八十九年度訴字第三七五號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：91 年 12 月 31 日

臺灣士林地方法院民事判決　八十九年度訴字第三七五號原　　　告　乙○○ 甲○○ 丙○○ 右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：主文確認被告對原告如附表所示不動產之法定抵押權不存在。本院八十八年度執字第八一六七號對如附表所示不動產所為強制執行程序應予撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：緣坐落台北縣汐止市○○○段樟樹灣小段四六一─二、四六一─ 六、四六一─七、四六一─八、四六一─十八、四六一─十九地號土地上之汐止東方之珠工業大樓（以下簡稱：系爭大樓）於民國八十年元月五日請領建照執照起造時之定作人計有文林印刷廠、吳文華等二十二名，承攬人為正倫營造股份有限公司（以下簡稱：正倫公司），嗣於八十二年八月二十六日向台北縣政府工務局申請變更起造人為文華工業社、柯周碧霞等八十一名，其中如附表所示建物（以下簡稱：系爭建物）之起造人則為原告，是系爭建物應由原告原始取得，且其時係由正倫公司與包括原告在內之全體起造人發生承攬契約之關係。嗣正倫公司於興建系爭大樓之八層主體工程後，因未獲建商支付工程款，致停頓工程；此時訴外人梁國鼎本於土地所有人兼地下、地上一至四層投資人、部分並為起造人之身分，以個人名義與被告訂定承攬契約，依該契約第七條約定，原建商以前所欠下游廠商之材料費及施工費用，均由梁國鼎負責，並即接手進行細部裝修工程以取得使用執照；可知正倫公司被告兩者所承攬之工程係獨立，兩者之定作人及承攬人均不同，不可混淆，即原告與被告並未締結承攬契約甚明。至於系爭大樓原建商漢威建設股份有限公司（以下簡稱：漢威公司）與梁國鼎於八十四年五月二十七日雖曾簽訂同意暨授權書及補充條款；惟依該授權書第二條之三已特別註明：「另以甲○○、乙○○起造之十一戶大小章亦未包括」，於補充條款第一條亦明示：「茲為期工程順利進行，立書人謹此授權　由地主代表梁國鼎、承購戶代表王建銘代為處理該事項」等語，以及被告與原地主即立達製衣廠股份有限公司（以下簡稱：立達公司）於八十四年七月二十七日所簽訂之協議書第五條約定：「以甲○○、乙○○、丙○○等人為起造人之十二戶房屋由甲方與乙方共同與徐等三人協商」等語，均足證原告乃系爭建物之原始所有權人，並非承購戶，更未曾授權梁國鼎與被告簽訂承攬契約，否則即無須另為協商；是被告執僅由系爭大樓部分承購戶授權梁國鼎與被告所簽訂之承攬契約，抗辯：原告為該承攬契約之定作人云云，自乏所據。按承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，此於民法第五百十三條定有明文。是必為定作人所有之不動產，承攬人始可對之主張法定抵押權。然被告竟基於與定作人梁國鼎之承攬契約，主張對於非定作人梁國鼎所有之系爭建物有法定抵押權，並向法院聲請取得本院八十五年度拍字第二四六七號准許拍賣抵押物之民事裁定，進而持該執行名義向本院聲請分八十八年度執字第八一六七號強制執行事件，對系爭建物為強制執行，於法即有未合，前開拍賣抵押物之裁定，亦屬違誤，且該裁定乃非訟事件，並未具有既判力及確定力，法院應不受該裁定之拘束，而自為適法之判決。再依前揭規定，須承攬人對工作為建築物或其他土地之工作物，或為該等工作物之重大修繕，始得主張法定抵押權；然系爭大樓一至八樓之主體工程皆由正倫公司所興建，被告所承攬進行者僅為剩餘細部工程，應非屬重大修繕；且迄今尚有衛浴設備、化妝鏡、防火門、止滑銅條、內牆水泥粉光、內牆及地坪貼磁磚、補ＲＣ柱、屋頂防水、磨天花披土、門窗崁縫、門框油漆、ＩＣＩ油漆、地坪及樓梯間粉光、地下室防水粉光、屋頂樑柱粉光、玻璃、對講機、廚具、踢腳板、一樓門廳貼大理石及不鏽鋼門、浴廚天花板、浴缸底墊高及防水、室內鎖及鉸鍊、每戶大門鎖、停車設備及水電工程、中庭貼石英磚等各項工程並未施作，此自非單純瑕疵之問題，應認所承攬工程應未完工，被告自不得請求承攬報酬，而無主張法定抵押權之餘地。再退而言之，縱認被告對原告所有系爭建物確有法定抵押權存在，惟被告就系爭大樓後續工程所簽訂之承攬契約有二份，且承攬工程款之約定竟有六千萬元與九千五百萬元之別，則被告所得主張法定抵押權之工程款債權究竟若干，亦有可議。另被告已與原告甲○○、乙○○簽訂法定抵押權拋棄同意書，同意就系爭建物拋棄法定抵押權，其法定抵押權自應歸於消滅；雖嗣被告逕行發文撤銷拋棄之意思表示，惟除有法律明定撤銷事由外，被告應不得任意撤銷其意思表示，是其撤銷顯不生效力；從而，被告自不得就原告所有系爭建物主張法定抵押權並查封拍賣之。綜上所述，被告對原告所有系爭建物既無法定抵押權存在，則被告援引強制執行法第四條第一項第五款以拍賣抵押物為執行名義，對原告所有系爭建物強制執行查封拍賣，自屬無理。至於本院另案八十六年訴字第七八二號判決雖已確定，然係因該案原告甲○○與被告達成和解，始未上訴，並非對該判決甘服；且該案與本件訴訟標的相異，兩者並非同一事件，應未能拘束本件判決之認定。爰依強制執行法第十四條第二項提起債務人異議之訴等語，並聲明：（一）確認被告對系爭建物無法定抵押權存在。（二）本院八十八年度執字第八一六七號強制執行事件對系爭建物所為強制執行程序應予撤銷。二、被告則以：按系爭大樓原係訴外人立達公司即地主於八十年間與漢威公司合建，依雙方合約規定，起造人名義由雙方全權指定，並約定契約之權利義務及於締約雙方及房屋起造人之繼承人、承受人、受贈人、受託人；原告僅為系爭建物之信託登記起造人而已。嗣建至第八層主體工程後，因漢威公司倒閉停頓，至此原承攬人正倫公司不願繼續施工，與漢威公司之承攬關係乃告終止。惟立達公司為自己與承購戶之利益，乃與漢威公司及實際施工之漢鼎公司協調，由漢威及漢鼎公司授權立達公司之股東兼總經理梁國鼎辦理後續承攬工程，以便取得使用執照及變更起造人事宜。梁國鼎乃於八十四年十二月八日，就後續工程與被告簽立承攬協議書，總工程款為九千五百萬元，雖已領取其中六千萬元工程款，尚有三千五百萬元工程款未領；且因修改增加一千七百二十五萬元工程款，合計工程款應為一億七百二十五萬元。至於被告與立達公司所簽立另紙承攬契約約定工程款六千萬元，僅到取得使用執照為止，係應銀行要求才簽立的，並不包括二次施工之工程款在內。該項工程完工申領使用執照時，梁國鼎即指定柯周碧霞等八十一人為起造人，則被告確為系爭建物後續承攬人無疑。而承攬時系爭大樓並未經登記產權，雖有起造人之名稱，但起訴人並非絕對為所有權人，是原告以起造人為所有權人云云，自屬有誤。至於被告所為後續工程之施工，仍係對系爭大樓全部建物為之，除地主梁國鼎分得部分依梁國鼎指示工程暫不施作外，餘均已完工，沒有作的部分約六百萬元左右；且經被告承攬施作後，系爭大樓已取得使用執照，是所承攬工程應應屬建築物之重大修繕無誤，則被告對系爭大樓全部建物應具有法定抵押權，並已取得對包括系爭建物在內之系爭大樓全部建物准予拍賣抵押物之民事確定裁定。況依漢威公司與立達公司間之合建契約，定作人應為漢威公司，而非各起造人，梁國鼎係受漢威公司及所屬漢鼎公司之授權，辦理後續工之承攬工作，而與被告簽立承攬工程合約，並非無權代理。至於梁國鼎向新竹區中小企業銀行股份有限公司辦理貸款時，被告固曾具結拋棄法定抵押權，惟因該銀行嗣僅撥款三千七百餘萬元，被告則已支出一億餘元，乃以存證信函通知清償貸款並保留法定抵押權，該銀行已同意並恢復被告之法定抵押權；且被告所為前開法定抵押權之拋棄，係於八十四年十二月二十日，斯時被告尚未開始施工，並無法定抵押權存在，所為拋棄自不生效力，且被告並曾向原告表示撤銷拋棄之意思表示。再查：原告甲○○曾就本院八十四年執字第五三七二號強制執行事件提起分配表異議之訴，所據理由與本件主張相同，而該民事事件已經本院八十六年訴字第七八二號判決駁回並確定在案，足見其再與原告乙○○、丙○○以相同理由提起本訴，應只為拖延訴訟，其主張俱無理由云云，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。三、經查：系爭大樓初係由地主立達公司與建主漢威公司進行合建，並委由正倫公司承造，惟正倫公司興建八層主體工程後，因故停工，嗣係由訴外人梁國鼎與被告於八十四年十二月八日簽訂汐止工業大樓復工工程承攬協議書（以下簡稱：系爭承攬契約書），將後續之裝修及取得使用執照之後續工程交由被告承攬；而系爭大樓中之系爭建物則分別以原告丙○○、乙○○及甲○○為起造人（詳如附表所示）等情，已為兩造所不爭執，且有立達公司與漢威公司於八十年九月七日所簽訂合作興建房屋契約書、系爭承攬契約書、系爭大樓於八十二年八月二十六日之變更起造人申請書、變更後起造人名冊等件（均影本）附卷可稽，應與事實相符。另按：建造執照乃行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，是於未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權應屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義固屬無涉；惟依土地登記規則第七十條第一項有關申請建物第一次所有權登記應提出使用執照之規定，應認於無特別情事時，則建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，此有最高法院八十五年台上字第二四七號、八十六年度台上字第一０一九號民事判決可資參照）。經查：本件系爭大樓由立達公司提供土地、漢威公司出資合作興建時，雙方係約定按一定比例分配房屋，並各就所分得之房屋以自己或指定人之名義為起造人申領建造執照，而原告即為漢威公司就系爭建物所指定之起造人，有前揭由立達公司與漢威公司簽訂之合作興建房屋契約書及變更起造人名冊等件為憑。另原告主張：係因投資漢威公司興建系爭大樓，始經指定為系爭建物之起造人，非僅信託登記之名義起造人乙節，則有被告自行提出由原告甲○○、乙○○與漢威公司於八十年十月三日所簽訂之系爭大樓合建契約書影本乙紙在卷為證；再衡諸於正倫公司停建系爭大樓之後，由建主漢威公司授權訴外人梁國鼎進行續建事宜而於八十四年五月二十七日所簽訂之同意暨授權書第二條之三特別註明：「另以甲○○、乙○○起造之十一戶大小章亦未包括等語」；以及由被告與立達公司於八十四年七月二十七日所簽訂之協議書第五條約定：「以甲○○、乙○○、丙 ○○等人為起造人之十二戶房屋由甲方與乙方共同與徐等三人協商」等語，足見原告三人之起造人身分確與單純經信託登記之名義起造人迥異，而居於與建主漢威公司、地主立達公司之對等地位無疑。是依前揭說明，應認原告主張：係因實際投資系爭大樓合建工程，而為系爭建物之實際起造人，並因而原始取得系爭建物之所有權等語，應堪信為真實。四、次查：被告所抗辯：伊不知原告是否為系爭建物之起造人，係因梁國鼎代表地主立達公司及系爭大樓承購戶與伊簽訂系爭承攬契約，伊乃依約施工完成並取得使用執照，依法對於系爭建物自得主張法定抵押權，並已取得拍賣抵押物之裁定云云，有系爭承攬契約書及建主漢威公司於八十四年五月二十七日所立具之授權梁國鼎及王建銘辦理起造人變更之同意暨授權書，及漢威公司於八十四年五月二十七日授權梁國鼎及承購戶代表王建銘負責完成系爭大樓工程之補充條款，以及王建銘等承購戶於八十四年七月二十七日授權立達公司及梁國鼎進行系爭大樓續建事宜之協議書等件存卷為憑。原告雖否認訴外人梁國鼎有權代表原告簽訂系爭承攬契約，進而否認為系爭承攬契約之定作人；惟依前揭授權文件及卷附原告與漢威公司投資興建系爭大樓之合建契約書以觀，已堪認建主漢威公司於正倫公司於完成八樓主體工程停工後，確已授權梁國鼎及王建銘進行系爭大樓續建事宜，而王建銘則又授權梁國鼎進行續建工程等情無疑。且查：系爭大樓興建工程初委由正倫公司興建之初，立約當事人之委建人一方僅有漢威公司及立達公司，並未包括原告在內乙節，已為兩造所不爭執；然原告對其為該原始承攬契約之定作人一方，則始終自認明確；由此自堪認定原告對於系爭大樓之合作興建事宜確已充分授權漢威公司代理。嗣漢威公司既依前開八十四年五月二十七日所簽訂之同意暨授權書及補充條款授權梁國鼎、王建銘進行續建；王建銘復於八十四年七月二十七日簽立協議書同意由梁國鼎進行續建事宜；應認梁國鼎已輾轉獲得原告之授權進行續建。再參諸原告於梁國鼎與被告簽訂系爭承攬契約後，仍出面擔任被告施工貸款之連帶保證人等情，有原告甲○○及乙○○以連帶保證人身分而於八十四年十二月二十日所簽訂之新竹區中小企業銀行股份有限公司之借據影本乙紙在卷可稽，復為原告所不爭執；足見原告對梁國鼎與被告間就系爭建物在內之系爭大樓續建工程簽訂系爭承攬契約，當知之甚詳，然其並未為反對之意思表示，反出面擔任施工貸款之連帶保證人，以利續建工程之施作；益徵原告應已授權訴外人梁國鼎代理處理續建工程事宜無疑；則梁國鼎雖以個人名義出而與被告簽訂系爭承攬契約，衡情應屬隱名代理。從而，被告抗辯：原告確為系爭承攬契約之定作人之一等語，洵堪憑採。五、惟按：承攬之工作為建築物或其他土地之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，此於民法第五百十三條定有明文。是承攬人主張法定抵押權者，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權可言。經查：本件被告所承包施建者，係已完成八層主體結構大樓之續建工程，其工程內容係包括管線裝修、牆面、地坪、門扇裝設粉刷等內部細部工程以至使用執照取得在內，有估價單上所列施工項目表附於系爭承攬契約為證；衡諸該工程內容雖未包括主體結構之施建，然確在使系爭大樓取得使用執照、進而處於可以使用居住之狀態，而足堪認屬建築物之重大修繕，固無可疑。然查：原告已另提出卷附系爭大樓內外現場照片數幀主張：被告並未完成爭承攬工程，自不得請求給付承攬報酬，從而亦未能就包括系爭建物在內之系爭大樓主張法定抵押權等語；而被告對於前揭照片之真正亦不爭執。且依前揭系爭大樓現場照片觀之，系爭大樓高層確有鋁門窗未安裝、管線裸露、牆面未粉刷、地坪未粉光、未貼磁磚處理、甚且尚有砂土堆置在室內、地下室未作防水粉光、屋頂樑柱未粉光處理、對講機及廚具未安裝、大樓一樓門廳未貼大理石處理、未裝設不鏽鋼鐵門、中庭亦未貼磁磚等等之情事。此對照卷附系爭承攬契約估價單、二次施工及追加工程所列工程項中確包括硬木扶手、衛浴設備、化妝鏡、內牆貼磁磚、水泥粉光、地坪貼磁磚、樓梯間磨石子、磨天花披土、地下室防水粉光、對講、廚具、一樓門廳貼大理石、裝設不鏽鋼門各項在內；並衡諸被告所承作工程原係建物八層主體結構工程已完成後之內外裝修續建工程，則上開未施作之部分工程應認確屬系爭承攬工程內容中重要項目；再依前揭照片所顯示現場情形，該等部分工程應屬未施作，而非僅為工程施作上之瑕疵所可比擬，亦甚明顯；則原告主張：被告並未完成系爭承攬工程，而未能請求給付承攬報酬等語，自非無稽。被告雖抗辯：前揭照片乃地主梁國鼎所分得之部分樓層，係梁國鼎要求暫不予施工云云，證人梁國鼎亦到庭附和其說（見本院九十年五月四日言詞辯論筆錄）。惟細觀上開照片所顯示前揭未完工之部分，顯非僅係單一或少數特定樓層建物內部裝修工程而已，尚包括系爭大樓門廳及屋頂、地下室等公共設施之部分在內；則證人梁國鼎前揭證詞顯與事實不符，自難採為有利於被告之證據。按主張積極且有利於己之事實者及權利發生之要件者，應負舉證責任。本件被告抗辯：已完成承攬工程而取得承攬報酬請求權、因而得就承攬工程所附之定作人不動產發生法定抵押權云云，自應就其已完成原約定工程、二次施工及追加工程之積極且有利於己之主張負舉證責任，然其既未舉證以實其說，並直陳：伊對此毋庸舉證，因系爭大樓已經交屋等語在卷（見本院九十年十一月二日言詞辯論筆錄）；則其抗辯：已完成系爭承攬工程並就得主張法定抵押權云云，自無足採。被告就包括系爭建物在內之系爭大樓之法定抵押權既因尚不得請求承攬報酬而不存在，則其據本院前揭拍賣抵押物裁定就系爭建物所為本院八十八年度執字第八一六七號之強制執行程序，亦應予撤銷。六、再按：承攬人果有依民法第五百十三條之規定，因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，固得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務，自無從遽行斷定；而拍賣抵押物程序係屬非訟事件程序，法院僅得就抵押權是否已經登記及債權是否已屆清償期而未受清償，作形式上之審查，對實體上法律關係是否存在，無從予以審究，則本件被告雖已就系爭建物取得本院前揭拍賣抵押物之裁定，然其既無既判力，自未能拘束本件判決。至於原告甲○○曾對被告就本院八十四年度執字第五三七二號強制執行事件提起分配表異議之訴，且經本院以八十六年度訴字第七八二號判決駁回原告之訴，有前開民事判決影本乙份存卷可稽；惟前開民事事件係就與本件不同之強制執行事件、相異之不動產提起訴訟，訴訟標的並不相同；是其與本件顯非屬同一事件，其判決之認定對本院亦無拘束力，則被告援引該案判決作為其抗辯之理由，亦乏所據，均併此敘明。七、從而，原告請求確認被告對系爭建物無法定抵押權存在，並請求將本院八十八年度執字第八一六七號執行事件對系爭建物所為強制執行程序撤銷，為有理由，應予准許。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　十二　　月　　三十一　　日臺灣士林地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　李瑜娟右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　一　　月　　十三　　日 ~B法院書記官　夏珍珍

臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三七五號

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