個人物品，則誰是家中真正的竊賊？而原告所稱有多幅畫為真實的話（此部分有待原告舉證），則能拿到母親日誌的人，同時亦有能力拿走所謂的畫作，豈可誣賴被告。且畫作數量根據原告自西元一九九八年三月五日向民生報透露六百幅到一九九九年九月典藏雜誌之一千二百幅，以致於當庭所陳述之二千幅以倍數成長，足見其所言不實。 退步而言，縱認系爭畫作為被告先父遺產者，系爭畫作亦未協議分割，仍為公同共有之物：㈠民法第一千一百五十一條「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人全部為公同共有。」及第八百三十條「公同共有之關係，自公同共有關係終止或因公同共有物之讓與而消滅。」「公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。」，故如認系爭畫作為先父遺產者（被告否認為遺產），系爭畫作亦未協議分割前為兩造公同共有，而兩造間不論是對於系爭畫作或不動產部分（即鼎廬）從未有過協議分割之合意存在，此業經原告當庭自認在案，如八十九年三月七日子○○筆錄「父親過世後我們兄弟姐妹未對遺留之畫作協議，當時不動產方面已向地政事務所辦理完成名義九分之一權利範圍，因被告一直聯絡不到所有沒有得到被告同意。」、辛○○○「‧‧‧父親遺留之畫作當時沒有要分。」、壬○○○「父親過世當時兄弟姐妹並沒有想要分父親之畫作」等語紀錄在卷可稽，在在足證兩造間對遺產未有任何分割之協議存在，今原告卻主張業經協議分割，原告就該主張負舉證之責。㈡原告主張「不動產部分即坐落台北市○○區○○段二小段四八七、四八八、四八九地號暨地上建築物（建號二○○三八）完成分別共有登記，並載明權利範圍為九分之一（即應有部分），足證全體繼承人就全部遺產已屬分別共有之關係，應無置喙之餘地」云云，惟查；有關藍蔭鼎遺產申報，係僅有子○○、壬○○○、辛○○○、己○○○、癸○○等五人所申報的，至不動產部分所謂終止公同共有關係亦由其五人同意而已，至登記為分別共有則依土地法第三十四條特別法之規定辦理之結果，並無經全體繼承人同意，茲有鈞院向士林地政事務所調閱之其五人所出具之共有型態變更同意書為憑，足證原告主張兩造已達成協議分割一節，顯然不實。㈢綜上以觀，原告所主張的有關藍蔭鼎之遺產未經全體共有人協議分割，殆無庸疑。而按共同繼承之遺產在依法辦理分割前，為各繼承人之公同共有財產，各公同共有人之權利義務及於該公同共有物之全部。公同共有人就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能享有排除他共有人之權利。原告及被告既均為二十六幅畫作共同繼承人之一，而系爭畫作為遺產在未經分割之前，被告當然為系爭二十六幅畫作之公同共有人之一，依上揭說明，被告對系爭畫作的權利義務及於畫作之全部，原告起訴排除被告之權利，依法不合，要無理由。 另原告子○○主張「被告逾越應有部分之範圍使用收益，有越權使用共有物，共得利超過貳仟萬元，依應有部分計，原告可得請求返還貳佰萬元云云。」㈠如前述系爭畫作為被告所有非與原告之物。且系爭畫作並未有提出予歷史博物館參展，茲有國立歷史博物館八十九年二月十五日八九台博展字第○三一七號函已明表示「經查其中並無貴院來函附表所列作品」等語在卷可考，故原告請求不當得利依法無據。㈡查民法第八百十八條之規定，係指適用於分別共有之情形，於公同共有並不適用。退步言之，縱認系爭畫作為遺產者系爭畫作，在原告未證明已分割前，乃屬公同共有物，被告的權利及於公同共有物全部，並無越權之問題。原告主張被告逾越應有部分，與法不合。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。而依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分，不得提起交還自己部分之訴，原告請求返還其應有部分之貳佰萬元，依法無據。㈢按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二七七條定有明文，原告主張被告越權使用共有物，共得超過貳仟萬元一節，被告否認，原告應負舉證之責，查原告起訴狀就其主張並無提出任何證據證明，即空言被告有越權使用公同共有物得利，殊無可採。 原告於假處分聲請及起訴時謂被告將系爭畫作參展後要拿到國外賣，故其所為搶救父親遺作云云，更屬荒誕，蓋系爭畫作既然根本未提出於歷史博物館參展，原告無憑無據下竟誣摘被告參展後要拿到國外賣。該誣指之行逕無非是怕出師無名，而妄加於被告的莫須有之罪名甚明。 系爭畫作為水彩作品，如果保存不當者容易生霉菌，於畫作本體生斑點叢生，而一旦生斑就無法除去或者回復。而系爭畫作卻因原告等利用媒體並無故妄動興訟，強制被告將畫作交出，改由原告之訴訟代理人黃景安律師保管，惟黃景安律師根本毫無畫作保管能力，而系爭畫作因黃景安律師欠缺保存能力致生霉菌，畫作本體斑點叢生，凡此業經台北市立美術館鑑定系爭畫作確因保管不當已生斑，被告實心痛萬分，而原告等仍一付無關緊要，故由原告等所作所為，即可知原告等無理要強奪被告的畫作以便從中牟利而已。又其間被告為避免畫作因保管人之輕忽造成畫作之毀損，一再努力請求執行法院改變保管人，但原告等卻百般阻擾，任由畫作留存不具專業保管人以錯誤方式保管，幸執行法院法官換人，新接案之法官對於畫作藝術之認知及發現原保管人之保管方法不正確下，裁示兩造於國內博物館中挑選適任之保管人，被告於取得台北市立北術館之同意並陳報執行法院，此際原告仍表不同意且不聞不問，亦拒不支付系爭畫作之保險費，被告為保存畫作之完整，只好忍痛繳交每年高達二十萬元保費，而系爭畫作於移交台北市立美術館時，經台北市立美術館鑑定系爭畫作因保管不當作已生斑，被告實心痛萬分，而原告等仍一付無關緊要，可證其等所作所為，僅是要從系爭畫作中去得利而已，並非真心為保存藍蔭鼎之心血結晶而努力。五、九十一年十一月十二日之言詞辯論筆錄第二頁「法官：照片後所示的畫作是否就是山地老婦？被告訴訟代理人廖美智律師：一、是。二、對於該照片何時拍攝的我們並不清楚。」之記載，補充陳述如下： 同一作者就同一題材，經常會有數幅構圖極為類同的畫作，例如世界知名畫家梵谷就曾以同一題材畫了十四幅作品，是為著例。被告先父也不例外，以被告手上的資料來說，在《東亞的近代繪畫─油畫的誕生及其展開》一書第八十九頁，收錄了被告先父的作品〈裡庭〉，其上記載「1928年、水彩，紙、66.5㎝ｘ101 ㎝」（九十一年十一月二十八日答辯（二）狀附件一）；另一畫冊《真善美聖─藍蔭鼎的繪畫世界》第五十七頁則收錄了一作品亦名為（後庭）（57.1ｘ77.9㎝ 1929）（九十一年十一月二十八日答辯（二）狀附件二），兩幅畫作構圖、佈局極盡類似，僅以影本來看幾乎會誤以為是同一幅畫，尤其是在個別來看的情況下，更會認以為是同一作品。是以，縱使原告所呈證三之照片是為「山地老婦」，也未必是系爭二十六幅畫作之「山地老婦」。 縱使是同一幅畫作「山地老婦」，惟該照片所拍攝者是否「山地老婦」原作、或是複製畫，仍有待查證，請命原告舉證。六、原告舉證人鍾淑華以證明系爭畫作為遺產，惟查證人鍾淑華之陳述沒有證據力，一一敘明如下： 鍾淑華稱：「隔年（指六十九年），他太太（指兩造先母）曾經將畫作提供給雄獅美術作為祖父去世週年的紀念‧‧‧」（九十一年八月十三日筆錄第二頁），惟於嗣後稱：「這二家雜誌到鼎廬與祖母接，我當時沒有在場，但是因畫作是祖母在管理，我沒有親見親聞那二家雜誌與祖母接洽」（同日筆錄第四、五頁），亦即提供畫作給雄獅美術的人究竟是誰，證人鍾淑華並不知悉，證人鍾淑華只是因為當時兩造先母亦居住在鼎廬，據而推測畫作由兩造先母保管，再推測刊登之畫作由兩造先母提供。 證人鍾淑華先陳述：「祖父過世後，祖母曾經清點祖父的畫，她有用鉛筆稍微作紀錄，有分門別類將畫作放於畫庫中，並且上鎖，用封條封起來。」（同日筆錄第三頁）惟嗣後被訊問時詳稱：「‧‧清點的時候我不在，只有他的兒女在現場 ‧‧」（同日筆錄第四頁）、「祖母清點畫作的時間我不知道，因我不在場，而我知道這件事，是原告子○○告訴我的‧‧」（同日筆錄第五頁）亦即證人鍾淑華就其所陳述的事項，全未親見親聞，都是聽訴訟當事人即原告子○○說的，並非證人所親見之事實。 就己○○○部分，證人鍾淑華亦陳稱：「（藍巧）後來改名為己○○○，她是藍蔭鼎的長女。我是聽原告子○○說藍巧的名字不好聽，所以後來改名，距現在一年多前，原告子○○告訴我的‧‧因為那時候有藍巧不是己○○○的話語，所以原告子○○告訴我這件事。」（同日筆錄第五頁）即證人鍾淑華是在本件訴訟繫屬後、就當事人之適格乙事有爭執之後，才從原告子○○處得知另有「藍巧」這個人存在，並非原來就有確實的資料使之確認藍巧就是己○○○。原告子○○所稱藍巧就是己○○○乙節，並未舉證。 證人鍾淑華固於九十一年八月十三日庭呈畫作影本二十餘幅，然均係自雄獅美術上影印而得，其又不能證明雄獅美術是自兩造先父藍蔭鼎之「遺產」中翻拍製作成該紀念專刊，是以系爭二十六幅畫作為遺產乙節，原告尚未舉證。 原告以證人鍾淑華之陳述謂八十七年間當時歷史博物館館長黃光男親至鼎盧二樓畫庫挑選畫作‧‧云云，即認足以證明系爭畫作為遺產，惟查證人鍾淑華所陳述之情節只是傳聞證據，非證人所親見、親聞，有鈞院九十一年八月十三日訊問筆錄可稽，其陳述沒有證據力。七、就原告九十一年十月未具日期、九十一年十一月五日先後提出之民事言詞辯論意旨續（一）、（二）狀，答辯如下： 原告主張「本件係分別共有人‧‧」，惟原告既主張本件所請求返還之物為「遺產」（被告否認之），則依其主張，本件所請求返還之物為原告與被告等各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條規定極為簡單明了。原告等主張「本件係分別共有人‧‧」顯與法律規定不符，或是誤解法律規定。 原告再舉最高法院三十三年度上字第五三四二號判例及三十七年上字第六九三九號判例而謂「只要處分行為人（即本件被告）以外之公同共有人全體同意，要非不得由公同共有人中之一人或數人對為處分之行為人提起返還公同共有物之訴訟 ‧‧」實在嚴重扭曲最高法院判例意旨：㈠最高法院三十三年度上字第五三四二號判例係表明「公同共有物之處分及其他之權利行使，‧‧得公同共有人全體之同意時，自亦得由其中一人為之」，即在得公同共有人全體之同意時，非必由共有人全體共同起訴，其前提仍是須得公同共有人全體之同意；三十七年上字第六九三九號判例則謂「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴」，係專對提起物權契約無效之訴而言，並未及於返還共有物予起訴人之訴。㈡對照最高法院三十七年度上字第七三○二號判例：「共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許」，明確宣示部分公同共有人提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許。㈢據上，本件原告起訴請求返還因繼承而得之共有物，依最高法院三十七年度上字第七三○二號判例意旨，為法所不許，應予駁回。 原告舉（八一）廳民一字第○二六九六函覆台高院研究意見，再為其起訴當事人適格問題辯駁，其所引用之司法院意見不能適用於本件：按，原告所引用者係針對「公同共有人對於第三人就共有物為本於所有權之請求‧‧其餘繼承人起訴請求第三人返還公同共有物」之情形，與本件其所主張之「遺產」（否認之）既未被第三人侵奪，原告係起訴主張其部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，與上開司法院表示意見之案例顯然有間。八、就原告九十二年一月三日《民事辯論意旨續（四）狀暨聲請調查證據狀》之指駁： 原告於民國九十二年一月三日繕具《民事辯論意旨續（四）狀暨聲請調查證據狀》遞交鈞院，唯該書狀並未依民事訴訟法第一百十九條規定提出繕本，於法有違，前已異議之。 若鈞院認仍有審酌之必要，預備答辯如下：㈠系爭畫作是在被告占有的情況下被鈞院假處分而為查封，有鈞院查封筆錄可稽，系爭畫作為被告占有之事實，為鈞院於職務上所已知者，依民事訴訟法第二百七十八條第一項規定，無庸舉證。原告竟說被告「未就現在占有之事實證明」，豈不睜著眼睛說瞎話？㈡原告提出《證物九》，否認其真正。按，其上載明攝影人為「王效祖」，亦即原告所述提供作品人、是否拍攝原作等，應只有「王效祖」是在現場親見親聞之人，然出具《證物九》為「雄獅圖書股份有限公司」，其未曾親見親聞，所作陳述，顯非事實，無證據力㈢原告一次於書狀中，以「強佔」、「侵入」等損害被告名譽之文字，誣衊被告，且其等所引用典藏雜誌之文字，只能證人施翠峰說過被告賣畫之事，與原告應舉證者-系爭畫作是否為遺產？為截然不同的二件事，原告之《民事辯論意旨續（四）狀暨聲請調查證據狀》所述，顯然只是為了混淆法院、拖延訴訟，懇請鑒察，勿使得逞。九、系爭畫作從八十七年遭原告等不當假處分至今，已近四年，原告等對於保存系爭畫作之保險費（寄放台北市立美術館）根本拒絕負擔，皆由被告一人獨力負擔，前二年被告所繳付之保費已高達新台幣三十五萬元之多，而第三年之保費十三萬多元於民國九十一年二月間又即將收取，原告等人仍一本初衷，只看權利不要義務，拒絕負擔第三年保費。由上所述，誰才是真心照顧父親心血結晶，誰僅是要財產，不言而諭。另查於告一再空言主張系爭畫作係遺產，業經被告否認在案，然就系爭畫作是否屬於遺產一節，原告迄今仍無法提出直接證明證明之，依法原告之主張殊無理由，敬請　鈞院盡速駁回原告之訴。肆、證物：提出本院民事執行處八十八年十一月二十九日通知暨附件、典藏雜誌一九九九年九月號第一一四頁、原告申辦繼承登記案之原始資料、丑○○戶籍登記謄本、公示送達報紙、藍蔭鼎除戶戶籍登記謄本、己○○○戶籍登記謄本、土地登記申請書、丑○○致被告信函及信封、財團法人藍蔭鼎藝術基金會會議紀錄及印鑑、部分原告五人所出具之共有型態變更同意書、國立歷史博物館八十九年二月十五日八九台博展字第○三一七號函、八十八年三月十二日台北杭南郵局第九○ 一號存證信函、八十八年三月十五日台北五二支局第九八號存證信函、《東亞的近代繪畫-油畫的誕生及其展開》第八十九頁、《真善美聖-藍蔭鼎的繪畫世界》第五十七頁。丙、本院依職權向台北市士林地政事務所函查台北市○○區○○段二小段二○○三八建號及四八九地號所有權登記資料；向國立歷史博物館函查藍蔭鼎畫作之展覽情形；向台北市立美術館函查系爭畫作之交易價格；依原告聲請向財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定系爭畫作之交易價格；向台北市北投戶政事務所函查「藍巧」與「己○○○」是否同一人之資料；向國立故宮博物院函查藍蔭鼎畫作之展覽情況。理由甲、程序方面一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：一、被告同意者。‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第三款及第二項分別定有明文。經查，本件原告子○○起訴時，關於畫作返還之聲明，係請求被告應將系爭畫作返還予原告及其餘共有人。嗣於八十九年五月十二日具狀追加其餘原告，並將該聲明變更為「被告應將系爭畫作返還予原告」，而被告並未表示異議，且已於九十年六月七日為本案之言詞辯論。原告藍秀美、癸○○、甲○○、丙○○、己○○ ○、子○○，嗣於九十一年七月九日另當庭表示將聲明，變更為「被告應將系爭畫作返還予原告及其他全體共有人」，復於九十一年八月十三日再將該聲明變更為如原告聲明第一項所示，核其追加其餘原告及變更應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。二、原告辛○○○於起訴後於九十年十二月十六日死亡，而其繼承人黃惠銘於九十一年五月二十二日聲明承受訴訟，以及繼承人庚○○於九十一年七月九日本院訊問時當庭表示承受訴訟，查於法尚無不合，自應准許，先予敘明。三、關於原告卯○○、丑○○確實有委任原告子○○處理本件遺產事宜等情，業據證人黃景安律師證稱：「我在辦理假處分事件的時候，有看過原告卯○○、原告丑 ○○，他們是本人親自簽立委任契約的，而原告丑○○本來是在丹麥，後來回來，親自到我這裡簽委任契約，委任事項是有關於藍蔭鼎的遺畫的假處分、遺產事宜，直到終結為止。」、「我提出的委任契約上，原告丑○○、原告卯○○的印章確實是他們簽章沒有錯，他們在我事務所有表示他們的事情都由大哥原告子○ ○來處理，有事情的話就找原告子○○，原告子○○可以代表他們。」等語（見九十年十一月八日言詞辯論筆錄第二頁）詳確，故本件原告子○○於八十九年五月十一日提出原告卯○○、丑○○委任子○○擔任本件事件委任人之委任狀後，復於同月十二日由原告子○○原原委任之訴訟代理人葉大殷律師具狀提起追加之訴，亦應認葉大殷律師有代理提起本件訴訟之權限。四、另關於「藍巧」是否即「己○○○」乙節，依台北市北投區戶政事務所函覆之「藍巧」戶籍登記申請書均記載「藍巧」出生年月日為：「十年十二月三十一日」，而戶政機關登載之戶籍謄本卻登記「藍巧」出生年月日為：「十年十一月三十一日」，兩者並不相同，惟兩者之稱謂均記載「父：藍蔭鼎；母：藍吳玉霞」、「出生別（稱謂）：長女」。而依卷附之原告己○○○之戶籍謄本上登記之出生年月日為：「十年十二月三十日」，然出生別（稱謂）亦是藍蔭鼎之「長女」，生母為「藍吳玉霞」。本院審酌「藍巧」之戶籍登記申請書與戶政機關登載之戶籍謄本上關於出生年月日已有不同，顯見當時登記尚非嚴謹，惟參照「藍巧」與原告己○○○之戶籍登記上父母姓名均是「父：藍蔭鼎；母：藍吳玉霞」、出生別（稱謂）均是「長女」，衡諸常情，相同之父母實不可能於相隔一個月或一天有二名「長女」，因此依二份戶籍謄本之記載，在無其他證據推翻下，應可推知長女「藍巧」與「己○○○」係同一人。次依台北市士林地政事務所函覆之繼承系統表及戶籍謄本記載，藍蔭鼎之繼承人有原告子○○、丑○○、徐藍雅清、壬 ○○○、辛○○○、己○○○、卯○○、癸○○及寅○○等九人，而其中繼承人徐藍雅清於起訴前死亡，辛○○○於起訴後已死亡，分別由甲○○、丙○○、丁 ○○、乙○○擔任原告，以及由黃惠銘、庚○○承受訴訟等情，被告均不爭執，則原告十二人提起本件訴訟，提起本件訴訟其當事人適格尚無欠缺。乙、實體方面：一、本件原告起訴主張：原告之被繼承人藍蔭鼎育有四男五女，過世後所有遺產均應由其配偶藍吳玉霞及所有子女繼承。藍蔭鼎先生過世後留有不動產及畫作等，此等遺產為前述繼承人所繼承而共有，藍吳玉霞過世後，則由全體子女共同繼承而共有，繼承人中有死亡者，則由其他繼承人繼承。惟畫作中關於系爭畫作部分全為被告一人占有，迄不交出，因前述遺產中不動產部分已為分別共有之登記，爰依分別共有物遭共有人中一人侵奪共有畫作之法律關係，以及法院若認為系爭畫作仍屬公同共有，仍訴請被告應將系爭畫作返還予原告。又被告占有全部畫作，並提供予各機構展覽，所得報酬則獨占，顯已越其應有部分行使所有權，共得利超過二千萬元，依應有部分計，原告子○○可得請求被告返還其應得之利益，該利益可從被告擅自取出畫作賣給「東之畫廊」二十八幅，每幅最低估價一百萬元，二十八幅至少得利二千八百萬元；又被告自兩造母親過世後，陸陸續績將畫作交給拍賣公司拍賣，拍賣收益預估最少有二千萬元以上；另被告曾提供畫作在歷史博物館舉辦展覽會，期間出售畫冊複印圖等等的版稅、佣金，得利預估最少在八百萬元以上，原告子○○請求被告返還利得二百萬元，顯未超過依原告子○○ 應有部份計算所應分得之款項。次按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。系爭畫作原告子○○為共有人之一，被告擅自將之提供展覽並出版畫冊得利，此事實原告已盡舉證責任，由於原告可得請求者為多少，係繫於被告獲利多少，其利得多少必須依其花費成本及出售數量而得，此等資料均由被告掌握，就此被告本有提出義務，就此事實，原告無從知曉，欲原告證明損害數額，顯有重大困難，懇請鈞院依上述規定為審酌等語。二、被告則略以：原告未就系爭畫作為遺產之事實負舉證責任，其請求被告返還畫作自無理由；縱令系爭畫作為遺產，亦屬兩造公同共有，則被告對系爭畫作的權利義務亦及於畫作之全部，原告起訴聲明請求系爭畫作返還原告，已排除被告之權利，依法不合，要無理由。此外，原告子○○主張「被告逾越應有部分之範圍使用收益，有越權使用共有物，共得利超過二千萬元，依應有部分計，原告可得請求返還貳佰萬元云云。」，但如系爭畫作為遺產，因屬兩造公同共有，並無應有部分，不得請求返還其應有部分之二百萬元，又被告否認使用系爭畫作有共得超過二千萬元等情，則原告子○○自應就此部分負舉證之責，原告既未提出任何證據證明被告受有利益，即空言被告有越權使用公同共有物得利，殊無可採等語資為抗辯。三、按原告起訴依據公同共有或分別共有之法律關係主張被告應返還系爭畫作予原告（第一項聲明），經本院向原告行使闡明權詢問依其訴訟標的，其聲明是否仍如訴之聲明第一項所示，而原告分別表示「不管依據分別共有或公同共有，聲明都是如此。」（見九十二年五月六日言詞辯論筆錄第五頁）、「聲明表示返還予原告，是因為除了被告以外的共有人都已列為原告。」（見九十二年五月二十九日之言詞辯論筆錄第三頁）等語。惟按「共同繼承之遺產在分割以前，應為各繼承人公同共有，如公同共有人中之一人或數人，以其他公同共有人處分公同共有物為無效，對於主張因處分而取得權利之人，雖非不可提起確認該物仍屬公同共有人全體所有之訴，但提起確認自己部分公同共有權存在或交還自己部分之訴，則為法所不許。」、「各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回。」有最高法院三十七年上字第七三○二號、三十七年上字第六七○三號可以參照，因此姑不論原告主張公同共有或分別共有之請求權基礎是否成立，其所為「請求被告返還系爭畫作予原告」之聲明即有違前開判例之意旨，不能認為有理由，應予駁回。四、次按原告子○○另請求被告應給付伊就系爭畫作提供展覽並出版畫冊所獲得之利益二千萬元中之二百萬元及法定遲延利息，其係基於分別共有人逾越其應有部分之範圍使用收益時，其超過利益屬於不當得利之訴訟標的法律關係。按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條固定有明文，而民事訴訟法第二百二十二條第二項雖亦規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。惟不當得利返還請求權，以受請求人受有利益致請求權人受損害為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就此部份之事實負舉證責任。本件原告子○○固主張被告擅自取出畫作賣給「東之畫廊」二十八幅，每幅最低估價一百萬元，二十八幅至少得利二千八百萬元，又被告自兩造母親過世後，陸陸續續將畫作交給拍賣公司拍賣，拍賣收益預估最少有二千萬元以上，另被告曾提供畫作在歷史博物館舉辦展覽會，期間出售畫冊複印圖等等的版稅、佣金，得利預估最少在八百萬元以上，原告子○○僅請求被告返還利得二百萬元云云，惟原告子○○迄至本件辯論終結前，並未提出任何證據足以證明被告確實有出賣或拍賣屬於兩造繼承之畫作，以及被告有就系爭畫作於展覽會期間有出售畫冊複印圖等等獲得版稅與佣金等利益之情形，原告子○○既未舉證被告受有利益而致其受有損害，從而，法院自無從依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定審酌其損害之數額，因此，原告子○ ○此部份之請求也不能認為有理由，亦應予駁回。五、綜上所述，原告之訴均無理由，均應予以駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，均應併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　三十一　　日臺灣士林地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　林政佑右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　　六　　　日 ~B法院書記官　周霙蘭

臺灣士林地方法院八十八年家訴字第三二號

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