臺灣士林地方法院94年度訴字第808號

• 裁判案由: 給付權利金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 26 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第808號原　　　告
即反訴被告　協和國際多媒體股份有限公司
法定代理人　己　○
訴訟代理人　庚　○
陳憲鑑律師
複　代理人　乙○○
被　　　告
即反訴原告　臺灣衛博科技股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　鄭夙芬律師
上列當事人間給付權利金事件，本院於民國95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰肆拾肆萬叁仟玖佰叁拾陸元，及自民國九十四年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五十分之二十三，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新臺幣肆拾玖萬元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣壹佰肆拾肆萬叁仟玖佰叁拾陸元為反訴原告預供擔保者，免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告提起本訴主張：㈠其代理英國ＦＨＭ公司（下稱英國公司）發行「ＦＨＭ」（即中文「男人幫」）雜誌，代理合約期限至民國94年5 月為止，其間因原告財務出現狀況，但原告依代理合約仍有繼續發行「ＦＨＭ」雜誌之義務，故與被告於93年12月5 日簽訂「雜誌策略合作合約」（下稱系爭合作契約），將「ＦＨＭ男人幫雜誌」自94年1 至5 月號之發行事宜委由被告經營辦理，並於系爭合作契約第7 條約定原告按期應付英國公司之權利金，包含狹義權利金（即「ＦＨＭ」商標使用授權金，下稱商標使用授權金）、管理費及照片費（即雜誌使用到英國公司之圖片費用）等，均由被告負擔，另約定系爭約合作期限僅至原告獲英國公司授權使用「ＦＨＭ」商標及發行代理權終止之時即94年5 月間為止。今系爭合作契約期間已滿，惟被告尚積欠94年4 至5 月份之商標使用授權金76萬7,212 元、管理費18萬4,132 元及照片費24萬4,314 元，共計119 萬5,658 元未付，屢經催討，未獲置理，爰依系爭合作契約訴請被告清償欠款。㈡至於被告抗辯原告收取廣告刊登費為不當得利，及原告依系爭合作契約第9 條約定，負有轉讓如附表所示「男人幫」商標權義務，因給付不能對被告應負賠償責任等，據此與原告前開請求相抵銷云云，查原告雖收到訴外人媒體庫傳播股份有限公司（下稱媒體庫公司）之廣告費10萬元，但已用之代被告繳交同額行政罰鍰，自無返還被告之義務。另系爭合作契約第9 條所謂「移轉商標權」僅指商標使用權之移轉，而非商標權之移轉讓與。蓋此商標價值經鑑定約235 萬至280 萬元之間，遠超過兩造因系爭合作契約可得之獲利，原告不可能僅在契約第9 條作簡單之約定，無任何對價、移轉手續等相關權利義務約定，且該條所謂商標權移轉完成，僅在表示視為合作相關事務移轉完成，並無其他意義，又本條後段明白約定原告須完成網站、網域所有權人變更登記，商標權移轉部分卻無變更登記之明文，亦可知所指是商標使用權移轉；再兩造合作達5 個月期間，甚至在合作結束後到原告提起本件訴訟以前，被告均未提過「男人幫」商標移轉登記之事，可見契約僅在約定將使用權移轉以助雜誌發行，「男人幫」商標權移轉登記與否，與系爭合作契約無關；參以「男人幫」商標在一般市場慣例及認知就是「ＦＨＭ」中文之意思，依原告與英國公司代理合約，必須一同移轉予取得ＦＨＭ雜誌代理權之公司，故所謂「移轉商標權」當然僅指移轉商標使用權。況且，依系爭合作契約第9 條約定，原告在合作期間雖然有義務將網址及網域名稱移轉登記予被告，但契約終止時，被告有義務將之返還，舉輕以明重，關於「男人幫」商標權，原告縱使有讓與被告之義務，被告在契約終止後也有義務返還，今系爭合作契約既已終止，原告自無再轉讓該商標權之必要；另「男人幫」商標權尚存在，僅移轉予第三人所有，不能認原告給付不能；又被告並未舉證證明原告未轉讓系爭「男人幫」商標權對被告發行雜誌造成何等損害，原告對被告並不負給付不能之損害賠償責任。㈢綜上，被告提出之抵銷抗辯並無理由，被告仍應給付原告前述欠款等語。並聲明：㈠被告應給付原告119 萬5,658 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：否認原告主張被告積欠94年4 至5 月份照片費24萬4,314 元之數額。又依系爭合作契約約定，「男人幫ＦＨＭ雜誌」之廣告刊登費應由被告收取，然有廣告客戶媒體庫傳播股份有限公司（下稱媒體庫公司）誤將94年1 月份之廣告刊登費10萬元付予原告，經被告發函催討，原告置之不理，原告受有該10萬元之利益顯然無法律上原因而受有不當得利，致被告受有損害，應返還被告。再者，依系爭合作契約第9 條約定，原告有義務於契約簽訂後30日內，將其所有如附表所示之「男人幫」商標權移轉予被告，且依契約第10條第3 項約定，原告保證在未移轉男人幫商標權予被告之前，不得終止本契約，但其卻遲未履行上開約定，甚至將「男人幫」商標權以300 萬元左右之價額售予訴外人男人幫出版有限公司，顯可歸責於原告而對被告給付不能，應賠償被告因此所受之損害，即「男人幫」商標市值2,808,429 元，綜合計算，被告對原告之債權超過原告對被告請求而應給付之金額，爰依民法第334 條規定主張抵銷，則原告本訴之請求自無理由，應予駁回等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、被告另提起反訴，除引用本訴前開關於抵銷之陳述外，並主張前開抵銷後被告對原告剩餘之債權金額，原告應給付被告等語，並聲明：㈠原告應給付被告310 萬元扣除原告對被告本訴有理由部分，及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、原告就反訴之抗辯，均引用本訴前述關於否認被告抵銷抗辯之陳述。並聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、本件兩造就本訴及反訴部分，均不爭執如下列之事實：
㈠兩造於93年12月5 日簽訂系爭合作契約，由原告將「ＦＨＭ男人幫雜誌」出版、發行等相關營業委任被告辦理，約定委任期限自該雜誌之94年1 月號發行時起，至原告享有英國公司所授與「ＦＨＭ」之商標使用權、發行代理權限終止為止。
㈡原告按期應付英國公司之權利金，包含商標使用授權金、管理費及照片費等，經兩造於系爭合作契約第7 條約定，由被告負擔。
㈢系爭合作契約在94年5 月間，已因英國授權公司終止授權及發行代理權而終止。
㈣被告尚未支付原告94年4 至5 月間之商標使用授權金76萬7
,212 元 及管理費18萬4,132 元。
㈤原告本為「男人幫」商標之商標權人，嗣已將該商標權讓與第三人男人幫出版有限公司，並完成商標權移轉登記。
㈥依系爭合作契約第9 條約定，至少在合約期間內，原告有義務將「男人幫」商標權移轉讓與被告。
六、按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270 條之1 第3 項定有明文。且此項前段規定應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1 項第3 款或第2 項為協議者而言（最高法院94年度臺上字第493 號判決意旨參照）。查：
⒈兩造於本院95年6 月19日行準備程序當庭協議簡化爭點以前，原告本有爭執其依系爭合作契約約定，並無義務將「男人幫」商標權移轉讓與被告，僅有將該商標使用權在合作契約有效期間內授與被告行使之義務等情，並經本院於同年4 月3 日準備程序，將「原告依系爭合作契約是否負有將男人幫商標權轉讓被告之義務？」列為兩造爭執事項之一，有該次準備程序筆錄可按（見本院卷第106 頁）。⒉嗣本院於95年6 月19日行準備程序時，原告已先自認其在合作契約有效期間內，依約有義務將「男人幫」商標移轉被告之情，並陳明僅爭執在合作契約終止後，被告有義務再將之返還原告等語，經本院受命法官當庭協議兩造簡化爭點，建議將「依系爭合作契約第9 條約定，至少在合約期間內，原告有義務將『男人幫』商標權移轉讓與被告」列為兩造不爭執之事實，並簡化爭點為：「依系爭合作契約，被告是否有義務在合作契約終止時，將『男人幫』商標權移轉返還原告？」、「系爭合作契約目前已經終止，原告是否仍有必要將『男人幫』商標權移轉讓與被告？」等事項，並經兩造當庭同意，亦有當次準備程序筆錄存卷供參（見本院卷第131 頁），則依前開規定，兩造均應受其拘束。是原告於嗣後準備程序及言詞辯論期日中，再行爭執其依約僅有義務將「男人幫」使用權授與被告行使，而無任何義務將「男人幫」商標權移轉讓與被告云云，已逾本院準備程序前述協議簡化之爭點範圍，且未經被告同意變更爭點，又無不可歸責於原告之事由或依其他可認協議顯失公平之情形，自不允原告嗣後翻異再行主張上開有無義務轉讓商標權之爭點，故本院就原告對此爭點主張事項，自不再予以斟酌及論述，合先敘明。
七、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本訴與反訴部分均協議簡化後之爭點為：
㈠被告積欠原告94年4 至5 月間之照片費數額？
㈡依系爭合作契約，被告是否有義務在合作契約終止時，將如附表所示「男人幫」商標權移轉返還原告？
㈢系爭合作契約目前已經終止，原告是否仍有必要將「男人幫」商標權移轉被告？
㈣如原告有義務轉讓商標權，被告因原告給付不能所受之損害若干？
㈤原告是否有給付被告廣告刊登費10萬元之義務？
八、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠原告主張被告積欠原告94年4 至5 月間之照片費24萬4,314
元云云，為被告所否認，原告雖舉被告之前向其提出之「ＦＨＭ男人幫雜誌94年1 至5 月號（含特刊）之暫估損益表」（下稱暫估損益表）影本1 份為證（見本院卷第17頁）。但所謂「照片費」是指各期ＦＨＭ男人幫雜誌使用到英國公司圖片之授權費用，乃兩造不爭之事實，而上開暫估損益表名稱上既已載明「暫估」字樣，所列94年1 至5 月號（含94年1 月特刊）各期雜誌發行費用項目之抬頭，除94年1 月號以外，均註明「（預估）」一詞，可見該表之性質僅係94年1
月份特刊及往後各期雜誌發行以前，由被告自行預估之費用計算表而已，此另由證人即原告公司前職員曾降薇到庭證實94年1 至3 月份之照片費金額，應如被告所提電子郵件影本所列「圖文費」，但該電子郵件內所列此等月份之圖文費金額，依該郵件中經雙方同意之匯率折算後，也無一與暫估損益表上所列照片費用額相符（見本院卷第64頁），亦可得映證。又證人曾降薇更證稱：圖片費要具體認定，通常是由英國公司在給原告的費用計算表中會列出來，再由被告公司雜誌的主編去查，查了以後，如果沒問題，就直接付款，如果有問題，被告公司直接向英國公司確認，確認後如果有更正，英國公司會再給原告1 份費用更正計算表；關於94年4 至5 月份之費用計算表有出來等語明確（見同前準備程序筆錄），顯示各期雜誌之照片費均是由英國公司按被告發行雜誌實際使用到之圖片數量具體認定計算，並經被告確認無誤而得出，且系爭94年4 至5 月份之費用計算表更曾由英國公司出具給原告。是以，原告僅提出前述預估性質之暫估損益表，卻不能具體指明被告在94年4 至5 月份使用英國公司圖片之情形，以及英國公司已出具給原告之圖片費用計算表等憑據，自難佐證其主張該部分照片費為24萬4,314 元之事實。再本件原告係依系爭合作契約請求被告給付照片費，性質上並非損害賠償，而無民事訴訟法第222 條第2 項規定關於損害數額不能證明由法院依心證定其數額之適用，則原告既不能證明照片費具體數額之存在，其請求被告給付此部分費用云云，自無理由。
㈡原告主張被告在系爭合作契約終止後，即有返還「男人幫」商標權之義務一節，為被告所否認，原告雖舉系爭合作契約第9 條後段關於男人幫雜誌網站及網域被告經營權附有期限之約定，及證人甲○○與曾降薇之證詞等為證。但查：
⒈系爭合作契約第9 條全文係約定：「甲方（即原告）同意乙方（即被告）出版男人幫後，於下列條件成就時，視為合作相關事務移轉完成。完成條件：甲方應於三十日內偕同辦理移轉商標權及過去出版此雜誌之相關檔案資料（含圖片及文字）予乙方等相關事宜，關於男人幫網站、網域所有權人完成變更登記事宜，亦同下列約定期限，交接期間乙方有權營運。」等語，原告以此主張：既然被告對於男人幫網站、網域之所有權，僅在合作期間有權經營使用，合作期間終止後即應返還，且被告嗣後事實上也已返還，舉輕明重，則男人幫商標權在合作期滿後亦應返還等情，為被告所否認。惟：
⑴本條約定後段係以「『關於男人幫網站、網域』所有權人完成變更登記事宜」為起始，故此段末尾所稱「交接期間乙方（即被告）有權營運」之意旨，明顯僅指男人幫雜誌網站之網域名稱所有權相關事宜，與前段約定涉及商標權移轉、雜誌相關檔案資料移轉等事宜，有所區隔。故縱認系爭合作契約第9 條後段約定之真意，應作原告上開主張之解釋，然前、後段文義之區隔，能否在輕重相衡後逕作同一之解釋，已非無疑。
⑵況網域名稱為網際網路上聯繫特定網站之特定文字或數字組合，目前網域名稱之登記使用上，文字組合均以英文字母所構成，並無任何中文字體組成之網域名稱，乃週知之網際網路使用常情，此觀原告提出之網域名稱移轉同意書影本顯示，當初移轉予被告及被告嗣後返還之男人幫雜誌網站，亦係以英文字串「http://www.fhm.
com.tw/ 」為其網域名稱（見本院卷第122-123 頁），也可得知。是故兩造在系爭合作契約第9 條前段所指由中文字組成之「男人幫」商標，與後段所定之網站、網域名稱，二者定有不同。其中網域名稱部分，參酌前揭男人幫雜誌網站網域名稱已使用到英國公司專有商標權之「ＦＨＭ」特取部分之事實，故兩造在契約中特別約定被告僅在合作契約存在之期間，為該ＦＨＭ中文版雜誌網域名稱之權利人，契約終止後，即應將上開含有英國公司商標「ＦＨＭ」特取部分之網域名稱移轉登記返還原告，或其他繼續發行ＦＨＭ中文版雜誌之人，避免涉及侵害英國公司關於「ＦＨＭ」商標權之爭議，固屬合理；惟本件兩造所爭執者，係由原告在90年5 月4 日申請註冊登記如附表所示中文圖樣之「男人幫」商標權，該中文商標之商標權為原告所有，有附表所示經濟部智慧財產局之商標資料檢索為佐，原告依法本有移轉讓與之權利（商標法第35條參照），即令原告曾與英國公司在代理合約上特別約定，不得將「男人幫」商標權讓與其他未得到「ＦＨＭ」中文版雜誌代理發行權之人，欲使「ＦＨＭ」雜誌在臺灣地區中文版發行名稱與「男人幫」商標之間彼此相連結，也僅為原告與英國公司之間只具相對效力之債權契約而已，對第三人之被告而言，並無拘束力。故原告自得就其所有之「男人幫」商標權再與被告另作移轉轉讓之約定，被告受讓該中文商標之商標權，即使在系爭合作契約終止而無代理發行ＦＨＭ中文版雜誌之權限後，也無侵害英國公司商標權之疑慮。由此可見，系爭合作契約在約定時，關於「男人幫」商標權之移轉，與ＦＨＭ男人幫雜誌網站之網域名稱之移轉，不僅契約文義上有前後段之區隔，二者在權利基礎及經濟上利害計算亦各有不同，實欠缺比附援引之基礎。從而，原告所舉系爭合作契約第9 條後段關於網站及網域名稱是否應於契約終止後返還之爭議，縱作原告有利之認定，也難據此推論同條前段被告受讓男人幫商標權，必須以系爭合作契約之存續為期限或條件。
⒉證人即原告公司負責雜誌發行之決策負責人甲○○雖證稱：當初第9 條約定商標權移轉，所謂商標權是指ＦＨＭ商標的使用權，因為ＦＨＭ商標權仍歸屬英國總公司，原告只有被授予使用權；沒有特別約定有無包括「男人幫」商標；第9 條會約定商標權移轉是認為既然雙方有約定在半年後要將雜誌代理發行權一併移轉被告，所以相關的商標使用權利都會讓與被告，包括原告註冊所有之「男人幫」商標權在內，但是前提是半年後被告與英國總公司有成立代理發行契約；如果半年後被告與英國總公司有成立代理發行契約時，商標權就不用返還，如果沒有，就必須要返還等語。另證人戊○○固證及：ＦＨＭ這個商標權，移轉商標權合約內容是被告所擬，當時是原告公司財務出問題，但仍有義務要繼續發行雜誌，雙方才談這份合作契約，因為ＦＨＭ這個商標是英國總公司所有，原告並無商標權，所以在系爭合作合約期間被告是有使用ＦＨＭ商標之授權，但並非將商標權整體讓與被告；合作期間屆滿後，商標授權即終止；商標權授權使用約定成商標權之移轉是因當時時間緊迫，被告擬好合約，我們當時相信被告的誠意，但不是很瞭解合約用語的意義才簽訂等情。就關於被告受讓發行ＦＨＭ男人幫雜誌相關商標權利，是否須以系爭契約之半年合作期間為期限之爭點，前開2 證人之證詞固屬一致，均認為被告有義務在合作期間屆滿後將該等商標權利返還，或視被告有無與英國公司另行成立代理發行契約而定。然：
⑴甲○○及曾降薇前開證述均屬原告自己單方對契約之認定與解釋，並未證及被告在簽訂契約當時，對此點已有認識而與原告達成合意，已難認兩造在訂立系爭合作契約第9 條達成合意之真意，有受前述證詞所提期限或條件之限制。
⑵證人此部分之陳述，均著眼於ＦＨＭ商標為英國公司所有，原告自己僅於代理發行雜誌期間有獲授權使用，故認系爭合作契約所定之商標權移轉條款，是指授權使用，且附有期限或條件。但商標權之移轉與商標之授權使用，在法律意義上有所不同，前者指商標權利之讓與，後者指商標權人就其註冊商標指定使用商品或服務之全部或一部，授權他人使用其商標（商標法第35條、第33條參照），商標權人得將其商標權移轉讓與他人，至於商標之被授權人僅得經商標權人同意，再授權他人使用商標（同法第33條第2 項後段參照）。而系爭如附表所示之「男人幫」商標，原告本為其商標權人，依法自己即有移轉之權利，不限於授權使用，兩造既然在系爭合作契約第9 條文字上明確使用「移轉商標權」之用語，而非商標之授權使用，就「男人幫」商標而言，文義上即應解為商標權利之讓與，且通觀系爭合作契約全文，此商標權之移轉並未附加任何應於一定條件下或期限內返還之限制；甚且，同契約第10條第3 項更約定：「甲方（即原告）保證移轉男人幫商標權予乙方（即被告）之前不得要求終止本合約，若甲方片面要求終止，對乙方造成損害，由甲方負全部責任。」等語，清楚表明原告向被告擔保，僅在「男人幫」商標權移轉予被告後，始得行使其單方終止契約之權利之意。換言之，原告在行使其單方契約終止權之前，尚有義務將「男人幫」商標權讓與被告，倘商標權已經移轉被告者，則得任由原告單方終止契約，益徵前述商標權移轉之條款，其真意當無令被告在契約終止後再須返還該商標權之意思，否則，何有另為前開第10條第3 項約定之必要。
⒊綜合上述，系爭合作契約已明白約定原告願將「男人幫」商標權移轉讓與被告之意思，且未附有任何返還之條件或期限約定，甚至有擔保被告在契約終止前取得商標權之約定，客觀上已足認定兩造訂約之真意，係欲讓被告終局受讓取得該商標權；至於原告所舉系爭合作契約第9 條後段關於網站或網域名稱附帶營運期間之限制，以及證人甲○○、曾降薇之證詞，或欠缺比附爰引、輕重相衡之基礎，或未能佐證兩造訂約時之真意，確有要求被告應於契約終止後返還「男人幫」商標權之意思，自均難為原告有利之證明，則原告主張被告在系爭合作契約終止後，有返還「男人幫」商標權之義務云云，即無可採。
㈢原告主張系爭合作契約終止後，即無必要將「男人幫」商標權移轉讓與被告云云，係以被告依系爭合作契約之約定，有義務在契約終止後返還該商標權為前提，但兩造在系爭合作契約約定之真意，並無讓被告負有此等義務，已經本院認定明確，並敘明理由在前，則原告此處關於已無必要將「男人幫」商標權移轉讓與之主張，即失所憑，也不可採。
㈣按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民226 條第1 項定有明文。又本條所謂之「給付不能」，在給付障礙雖可得除去而未除去前，亦屬之，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果（最高法院85年度臺上字第1389號判決意旨參照）。查原告依系爭合作契約之約定，有義務將系爭「男人幫」商標權移轉讓與被告，且被告並無義務在契約終止後將之返還原告，已如前述。今原告已將「男人幫」商標權讓與男人幫出版有限公司，並完成商標權移轉登記，該商標權雖非客觀上不存在，但原告履行該移轉讓與之給付義務已有障礙且未除去，揆諸首開說明，自屬民法第226 條第1 項所定之給付不能，原告主張該商標權移轉義務尚未達給付不能云云，尚難採信，且原告自己將商標權讓與他人而致給付不能，顯可歸責，故被告依本條規定請求原告應予損害賠償，即屬信而有據。次按損害賠償之範圍，依同法第216
條之規定，包括所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）兩部分。所謂「所失利益」，指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害者，屬於消極的損害（最高法院48年臺上字第1934號判例參照）。查原告就其應移轉讓與之「男人幫」商標權不能給付，使被告取得該商標權之財產利益因該給付不能之事實受到妨害，被告辯稱應以系爭「男人幫」商標在94年5 月間之價值，即此商標權之財產利益為其損害，應屬可採。關於系爭「男人幫」商標在94年5 月31日當時之價值，經本院囑託兩造合意之鑑定團體中華無形資產鑑價股份有限公司鑑定結果，價值約達239 萬5,280 元至280 萬
8,429 元之間。本院審酌上述鑑定意見所附之鑑定方法說明，係依商標資產未來為企業產生總收益金額之經濟效益估算法，並以淨現金流量資本化法，依據當時使用該商標之被告公司的財務報告、出刊計畫書、行政院新聞局之出版年鑑，與其他市場銷售報告及調查資料等，詳細針對無風險利率、股市系統性風險、公司規模貼水、產業風險貼水、個別商標風險貼水及長期穩定成長率等各要素予以分析估算，應可採信為真，惟因該鑑定價值涉及個別商標風險貼水之不確定，在被告未就系爭「男人幫」商標個別風險貼水作進一步有利舉證之情形下，應認此商標之價值以239 萬5,280 元為適當，並以此作為被告不能取得該商標權所受之損害金額。
㈤按依不當得利法律關係請求返還不當得利者，以無法律上之原因而受利益，致請求權人受有損害為其要件，且主張此項請求權成立之人，應就前述不當得利成立要件之事實，負舉證責任。經查，被告辯稱訴外人媒體庫公司將應給付被告之廣告刊登費10萬元誤付與原告之事實，雖為原告所不爭，堪信為真正，但兩造均不爭執此處廣告刊登契約之當事人是被告，而非原告，且原告主張本件媒體庫公司是被告自己去找到簽約之情，被告並未予爭執，顯然媒體庫公司純粹出於自己之錯誤，將廣告刊登費誤付與原告，則原告縱使自媒體庫公司處無法律上原因受有10萬元之利益，因此受損害者，乃媒體庫公司，而非被告。蓋媒體庫公司在明知契約當事人為被告之情形下，誤向無契約關係之第三人即原告給付該10萬元，對真正之廣告刊登費債權人即被告而言，應無民法第310 條規定之情形，而無清償債務之效力。易言之，被告對於媒體庫公司仍有請求該廣告刊登費之債權存在，未因媒體庫公司之誤償而受有損害，反而媒體庫公司自己使原告無法律上原因受有利益，又無清償其債務之效力，始因此受有損害。是故，被告既未因原告受有10萬元之利益而受有損害，與不當得利返還請求權要件不符，則彼辯稱原告對彼負有10萬元之不當得利債務云云，即非可採。至於被告聲請傳訊證人即媒體庫公司負責人丙○○，為以證明原告受有10萬元廣告刊登費之利益，因此部分事實已經原告自認，自無調查之必要，附此敘明。
九、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335
條第1 項分別定有明文。而損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期。查本件被告積欠原告94年4 至5
月份之商標使用授權金76萬7,212 元及管理費18萬4,132 元，為兩造不爭之事實，至於原告另主張被告積欠其此等月份之照片費部分，則屬無據，已如前述，故
本件被告依系爭合作契約，尚欠原告已屆清償期之債務共計95萬1,344 元（767,212 ＋184,132 ＝951,344） ，惟原告對被告亦負有因給付不能而生239 萬5,280 元之損害賠償債務，兩者均屬金錢之債，給付種類相同，且均屆清償期，揆諸上開說明，符合抵銷適狀，則被告辯稱以原告應負損害賠償之債，在彼對原告應負之前開債務範圍內抵銷，應屬合法有據，且被告對原告所負商標使用授權金及管理費之債務額小於原告對被告所負損害賠償之債務額度，則被告對原告應負之前開債務已全部因抵銷而消滅，並溯及得為抵銷時生其效力者，此後不生計算利息之問題。從而，本件本訴部分，原告依系爭合作契約，聲明請求被告給付119 萬5,658 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息云云，均無理由，應予駁回；另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、承上所述，被告對原告因給付不能而生之損害賠償債權239
萬5,280 元，雖在95萬1,344 元之範圍內，已因彼主張抵銷而消滅，但此債權在抵銷後剩餘之144 萬3,936 元，原告對被告仍負賠償之義務。準此，本件反訴部分，被告依系爭合作契約及民法第226 條第1 項之規定，訴請原告給付被告
144 萬3,9 36元，及自反訴起訴狀送達原告翌日，即94年9
月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，即有理由，應予准許；超過上開部分，被告所提反訴則無理由，應予駁回。
、本件兩造就反訴部分均陳明願供擔保，分別聲請假執行或免為假執行，就前開應准許部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於被告反訴敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
、本件判決基礎已臻明確，兩造間其餘攻擊、防禦方法與訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之本訴為無理由；被告之反訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　26　　日民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯
法 官 梁哲瑋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　 1　　月　　3 　　日書記官 林豐圃