九十一年度訴字第二二二號｜民事：給付承攬工程款｜裁判日期：91 年 09 月 18 日

臺灣士林地方法院民事判決　九十一年度訴字第二二二號原　　　告　　天喜營造工程有限公司法定代理人　　甲○○ 法定代理人　　戊○○ 訴訟代理人　　乙○○ 複　代理人　　丙○○ 法定代理人　　丁○○ 右當事人間請求給付承攬工程款事件，本院判決如左：主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟壹佰貳拾元及自民國九十一年二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰肆拾壹萬肆仟壹佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（以下同）二百零八萬零七百三十八元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願預供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠緣被告元洲營造股份有限公司（以下簡稱元洲營造）承攬內政部土地重劃工程局之「臺北縣第十四期蘆洲市南港子市地重劃工程第四工區」工程，由被告喬柏營造有限公司（以下簡稱喬柏營造）代表被告元洲營造共同於民國八十九年五月三日與原告天喜營造工程有限公司（以下簡稱天喜營造）簽訂「連工帶料合約書」及「連工帶料合約條款」，約定將上開工程污水下水道工程部分交由原告承作，以實作實算計算承攬工程款，被告喬柏營造應於業主內政部土地重劃工程局核發工程款後，於七日內給付原告，被告元洲營造同意負擔上開合約之共同責任，並擔任保證商號，依約應負連帶給付責任。上開工程第一項短管推進施工追減六十五座、第三項圓形到達井（二．五公尺至五公尺）追減一座、第五項圓形到達井（五公尺至七公尺）追減一座、第六項圓形推進口設施止水措施追加十八處、第七項圓形到達口設施（鏡面框）追加四處、第十項檢試車補助費追減六十五公尺，全部工程已於九十年十月二十六日經業主內政部土地重劃工程局完成驗收，經核算承攬工程款為一千零十九萬二千一百零四元，加計稅金百分之五即五十萬九千六百零五元，共計一千零七十萬一千七百零九元，扣除已領八百六十二萬零九百七十一元，尚餘二百零八萬零七百三十八元未付，經原告催告未獲置理，爰依承攬及連帶保證之規定，訴請被告連帶給付上開金額及法定遲延利息。㈡對被告抗辯之陳述： ⑴被告抗辯依「連工帶料合約書」備註欄第四項約定，工程第六項圓形推進口設施止水措施合約數量為三十二處、第七項圓形到達口設施合約數量為二十四處，實際施作數量第七項追減二處，並無追加，原告尚可請領之工程款應為九百九十八萬六千六百四十元云云。然上開備註乃針對合約書第六項、第七項之特別約定，蓋每一推進口或到達口必須使用一至四個止水設施或鏡面框，被告向業主承攬之第六項、第七項數量分別為十四處、十八處，係按每一推進口或到達口為單位計為一處，因此被告向業主承攬之第六項、第七項單價分別為五萬八千六百九十八元、五萬八千五百四十八元，而原告向被告承攬之數量為三十二處、二十四處，係按個別止水設施或鏡面框個數為單位，單價分別為二萬五千元、二萬一千元，足見二者計算單位不同。而實作實算結果，雙方同意第七項少作二處鏡面框，原告乃以此為請求基礎。 ⑵被告抗辯其總工程費由四千餘萬元追加至六千餘萬元，扣除成本、管理費等，尚虧損四百餘萬元，原告應比例補償被告云云。惟依業主提供污水下水道工程契約估列及決算結果，金額均為一千五百四十五萬一千一百三十四元，並無追加減工程款之情事，且被告轉包予原告之合約金額為一千零八百萬元、實作實算金額為一千零七十萬一千七百零九元，被告獲利四百七十四萬九千四百二十五元，何來虧損？況依兩造合約書，並未約定原告應分擔被告之虧損。⑶被告抗辯工程延誤三十日，依「連工帶料合約書」罰則欄第二項約定，每逾一日罰五萬元，共計原告應賠償一百五十萬元云云。惟兩造合約書並未明文約定完工日期，且依內政部工地重劃工程局所提供之工程結算驗收證明書，履約逾期總天數為零，被告並未遭業主扣款或罰款，其片面主張因工程延誤而有損失，惟未舉出具體證據證明。 ⑷被告抗辯依「連工帶料合約書」備註欄約定，本工程工程保險費為二十七萬七千五百六十二元，原告應按比例分擔保險費六萬一千六百十八元云云。惟被告僅以標單、工程估價單為據，不足證明被告確曾支付工程保險費，原告自毋需分擔之。 ⑸被告抗辯依「連工帶料合約條款」第七條約定，原告應出具面額為工程總價百分之十之保固票據予被告，共計九十九萬八千六百六十四元云云。惟上開條款原先記載「保固票據（工程總價之百分之一）」，非如被告所稱之百分之十，且雙方於簽約時已同意將合約條款第七條「保固票據（工程總價之百分之一）」等語刪除，被告所持之合約正本亦已刪除上開記載，原告自無提供保固票據之義務。退萬步言，縱原告需簽立保固票據，此與被告應給付之承攬工程款性質不同，雙方未約定保固款應由工程款中扣除，被告不得據以作為拒付工程款之藉口。 ⑹被告抗辯其因原告不配合驗收及施工產生之延誤達三十日，每逾一日應賠償五萬元，又依「連工帶料合約條款」第九條罰則約定，原告應賠償被告所受一切損失乘以一．五倍，共計二百二十五萬元云云。惟該條係規定：「倘乙方（即原告）有違反本合約內規定事項，經甲方（即被告）通知仍未改善，甲方得逕行代雇租工施作，所需工料費用及甲方所受之一切損失乘一．五倍於當期款扣除，乙方不得異議」，與被告所指之內容有間，且如前所述，被告對業主並無任何逾期完工之情事，原告未曾違約，被告亦未曾另行僱工施作而花費工料，被告此部分抗辯並無證據可證明之。 ⑺被告抗辯其自驗收後迄今一直在處理與周旋，依「連工帶料合約條款」第六條第一項約定，請求原告每月賠償五萬元，八個月共計四十萬元云云。惟被告並未舉證證明其每月損失五萬元，顯屬虛構。 ⑻被告抗辯原告於初驗複驗因管塞漏水缺失改進達六十七天，加上被告向業主申請驗收二次計二十天，總計八十七天，造成被告公司現場人員管理成本增加及不必要困擾，請求原告賠償云云。惟依業主提供之工程結算驗收證明書所示，預定竣工日期為九十年七月十四日，實際竣工日期為九十年七月九日，驗收完畢合格日期為九十年十月二十六日，履約逾期總天數、不計違約金天數、應計違約金天數、逾期違約金均為零，足見原告承攬系爭工程並無任何逾期或違約情事。三、證據：提出連工帶料合約書、連工帶料合約條款、估驗計價單、存證信函、備忘錄暨掛號郵件收件回執、污水下水道工程施工補充說明書、漏水試驗示意圖、推進工程圓形工作井數量統計表影本各一件、照片三幀等為證，並聲請本院向內政部土地重劃工程局調取系爭工程結算驗收證明書，及函詢該工程污水下水道工程部分有無逾期完工而計違約金之情事。乙、被告喬柏營造有限公司方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠被告實付原告第一期至第五期工程款八百六十二萬一千零二十一元，與原告主張之八百六十二萬零九百七十一元誤差五十元，乃第一期電匯手續費。㈡合約約定工程款為一千零八十萬元，實際工程第一項短管推進施工追減六十五座、第三項圓形到達井（二．五公尺至五公尺）追減一座、第五項圓形到達井（五公尺至七公尺）追減一座、第七項圓形到達口設施（鏡面框）追減二座、第十項檢試車補助費追減六十五公尺，調整稅金後，合計追減金額七十萬三千零九十一元，經核實作實算工程款應為一千零九萬六千九百零九元。原告雖主張工程第六項、第七項分別追加十四處、十八處，惟圓形推進口設施止水措施及圓形到達口設施之計價單位為處，雙方就此爭議曾向內政處土地重劃工程局監工提出詢問，經該員解釋每一工作井為一處，並非依推進管出入口個數計算，原告此部分主張有誤。㈢本件工程初驗為九十年八月二十日至九十年八月二十四日止，初驗複驗為九十年十月九日至九十年十月十二日止，正式驗收為九十年十月二十四日至九十年十月二十六日，於工程初驗時，因管塞不符，原告未能於初驗時程內即時配合改善，致使整項污水下水道工程列入初驗會勘之缺失，改善時間延長一個多月，影響被告向業主申請初驗複驗之工期延誤二十五日（管塞漏水實際施作計四十五日，扣除被告向業主申請驗收十日及被告缺失改善十日，以二十五日計算），至初驗複驗時，復因管塞問題反覆測試，延誤被告向業主申請正式驗收之工期五日（管塞漏水實際施作計二十二日，扣除被告向業主申請驗收十日及被告缺失改善七日，以五日計算），共計三十日，迄正式驗收時，再因管塞漏水問題重複測試未能通過標準，最後由被告自行改善，並多方與業主溝通，始完成正式驗收。依「連工帶料合約條款」第八條約定，原告未能配合被告進度，經催告未改善，被告乃停止原告之計價，且原告違反合約條款及合約精神，其承攬權即無條件拋棄。被告因原告之行為受有損失，原告應賠償被告二百七十一萬一千八百十八元（61818+ 0000000+400000=0000000），並償還保固金九十九萬八千六百六十四元，被告主張抵銷，詳述如下： ⑴被告於此工程案中總工程費由四千餘萬元追加至六千餘萬元，扣除成本、管理費等，尚虧損四百餘萬元，虧損部分原告是否願意按比例補償被告？ ⑵如前所述，工程延誤三十日，依「連工帶料合約書」罰則欄第二項約定，每逾一日罰五萬元，共計原告應賠償一百五十萬元。 ⑶本工程之工程保險費為二十七萬七千五百六十二元，依「連工帶料合約書」備註欄約定，原告應按比例分擔保險費，總工程費為四千四百八十四萬元，原告結算金額為九百九十八萬八千六百四十元，核算應比例分擔保險費六萬一千六百十八元。 ⑷依「連工帶料合約條款」第七條之保固責任約定，保固票據為工程總價之百分之十，因工程總價為九百九十八萬六千六百四十元，保固票據金額核算為九十九萬八千六百六十四元，原告在保固期間內不得請求前述保固款。 ⑸依「連工帶料合約條款」第九條罰則約定，原告應賠償被告所受一切損失乘以一．五倍，被告因原告不配合驗收及施工產生之延誤達三十日，每逾一日應賠償五萬元，乘以一．五倍，共計二百二十五萬元。 ⑹依「連工帶料合約條款」第六條第一項約定，如發現不良、無法達到驗收標準之情事，無論工程進行或完工驗收後，須修繕或拆除重作時，其費用概由原告負責。本件自正式驗收後，被告一直在處理污水下水道工程，與業主周旋迄今達八個月之久，損失仍在累進中，以每月五萬元計算，原告應賠償被告四十萬元。 ⑺本件工程乃Ｃ級狀況，繼續觀察中，必要時再處理，被告爰依「連工帶料合約條款」第三、六、七、九條請求原告依約賠償。 ⑻原告於初驗複驗因管塞漏水缺失改進達六十七天，加上被告向業主申請驗收二次計二十天，總計八十七天，將近三個月之時間無法解決管塞漏水缺失，造成被告公司現場人員管理成本增加、資金調度困難及其他不必要困擾，即使業主未扣款或罰款，原告仍應賠償被告之損失。三、證據：提出連工帶料合約書、連工帶料合約條款原本各一件、內政部土地重劃工程局九十年八月十七日九十地工市字第七六六五號函、九十年八月二十八日九十地工市字第八○八四號函暨初驗紀錄及工程初驗紀錄表、九十年十月二日九十地工市字第九二三六號函、九十年十月十七日九十地工市字第一○二五八號函暨初驗複驗紀錄及漏水試驗記錄表、正式驗收紀錄、工程驗收紀錄表、元洲營造工程股份有限公司九十年十一月二十一日元洲九○蘆字一○二五號函、喬柏營造有限公司九十年十二月三日喬柏九○蘆字第一二○一號函、九十年十二月十三日喬柏九○蘆字第一二○二號函、九十一年二月十八日喬柏九一蘆字第○二○一號函、臺北縣政府九十一年三月五日北府地劃字第○九一○一一六七三○號函送之九十一年三月六日臺北縣第十四期蘆洲市南港子市地重劃區○○○○道移交接管會勘紀錄、臺北縣政府九十一年三月十五日北府地劃字第○九一○一二五六六九號開會通知單、九十一年四月二日北府地劃字第○九一○一五七四三一號開會通知單、九十一年四月十七日北府地劃字第○九一○八二七○○號函、九十一年四月十七日北府地劃字第○九一○一八二六一七號函送之協調會議紀錄、喬柏營造有限公司九十一年五月二十四日喬柏九一蘆字第○五○一號函暨掛號函件收據、九十一年五月二十九日喬柏九一蘆字○五○二號函、內政部土地重劃工程局第一工程隊九十一年五月二十三日地工一字第○九一○○○○一一八號書函、臺北縣政府九十一年六月七日北府地劃字第○九一○二七八五九四號開會通知單、喬柏營造有限公司九十一年六月十日喬柏九一蘆字第○六○一號函、結算明細表、標單、工程估價單、統一安聯產物保險股份有限公司營造工程險批單、保險費收據、營造綜合保險單影本各一件為證。丙、被告元洲營造股份有限公司方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：原告主張之驗收時間、請款金額均有誤，應以內政部土地重劃工程局決算結果為準。理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查：本件原告起訴時訴之聲明為「被告喬柏營造有限公司與元洲營造工程股份有限公司應連帶給付原告天喜營造工程有限公司新臺幣二百十五萬六千九百十六元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，嗣於九十一年四月十九日具狀減縮訴之聲明為「被告喬柏營造有限公司與元洲營造工程股份有限公司應連帶給付原告天喜營造工程有限公司新臺幣二百十一萬二千八百十六元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，迄九十一年七月四日再具狀減縮訴之聲明為「被告喬柏營造有限公司與元洲營造工程股份有限公司應連帶給付原告天喜營造工程有限公司新臺幣二百零八萬零七百三十八元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」，揆諸前揭說明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款相符，應准原告為前述聲明之減縮，合先敘明。二、本件被告元洲營造經合法送達未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、本件原告起訴主張：被告元洲營造承攬內政部土地重劃工程局之「臺北縣第十四期蘆洲市南港子市地重劃工程第四工區」工程，由被告喬柏營造代表被告元洲營造共同於八十九年五月三日與原告天喜營造簽訂「連工帶料合約書」及「連工帶料合約條款」，約定將上開工程污水下水道工程部分交由原告承作，以實作實算計算承攬工程款，被告喬柏營造應於業主內政部土地重劃工程局核發工程款後，於七日內給付原告，被告元洲營造同意負擔上開合約之共同責任，並擔任保證商號，依約應負連帶給付責任，上開工程第一項短管推進施工追減六十五座、第三項圓形到達井（二．五公尺至五公尺）追減一座、第五項圓形到達井（五公尺至七公尺）追減一座、第六項圓形推進口設施止水措施追加十八處、第七項圓形到達口設施（鏡面框）追加四處、第十項檢試車補助費追減六十五公尺，全部工程已於九十年十月二十六日經業主內政部土地重劃工程局完成驗收，實作實算承攬工程款加計稅金共一千零七十萬一千七百零九元，扣除已領八百六十二萬零九百七十一元，尚餘二百零八萬零七百三十八元未付，爰依承攬及連帶保證之規定，訴請被告連帶給付上開金額及法定遲延利息等語。被告喬柏營造則以：被告實付原告第一期至第五期工程款八百六十二萬一千零二十一元，較與原告主張者多五十元，其中誤差係第一期電匯手續費，又合約約定工程款為一千零八十萬元，實際工程第一項短管推進施工追減六十五座、第三項圓形到達井（二．五公尺至五公尺）追減一座、第五項圓形到達井（五公尺至七公尺）追減一座、第七項圓形到達口設施（鏡面框）追減二座、第十項檢試車補助費追減六十五公尺，實作實算工程款應為一千零九萬六千九百零九元，本件工程因原告施作之管塞漏水而未能即時配合改善，影響被告向業主申請初驗複驗之工期延誤二十五日、申請正式驗收之工期五日，共計工程延誤三十日，迄正式驗收時，再因管塞漏水問題重複測試未能通過標準，最後由被告自行改善，並多方與業主溝通斡旋，始完成正式驗收，依約被告得停止原告之計價，被告因原告之行為總工程虧損四百餘萬元，工程延誤三十日，造成被告公司現場人員管理成本增加、資金調度困難及其他不必要困擾，每逾一日罰五萬元，依罰則約定原告應賠償一．五倍，共二百二十五萬元，被告斡旋八個月每月損失以五萬元計算，共四十萬元，又原告依約應按比例分擔保險費六萬一千六百十八元，共計原告應賠償被告二百七十一萬一千八百十八元，並償還保固金九十九萬八千六百八十四元，被告主張抵銷等語，資為抗辯。被告元洲營造另以：原告主張之驗收時間、請款金額均有誤，應以內政部土地重劃工程局決算結果為準等語置辯。二、原告主張其與被告定有系爭「連工帶料合約書」、「連工帶料合約條款」，依合約被告喬柏營造應於業主內政部土地重劃工程局核發工程款後七日內，以實作實算給付工程款予原告，被告元洲營造負連帶給付責任，上開工程第一項追減六十五座、第三項追減一座、第五項追減一座、第十項檢試車補助費追減六十五公尺，全部工程於九十年十月二十六日經業主內政部土地重劃工程局完成驗收，被告僅給付第一期至第五期工程款，尚有部分工程款未付之事實，業據原告提出與所述相符之連工帶料合約書、連工帶料合約條款等影本各一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真正。至原告主張工程第六項追加十八處、第七項追加四處，實作實算工程款加計稅金共一千零七十萬一千七百零九元，扣除已領八百六十二萬零九百七十一元，尚餘二百零八萬零七百三十八元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲所應審究者，厥為本件工程實作實算工程款究為若干？工程有無延誤？被告以抵銷為抗辯有無理由？三、經查：㈠工程款部分：原告主張工程第六項追加十八處、第七項追加四處等語，主要係以「連工帶料合約書」工程項目表中第六項、第七項原訂數量為十四處、十八處，而實際施作數量為三十二處、二十二處為據，被告固不否認工程第六項、第七項實際施作數量為三十二處、二十二處，惟抗辯：合約書備註欄第四點註明第六項、第七項原訂數量為三十二處、二十四處，其中第六項並無追加追減，第七項則追減二處等語。經查，如依被告所提而為原告不爭之內政部土地重劃工程局結算明細表觀之，該局結算工程第六項數量為十四處、第七項數量為十六處，與兩造所訂合約數量十四處、十八處比較，減少二處，如依兩造合約書備註欄第四點約定：「第六、七項施作數量依設計圖所示，應為推進口三十二處，到達口二十四點」等語觀之，原告實際施作三十二處、二十二處，亦減少二處，至內政部土地重劃工程局與兩造結算數量之差異，乃計算單位不同所致，前者以每一工作井計算為一處，後者以個別止水措施或鏡面框個數計算為一處，此為兩造所不爭，然無論以何者計算方式，第七項工程確實追減二處，應屬無疑。原告雖以被告向業主承攬之第六、七項工程單價分別為五萬八千六百九十八元、五萬八千五百四十八元，而原告向被告承攬之工程單價分別為二萬五千元、二萬一千元，差距甚多，而認被告應以三十二處、二十二處為計價單位給付原告工程款，而非以十四處、十六處為計價單位云云，惟查，合約書工程項目表之第六項、第七項數量分別為十四處、十八處，單價分別為二萬五千元、二萬一千元，複價欄核算此部分工程款分別為三十五萬元、三十七萬八千元，僅於備註欄註明推進口三十二處、到達口二十四處，如兩造訂約時之真意係以三十二處、二十四處為計價單位，何以複價欄未以此為依據計算？且被告向業主承攬之第一項至五項工程單價分別為九千二百二十七元、十六萬一千七百十六元、十四萬九千六百六十五元、二十萬九千二百八十二元、十九萬三千四百三十三元，而原告向被告承攬之第一項至第五項工程單價則分別為五千七百元、十一萬二千五百五十元、十萬二千八百八十元、十五萬零二百七十元、十二萬三千四百三十元，計價單位相同，每一項工程被告均有一．五倍左右之利潤，原告不得逕以二者單價有差距，遽認計價單位不同，此部分數量應以十四處、十六處為準。是以，本件工程之工程款加計稅金百分之五應為一千零九萬六千九百零九元（計算式：(5700x887+112550x10+102880x11+150270x4+ 133430x5+25000x14+21000x16+35000x1+1554x1+320x887+28400x1)x1.05= 00000000），被告喬柏營造於九十一年三月二十七日庭呈之答辯狀亦同此主張，至於其九十一年六月十二日庭呈之答辯二狀改稱總工程款為九百九十八萬六千六百四十元，乃誤認工程第三項實作數目為十座、第十項為○．九二四七式（依內政部土地重劃工程局結算數量應分別為十一座、一式）所致，不足為採，併此敘明。另原告主張被告已付工程款為八百六十二萬零九百七十一元，被告喬柏營造抗辯其已支付八百六十二萬一千零二十一元，誤差五十元為第一期電匯手續費云云。惟衡諸常情，依一般商業習慣，電匯手續費應由匯款之一方負擔，被告喬柏營造復未能舉證證明兩造有特別約定手續費應由受款人負擔，被告喬柏營造此部分抗辯洵無可採。綜上，本件被告未付之工程款應為一百四十七萬五千九百三十八元（計算式： 00000000-0000000 =0000000）。㈡工程保險費：按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償」，民法第三百三十四條第一項、第三百十五條分別定有明文。次按，「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任」，民法第二百七十四條亦有明文規定。依兩造簽訂之「連工帶料合約書」備註欄約定：「工程保險費與營造廠按比例分擔」等語，被告喬柏營造抗辯總工程之工程保險費為二十七萬七千五百六十二元，總工程費四千四百八十四萬元，並提出原告所不爭之統一安聯產物保險股份有限公司營造綜合保險單影本一件為證，按比例原告分擔保險費六萬二千五百元（計算式：00000000÷00000000x277562= 62500），此部分兩造未約定清償期，被告喬柏營造得隨時請求原告清償。本件原告與被告喬柏營造互負債務，給付種類相同，均屆清償期，被告喬柏營造僅主張以六萬一千六百十八元為抵銷，自無不許，被告元洲營造為被告喬柏營造之連帶債務人，因喬柏營造為抵銷而債務一部消滅，亦同免其責任。㈢工程延誤：被告抗辯因原告施作之管塞漏水，致工程延誤三十日，每逾一日罰五萬元，並乘以一．五倍，共二百二十五萬元，另被告斡旋八個月每月損失以五萬元計算，共四十萬元云云。惟查，依兩造簽訂之「連工帶料合約書」罰則欄第二項約定：「如經通知日起七天內仍未進場，每逾一日罰新臺幣貳萬元整」等語，係以原告經被告通知起七日內未進場為罰款前提，另罰則欄第一項約定：「如因業主認定乙方品質不良，無論是工程進行中或已完成，須修繕（合約誤繕為「膳」）或拆除重做時，甲方所受之一切工料損失應由乙方負責賠償。倘乙方未能改善，甲方得逕行替換，所須費用乘一．五倍由乙方負責，並自材料款中扣回」、「連工帶料合約條款」第六條第一項約定：「甲方（即被告喬柏營造）人員有監督工程及指示乙方（即原告）之權，如發現不良工作無法達到驗收標準，無論工程進行中或完工驗收後，須修繕或拆除重做時，其費用含甲方工期及材料損失概由乙方負責」、第九條約定：「倘乙方有違反本合約內規定事項，經甲方通知仍未改善，甲方得逕（合約誤繕為「徑」）行代雇租工施作，所需工料費用及甲方所受之一切損失乘以一．五倍於當期請款中扣除，乙方不得異議」等語，其前提係被告喬柏營造有工料支出及損失。本件原告否認進場日期遲延，亦否認被告自行僱工而有工料支出或損失，被告喬柏營造復未能舉證其說，況經本院向內政部土地重劃工程局函詢本件工程是否有逾期完工或被計違約金之情事，據該局函覆略稱：「本重劃工程第四工區○○道路工程、雨水下水道及構造物工程、污水下水道工程、路燈工程、整地工程、兒二工程、公三工程、雜項工程等項目，全部工程並同時於九十年七月九日竣工（全部工程於預定完工期限內完成，污水下水道工程屬於全部工程之一部分，無法單獨檢討是否逾期及違約），並完成驗收程序及撥付工程款（保留工程保固金）。另有關污水下水道工程並未有被計列違約金之情形」，此有該局九十一年五月二十四日地工市字第○九一○○○七○一三號函在卷可稽，另依被告喬柏營造所提之內政部土地重劃工程局九十年八月二十八日九十地工市字第八○八四號函送之初驗紀錄、九十年十月十七日九十地工市字第一○二五八號函送之初驗複驗紀錄、正式驗收紀錄所示，自初驗、初驗複驗直至正式驗收，均無履約逾期之情事，初驗時因廠商未能及時備齊管塞就驗，業主同意此部分查驗作業於複驗時一併辦理，初驗複驗、正式驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，全案工程於九十年十月二十七日移交臺北縣政府無訛，與被告喬柏營造所指原告施作之管塞漏水，未通過正式驗收，需斡旋八個月以上云云顯有不符，其空言抗辯，實無足取。㈣保固票據：被告喬柏營造抗辯原告應給付面額為工程總價百分之十即九十九萬八千六百八十四元，應予抵銷云云。惟依兩造簽訂之「連工帶料合約條款」第七條約定：「工程驗收結算時，乙方應出具保固切結書予甲方，在保固期限內，如因施工或材料不良，應由乙方負責無價修復」，至「或保固票據（工程總價之百分之一）」等文字則經刪除，此經兩造各提出合約書原本到庭核對無訛，兩造所持之合約書塗改處均相同，其實質內容既然同一，足認兩造就此部分已達成合意，無論上開塗改處是否經過兩造簽章確認、簽章處所及印鑑形式是否同一，均不影響其效力。退萬步言，縱使原告需簽立保固票據，此與被告應給付之承攬工程款給付種類不相同，雙方又無應自工程款中扣除之特別約定，自無抵銷之餘地。四、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文，又按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第二百三十三條第一項前段亦有明文規定。本件兩造簽訂之「連工帶料合約書」付款條件欄第二項約定：「付款方式依向業主請款完成，現金期票（七日內）付之，保留款百分之五」、第七項約定：「本污水下水道工程，完成最後一次百分之九十五計價款後，待驗收完成三個月內支付尾款，未附憑證者不初估」，而該工程已於九十年十月二十六日經業主完成驗收並撥付工程款，已如前述，原告自得請求給付工程款餘額。而本件工程款尚有一百四十七萬五千九百二十八元未予清償既經認定，其中六萬一千八百十八元，被告喬柏營造主張以原告應負擔之工程保險費抵銷，而被告元洲營造為連帶保證人，揆諸首揭規定，原告請求被告連帶給付承攬工程款一百四十一萬四千一百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論駁之必要，併予敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　十八　　日臺灣士林地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　陳玉曆右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　九　　　月　　二十三　　日 ~B法院書記官　謝金宏

臺灣士林地方法院九十一年度訴字第二二二號

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