臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一九九號

臺灣士林地方法院民事判決　八十九年度訴字第一九九號

原告

豐乾電子有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳肇熙律師

被告

娛康電子科技有限公司 設台北縣汐止鎮○○街一六一號二樓

法定代理人

甲○○ 住同右

訴訟代理人

莊國明律師

複代理人

劉懷先律師

右當事人間請求返還定金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百萬元及自八十九年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於民國八十八年一月七日訂立合約書，原告提供製作軟體之內容委託被告開發設計、製作三套程式軟體及ＩＣ板交付原告，總開發金額為新台幣（下同）七十五萬元，三套程式軟體包括：台灣評鑑程式（Ａ─ＲＯＭ）、大陸營業程式（Ｂ─ＲＯＭ）、台灣營業程式（Ｃ─ＲＯＭ）及易中難三程式必須與主機板ＩＣ板相容，並約定價金分三期付清，被告應於簽約日期後七十五日內完成開發設計，如無法如期完成，須於二十日前提出書面報告，經原告同意後，雙方再預定延長日期，若被告未如期提出報告或未如期完成，應以定金二倍金額賠償原告，有合約可稽。

（二）兩造訂約後，原告已依約先後於八十八年一月二十六日、同年三月二十三日各付被告二十五萬元，惟被告迄今仍未依約如期完成提供三套完整程式及ＩＣ板與原告，期間原告傳真催請履約近五十次，並於八十八年十一月十日以郵局存證信函催告，再限期四十五日，被告依舊拒不履約，爰表示於本訴狀繕本送達之日解除兩造所訂之上開合約。

（三）兩造於八十八年一月七日簽訂合約書，被告原應於七十五日內完成，惟其一再遲延，原告已於八十八年十一月十日催告履行再限四十五日完成交件，被告亦不履行，嗣經原告起訴請求給付一百萬元並解除契約，原告請求之依據如下：

１、原告依合約第二條第一項交付二十五萬元，係屬定金，因可歸責於被告而解除契約，依民法第二百四十九條第三款契約因可歸責於受定金之當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受領之定金，故此部分為五十萬元。

２、被告復於八十八年三月廿三日收取原告給付之廿五萬元，兩造契約既經解除，自有回復原狀義務，依民法第二百五十九條第一款之規定，被告自應返還之，此部分為二十五萬元。

３、依上開合約書第七條約定：「倘若乙方無法依照甲方的內容開發設計或沒有開發成功時，乙方須依照訂金二倍金額賠償給甲方」，此種明定訂金二倍金額，即屬懲罰性質之違約金（嗣改稱若被告堅持係屬損害賠償額預定之違約金，原告亦無意見），被告既未依約履行開發設計完成，即屬違約，本應給付定金二倍即五十萬元之違約金，原告請求二十五萬元，自無過高情事。以上合計一百萬元，被告自應給付原告，爰提起本訴，並願供擔保，請准宣告假執行。

（四）對被告陳述之抗辯：

１、被告主張原告准許其延長完成時日云云，原告否認之，且依兩造之上開合約書第六條規定：「如無法如期完成時，乙方須於二十天前提出書面報告，經原告同意後，可依雙方議定的日期延長之」。被告既未舉證其所提出之出面報告，又無雙方同意延長之日期，以實其說，何況，原告於歷近五十次之傳真催告，未獲被告任何反應，於八十八年十一月十日以郵局存証信函再度催告，限期四十五日完成，被告依然拒不履約，未交付合約書所約定之軟體及ＩＣ板，原告以起訴狀繕本送達日為解約之意思表示，於法自無不合。

２、被告又主張，原告最初提供予被告供測試用之機器及五金馬達（僅一組）均為日本產製，然原告於八十八年五月中旬，將測試所須之五金馬達取回，原告再交付者係屬台灣仿造之鐵件組合，致測試無法如日本原廠之五金馬達順利，又原告取回之日本五金馬達係遲至一個月後，始交付予被告，顯見取回五金馬達之舉，對於被告之開發設計造成了鉅大之不利影響，系爭開發設計之遲延，原告亦與有過失云云，顯屬推卸責任之詞，蓋：被告就其無法測試情事，從未告知原告，原告本即交付二組五金馬達，嗣雖曾取回一組，但亦不影響其工作之進行，何況取回之五金馬達僅數日期間，即再交付被告。縱然如被告所言，原告取回之五金馬達於八十八年六月間，始交付被告，自六月份開始計算七十五日時間，至遲於八十八年九月底，即可完成，而原告於八十八年十一月十日以郵局存証信函催告並再限四十五日期間，被告並無隻字片語回覆，甚而置之不理，足見所謂影響其工作之進行，實非事實。

３、另被告主張因九二一地震，其己完成部分機件損壞，且因採分區限電措施，由於通知限電與實際停電時間不符，導致其無法預作準備，開發之程式，亦因突然停電，而肇致更大損失。被告被迫無奈停工二個多月，此為原告所明知，足見系爭開發設計之遲延，係屬不可歸責於被告之事由云云，但查原告八十八年九月二十三日傳真函件，僅係被告電話中告知：今天停電而已，其後原告以多次電話連絡與傳真，其於八十八年十月四日尚在電話中稱進度要問工程師，並未談及停電之事，顯見所謂停電已非事實，其稱停工二個多月，益見被告假地震之災害（九二一地震之災害，屬台中縣市、南投縣，人盡皆知台北汐止何災之有？）推諉責任。

４、被告主張本件開發時，確遭無法預期之困難，經雙方口頭協議後，准許被告延長完成時日，系爭開發設計之遲延，顯屬不可歸責於被告之事由云云，原告絕未有同意延長完成時日，被告亦未舉証，以實其說，何況，原告近五十次之傳真，亦未提及有同意其於何時完成之情事，而係再次詢問何時完成，顯見所謂「口頭協議，准許被告延長完成時日」，非屬事實，何況被告從未告知其如何遭遇無法預期之困難，從而被告飾詞卸責，益足證明。故原告依約行使權利解除契約，自非權利濫用，更無違反誠信原則。

５、被告主張原告已對系爭設計完成著作後商標專利之申請云云，原告否認之，原告公司產品一律登記著作、及商標專利，係指原告公司之其他產品而言，本件委託被告開發設計之產品，既未完成，而被告又遲不完成，原告如何具備說明書、必要圖式及宣誓書向專利專責機關申請？被告指鹿為馬，用心可知。

６、被告於八十九年五月二十三日答辯狀中，稱被告於原告數次同意延展完成時日之情況下，再度投入更多之金錢與人力於系爭開發設計上，現已幾近完成，並附照片等情，原告否認數度同意延展完成時日，且被告所謂幾近完成，非屬實在，蓋該等照片，並未有ＩＣ板（軟體）、ＰＣ板（線路）部分完成之情形，其魚目混珠，益見被告於受託開發設計迄今，並無為履行之誠意與行為。被告就其受託之系爭開發設計，謂如今已幾近完成，鈞院於八十九年五月卅日準備程序囑雙方尋求可為和解之方案，被告囑由其訴代提出和解書擬稿，竟又以和解日起六十日內完成，足見被告所謂幾近完成之說，誠欺人之談。

７、原告自委託被告開發設計系爭軟體及ＩＣ板後，原認被告必能依約完成，原告即購買應有之設備，現均推置於倉庫內，所受之損失至鉅，且其間被告並告之原告可以刊登銷售之活動，故而原告始有刊登廣告，實則該廣告之機器，尚未有被告受託開發之軟體，然因廣告之刊登，又接受客戶訂單，因遲遲無法交貨，而失商機，並造成原告商譽形象受損，是被告謂原告無何損失且無不利益，實屬信口雌黃。

三、證據：提出合約書影本一件、八十八年十一月十日存證信函影本一份、傳真函影本四十八件、訂購單影本九件（含照片）、買賣合約影本二份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

二、陳述：

（一）原告不得解除契約：

１、原告同意延展系爭開發設計之完成時日：按系爭開發設計完成所須之時日，因個案開發時所遭遇問題之困難度不同，而無法作一確切之認定，故合約方有雙方議定延長日期之規定，又本件被告於開發時，遭遇無法預期之困難，經雙方口頭協議後，准許被告延長完成時日，又被告雖以口頭之方式向原告請求協議延展完成開發設計之時日，然原告既同意被告之口頭要求，此由原告所提之傳真文件可看出雙方曾多次協議延展時日，尤其原告於八十八年十一月一日傳真予被告之文件中更明確表示：「．．．前幾天說明在十月三十一日月底肯定要把帽子這些工作完成給我公司，我真是感謝萬分，今天十一月一日，我公司一直在等吳兄．．．」云云（參原告所提附件一），顯見原告已與被告協議就系爭開發設計之完成時日予以延展。原告既同意在先，嗣後竟以被告未提出書面報告，而欲推翻其同意被告延展系爭開發設計完成時日之意思表示，顯無理由。次按系爭合約於八十八年一月七日簽訂，依第六條約定，系爭開發設計原應於簽約日期後七十五日內完成，即須於同年三月二十三日完成，然期間因可歸責於原告及其他不可抗力之因素（理由敘述如後），致系爭開發設計無法如期完成，原告亦知此情，方才一再同意延展完成時日，此由原告於原約所預定系爭開發設計之完成時日即八十八年三月二十三日始支付第二筆款項，即可得知，原告抗辯其未同意延展一事，顯與實情有違。末按原告若未同意延展系爭開發設計之完成時日，則被告豈會於合約書原訂之期限過後，仍投入大量之金錢及人力於不屬於其所有之設計上，又原告豈會遲至八十八年十一月十日始發存證信函予被告。綜上所陳，在在均足證明原告同意被告以口頭所要求延展系爭開發設計之完成時日甚明，原告既同意延展系爭開發設計之完成時日，自不得以被告未於原合約所約定之時日完成系爭工程而解除契約。

２、退步言之，縱認被告確屬遲延給付，然遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第二百三十二條定有明文，則本件開發設計之遲延給付，對於原告而言，並無不利益，原告自不得拒絕被告之給付：原告稱其已購置系爭產品之其他配件一事，果屬實在，依上列金額並非少數，且遠高於被告依約可得之價款，為避免系爭配件白白浪費，則遲延後之給付，對原告而言，仍有利益存在。又原告堅持拒絕被告給付之唯一理由，為「商機已失」，然其迄今無法舉證以實其說，顯係出於虛構。

（二）原告主張解除合約，顯違誠實及信用原則，並有權利濫用之嫌：

１、被告於原告數次同意延展完成時日之情況下，再度投入更多之金錢與人力於系爭開發設計上，現已幾近完成，若原告可逕自解約，則被告將受有鉅大之損害。

２、系爭開發設計係因可歸責於原告及不可歸責於被告之事由而未能如期完成：查原告最初提供予被告之供測試之機器及五金馬達（僅一組）均為日本產製，然原告於八十八年五月中旬，將測試所須之五金馬達取回，此為原告所不否認，然被告卻因此無法作測試，造成進度落後，雖其後原告再交付被告另一組之五金馬達，然原告所再交付者係屬台灣仿造之鐵件組合，被告耗時近半月，才將零件更換完成可供測試日本機器之用，然其畢竟屬仿製品，致測試無法如日本原廠之五金馬達如此順利，又上述原告所取回之日本製五金馬達係遲至一個月後始再交付予被告，顯見原告取回五金馬達之舉，對於被告之開發設計造成了鉅大之不利影響，系爭開發設計之遲延，原告亦予有過失。雖原告嗣後辯稱：「．．．被告就其無法測試情事，從未告知原告．．．」及「．．．原告本即交付二組五金馬達．．．」等語，然查本件開發設計，需以五金馬達做測試，此所以原告於最初即提供被告一組五金馬達，顯見若無五金馬達之配合，開發設計必遭停滯；又原告最初提供予被告之供測試之機器為日本產製，原告嗣後提供之台灣仿製品，無法與日本產製機器做完滿之配合，全賴被告耗時近半月，才將零件更換完成可供測試日本機器之用，且其畢竟屬仿製品，測試無法如日本原廠之五金馬達如此順利，若台灣仿造之鐵件組合與日本製五金馬達具同樣之功能，何以原告最初提供予被告者為日本產製之五金馬達？且於取回上述五金馬達後，既已交付具同樣功能之台灣仿製品，何以一個月後，又將前已取回之日本產製五金馬達交還予被告？由此可知，原告稱被告就其無法測試情事，從未告知原告云云，顯與實情不符。次查被告在做此開發設計時，須使用電腦及大量之電力，然於八十八年九月，遭逢不可預期九二一地震之天災，非但使被告已完成之部分機件損壞，亦因長時間之停電，導致被告無法進行開發，其後採行分區限電之措施，被告亦嘗試繼續進行開發，然因通知限電之時間常與實際停電之時間不符，導致被告無法預作準備，被告所開發之程式亦因突然停電而肇致更大之損害，被告迫於無奈而停工近二個多月，此亦為原告所明知見原告所提八十八年九月二十三日傳真函件），足見系爭開發設計之遲延，係屬不可歸責於被告之事由。雖原告嗣後辯稱被告以電話與其聯絡時，並未談及停電之事，顯見所謂停電已非事實，被告係假地震之災害，推諉責任等語，然查九二一地震之天災，全省均受波及，而台中縣市及南投縣為受災最嚴重之地區，然並非僅該等地區受有損害矣，如台北市亦有房屋倒塌。原告稱九二一地震之災害，屬台中縣市及南投縣，顯然與眾所周知之事實相違；又九二一地震之天災，台灣全省災情慘重，除受災最嚴重之地區全無電力外，其餘地區亦實施輪流限電，此為眾所周知之事，原即不待告知，遑論被告早已告知原告，足見原告所言，均為其卸責之詞，不足採信。末查系爭開發設計完成所須之時日，因個案開發時所遭遇問題之困難度不同，而無法作一確切之認定，故合約方有雙方議定延長日期之規定，又本件被告於開發時，確遭遇無法預期之困難，經雙方口頭協議後，准許被告延長完成時日，則系爭開發設計之遲延，顯屬不可歸責於被告之事由甚明。綜上所陳，系爭開發設計係因可歸責於原告及不可歸責於被告之事由而未能如期完成，遑論原告已同意被告以口頭報告方式所為延展系爭開發設計完成時日之請求；縱認原告未同意，然綜前所述，原告藉詞拒絕，其行為亦有權利濫用，違反誠信原則甚明。

３、系爭開發設計之遲延給付，對於原告而言並無不利益；反之，若解除契約，非但對被告造成鉅大之損害，對原告而言，亦有不利益：原告已對系爭設計完成著作及商標專利之申請：依原告所刊登之廣告，其左方載明：「本公司產品一律登記著作及商標專利．．．」，而其下方載明：「本產品為迎合千禧年娛樂市場需求，特別精心研究設計改良的新機種，敬請認明由豐乾公司所生產的機器．．．」，其意顯然指該產品（即跳舞的帽子）為原告公司之產品，且原告已對系爭設計完成著作及商標專利之申請甚明。另依現行專利法第二十二條之規定：「申請發明專利，由專利申請權人備具申請書、說明書、必要圖式及宣誓書，向專利專責機關申請之。」即申請專利並不須提出模型或樣品，原告以被告之開發設計並未完成，致其無法提供完整之機器以為相關著作、商標及專利等申請之抗辯，顯然無稽。況若原告未為著作、商標及專利等申請，其怎敢於廣告上刊登涉及「消費者保護法之不實廣告及刑法之詐欺罪」之聲明啟事，其為原告卸責之詞甚明。再查系爭合約書第二條第二項規定：「第二次付款日期；乙方（即被告）應提供所有設計圖及相關資料給甲方（指原告）參考，經甲方同意後，再付總金額的三分之一給乙方」，經查原告已依約給付被告第二筆款，顯然原告已同意被告所提供之設計圖及相關資料，另參酌現行專利法第二十二條之規定及原告所刊登之廣告，原告顯已對系爭設計完成著作及商標專利之申請，若原告可逕自解約，則被告將受有雙重之鉅大損害。又系爭廣告係原告自行刊登，被告從未知會原告刊登，且爭開發設計確已幾近完成，被告業已提出照片證明被告所言，絕非虛假。且原告明白表示，無論被告何時完成系爭設計，均拒絕被告之給付，足見原告係一開始即不願和解，且其故將被告所提之和解書擬稿呈院，欲造成被告不願和解之假象以影響鈞院之心證，原告之行為顯違誠信原則。被告所稱「失商機」，依其意似指其接受客戶訂單，因遲遲無法交貨一事，然依原告所提出八十八年十月十二日之傳真函件自承：「．．．現在市場反應的狀況，大家都知道我司還無法生產出品．．．甚至連大陸那邊的同行都知道．．．」，則系爭機器尚未完成一事，眾所皆知，則是否果有客戶與原告訂約？原告之商譽是否確有受損？均另人難以置信，原告迄今對此並無法提出證明，顯然原告所言，係出於虛構。又原告雖提出數紙單據，然其並未證明該等配件是否確屬系爭產品所需，即不得以此作為其受有損害之證明；況其中甚多配件為重複訂購，例如同樣型號、品名、數量及單價之配件，於八十八年一月二十七日向新永和股份有限公司訂購後，於同年三月二十二日，又再向該公司訂購，另湧鑫工業有限公司所出貨之同步馬達，亦同上情（參見原告八十八年七月七日所遞辯論意旨狀附件二），則原告所提之單據，是否確為其因本件開發設計所需之配件？是否有重複訂購？是否真實？均另人生疑。又縱認屬實，然上列金額並非少數，且遠高於被告依約可得之價款，為避免系爭配件白白浪費，則遲延後之給付，對原告而言，仍有利益存在，何以原告堅持不提出和解方案與被告和解？何以原告要擴大自己之損失？誠屬可疑。若原告係因其購置之此等配件仍可用於其他之機器上，則原告稱其受有損害一事，亦屬虛妄。綜上所陳，為兼顧雙方之利益及符合誠實信用、經濟上最大效益原則，原告應不得拒絕被告之給付。

（三）退萬步言，縱　鈞院認原告得行使解除權，然其亦不得請求違約金：

１、系爭合約書第六條規定：「乙方（即被告）應於簽約日期後七十五天內，完成開發設計，如無法如期完成，乙方須於二十天前提出書面報告，經甲方（即原告）同意後，可依雙方議定的日期延長之，倘若乙方沒有如期提出報告或如期完成時，乙方應以訂金的二倍賠償給甲方」，核其性質應屬損害賠償之預定：

（１）查所謂懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定，有最高法院七十年台上字第四七八二號民事判決可參。

（２）次查最高法院七十一年度台上字第二０六三號民事判決更認若兩造未訂定為懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項前段之規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額。

（３）再查違約金如為懲罰性之性質，當事人除請求違約金外，尚得請求賠償其他之損害。本件契約並無「並負賠償其他之損失」之約定，其屬損害賠償之預定甚明。

（４）末查違約金本應推定為損害賠償之預約，在當事人意思不明時，亦同，且不得請求遲延利息，有最高法院十九年上字第一五五四號判例、統字第一七八八號解釋可參，故本件縱認契約規定不明，亦應推定為損害賠償之預約甚明

２、按違約金本應推定為損害賠償之預約；又違約金為損害賠償之預定時，如無損害，不得請求，有最高法院十九年上字第一五五四號判例及十二年上字第一五二二號判決可參，原告泛稱因被告之違約，導致其違約與商譽形象受損云云，然查依原告所提出八十八年十月十二日之傳真函件自承：「．．．現在市場反應的狀況，大家都知道我司還無法生產出品．．．甚至連大陸那邊的同行都知道．．．」，則系爭機器尚未完成一事，眾所週知，則是否果有客戶與原告訂約？原告之商譽是否確有受損？均令人難以置信，原告迄今無法舉證以實其說，顯係出於虛構；退萬步言，縱認原告確受有上述損害，然其亦因原告明知系爭機器尚未完成，仍草率刊登廣告所肇致，即原告係因可歸責於己之事由而受有上述之損害，與被告無涉。又其所謂購置之其他配件，又可用於其他之機器上，原告並無損害，其不可請求違約金甚明。

３、縱認原告所購置其他配件之花費屬原告所受之損害，然關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，有最高法院十九年上字第一五五四號判例可參，遑論系爭開發設計係因可歸責於原告及不可歸責於被告之事由而未能如期完成，且上述損失係因原告堅持不提出和解方案與被告和解而肇致，又被告因原告解約，而受有雙重之鉅大損害，鈞院自應斟酌此客觀事實而酌減違約金。

三、證據：提出快遞托運契約影本一件、跳舞的帽子聲明啟事影本一件、支票影本一件、照片二十八幀為證。

理由

一、原告主張兩造於八十八年一月七日訂立合約書，由原告提供製作軟體之內容，委託被告開發設計、製作三套程式軟體及ＩＣ板，總開發金額為七十五萬元，並約定價金分三期付清，被告應於簽約日期後七十五日內完成開發設計，如無法如期完成，須於二十日前提出書面報告，經原告同意後，雙方再預定延長日期，若被告未如期提出報告或未如期完成，應以定金二倍金額賠償原告。嗣原告依約於八十八年一月二十六日、同年三月二十三日各給付被告二十五萬元，惟被告迄今仍未依約完成程式，原告經多次請求，被告均未依約履行，故原告於八十八年十一月十日以郵局存證信函，再限期四十五日，催告被告履行契約，詎被告屆期仍未履約，爰以本訴狀繕本送達之日解除兩造所訂之上開合約。前開合約既經解除，原告依民法第二百四十九條第三款規定，請求被告返還其所受二十五萬元定金之二倍，即五十萬元；另被告於八十八年三月廿三日收取原告給付之廿五萬元，被告於契約解除後自有回復原狀義務，依民法第二百五十九條第一款之規定，被告自應返還該二十五萬元；且依上開合約書第六、七條有關違約金之約定，請求被告給付違約金二十五萬元。共計起訴請求被告給付一百萬元。

二、被告則以本件程式設計，係因原告取回測試用之五金馬達之可歸責於原告之事由，及遭遇九二一地震後因停電而停工等不可抗力因素，以致不能如期完成，而原告因知上情，故亦同意展延原定完成期限，故自不得謂被告遲延給付。且系爭程式已幾近完成階段，縱認係屬遲延後之給付，然對原告而言，非無利益，故原告不得拒絕給付，且依兩造合約第六條有關違約金之約定，應認係損害賠償之預定，而非懲罰性之違約金，若原告並無損害，仍不得請求，本件原告僅主張商機已失，而未舉證確有損害，自不得依合約規定請求違約金，若認原告依合約得請求系爭違約金，亦認約定之違約金過高，應予酌減等語置辯。

三、經查，本件原告起訴主張被告未於約定之期限內（即簽約日後七十五日），完成程式設計交付原告，原告經多次催促被告交付，並定期催告後，被告仍未履約之事實，已據原告提出合約書、往來傳真函、及存證信函等件為證，被告亦不否認前開文件之真正，惟辯稱原告同意展延完工時限云云，然查，依兩造合約第六條之規定，「．．．如設計無法如期完成，乙方（即被告）須於二十天前提出書面報告，經甲方（即原告）同意後，可依雙方議定的之日期延長之．．．」，本件被告並未提出如前開合約約定之書面報告，且原告否認曾口頭同意延期之事實，另據原告提出之傳真文件內容以觀，均僅係向被告查詢設計進行進度或催促被告完工之通知，尚難佐為原告曾同意展延完成時限之證據，而被告雖辯稱設計進度因原告中途取回測試所用五金馬達及遭逢九二一地震等因素，以致無法如期完成云云，然依被告主張，原告係於八十八年五月間取回測試用之五金馬達，此亦有被告所提出之快遞托運契約可憑，而系爭合約早於八十八年一月七日即已簽訂，而被告依合約第六條，本應於簽約日後七十五日內完成開發設計，故依約被告早應於八十八年五月前完成本件軟體之設計，更遑論嗣後發生之九二一地震，是被告抗辯其給付遲延係有可歸責於原告之事由及不可抗力之因素，顯難採信，故原告之主張，堪信為真實。

四、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百五十四條定有明文，本件被告因遲延給付，經原告於八十八年十一月十日以存證信函催告，並限被告於四十五日內給付，經核原契約履約期限為七十五日，原告所定催告期限，應屬合理，故被告經催告屆期仍未給付，依前開法條，原告自得解除契約。

五、原告於解除契約後，得向被告請求給付之項目及數額，茲分述如下：

（一）加倍返還被告所受定金二十五萬元，合計五十萬元部分：按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祗於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延，即難謂有該條款之適用。此有最高法院七十一年度台上字第二九九二號判例要旨足資參照。而所謂不能，係指依社會一般觀念已不能履行者而言，至於債務人不為履行或履行困難，均非所謂不能履行。本件被告陳稱系爭設計已近完成，係恐原告拒絕受領，為避免損失，故未再繼續進行，而原告亦未舉證證明被告確實不能履行，尚難以被告遲延履行，而推認本件給付已達客觀上不能履行之程度，故揆諸前揭判例要旨，原告請求加倍返還定金即屬無據，然原告仍得依民法第二百五十九條回復原狀之規定，請求被告返還原付定金二十五萬元（最高法院四十三年度台上字第六０七號判例要旨參照），故原告此部分之請求，於二十五萬元之範圍內，為有理由，應予准許。

（二）原告於八十八年三月二十三日給付被告之二十五萬元價金部分：原告主張於八十八年三月二十三日，給付被告二十五萬元價金，被告對此亦不爭執，而兩造契約既經解除已如前述，則原告依民法第二百五十九條第一款請求返還該二十五萬元，自屬有據，應予准許。

（三）違約金二十五萬元部分：依兩造合約第六條規定：「乙方應於簽約日期後七十五天內，完成開發設計，如無法如期完成，乙方須於二十天前提出書面報告，經甲方同意，可依雙方議定的日期延長，倘若乙方沒有如期提出報告或如期完成時，乙方應以訂金的二倍金額賠償給甲方」，而按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第二百五十條第二項定有明文，系爭合約就違約金既未表明係屬懲罰性違約金性質，則依前開法條，自可認定其性質為賠償總額預定之違約金，且經約定有違約金者，一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之數額與債權人實際損害顯相縣殊，債務人固得依民法第二百五十二條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任。本件被告雖抗辯原告並無損害，約定之違約金過高，然就此事實，並未舉證以實其說，而原告因投資系爭軟體程式之電動玩具，而訂購相關機台配件，已據原告提出訂購單及照片在卷可稽，再參酌被告遲延履約之時間等情，認原告請求二十五萬元之違約金，尚屬合理，應予准許。

六、從而原告訴請被告給付七十五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十九年二月二十四日）起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

台灣士林地方法院民事第二庭~B法官　 劉穎怡

~B法院書記官 陳雪麗