臺灣士林地方法院94年度重訴字第192號

• 裁判案由: 排除侵害等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 95 年 10 月 05 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第192號原　　　告　劍潭花園大廈管理委員會
之1
兼　　　上
法定代理人　乙○○
原　　　告　甲○○
共　　　同
訴訟代理人　陳韋霖律師
被　　　告　戊○○
壬○○
1樓
庚○○
辛○○
1樓
丙○○
之1
丁○○
己○○
共　　　同
訴訟代理人　王怡今律師
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國95年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、經查，原告劍潭花園大廈管理委員會（以下簡稱：管委會），係由劍潭花園大廈即台北市○○區○○路4段16巷26號等
乙棟計37戶（以下簡稱：系爭大廈）依法申請成立並經台北市政府報備許可之公寓大廈管理組織乙節，有台北市政府94年9 月8 日府工建字第09421316000 號函送之報備准予備查相關資料乙份及公寓大廈管理組織報備證明影本乙紙附卷可稽。而原告乙○○則係經系爭大廈於93年12月27日所召開第二次區分所有權人會議選舉為第一屆管理委員會主任委員，依系爭大廈規約第7 條之規定，其任期應自94年1 月1 日起至94年12月31日止，為期一年；其首屆主委之任期已然屆至等情，亦有該次區分所有權人會議紀錄及規約等件（均影本）在卷足據。惟原告主張：系爭大廈94年11月28日第七次區分所有權人會議中，已決議以多數決方式選舉委員及於第二屆管理委員選出前，由第一屆委員續行職權至第二屆委員選出時，故原告乙○○自有權代表原告管委會為本件訴訟等語，則有該次區分所有權人會議紀錄影本乙份及區分所有權人表決名冊影本乙紙在卷可憑。被告雖抗辯：有關公寓大廈管理委員會主任管理委員之任期，規約之規定應優於區分所有權人會議之決議，若規約有訂定且未經修改，自不能依區分所有權人會議臨時更動，是原告乙○○擔任系爭大廈管委會主任委員之任期至94年12月31日屆至後，其主委之職已經解任，而不得再代表原告管委會行使職權，本件原告管委會訴訟部分既未經合法代理，原告亦未補正，其訴自未合法云云。然按，「公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方法及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約另有規定者，從其規定」、「管理委員、主任委員及管理負責人之任期，依區分所有權人會議或規約之規定，任期一年至二年，連選得連任一次。但區分所有權人會議或規約未規定者，任期一年連選得連任一次」、「前項管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再選任或有第20條第2 項所定之拒絕移交者，自任期屆滿日起，視同解任」，公寓大廈管理條例第29條第2 項、第3 項及第4 項分別定有明文。足認有關公寓大廈管理委員之選任及其方式，係以規約之規定或區分所有權人會議之決議為優先甚明。經查，系爭大廈區分所有權人會議決議訂定之規約，雖於第5 條、第7 條中設有區分所有權人及住戶應互選管理委員成立管理委員會，以及委員之任期，自94年1 月1 日起至94年12月31日止，為期一年，連選得連任之規定。然對委員應以何種方式選舉產生，於規約中並無明文。是依前揭公寓大廈管理條例第29條之規定，自應依區分所有權人會議之決議辦理。而系爭大廈區分所有權人既已於94年11月28日所召開第七次區分所有權人會議中決議以多數決方式選舉委員，並即作成由第一任委員續任委員之決議，已如前述；堪認於該次區分所有權人會議中，系爭大廈之區分所有權人已以多數決方式決議再行選任原告乙○○為原告管委會主委無疑，此與公寓大廈管理條例第29條第4 項規定委員於任期屆滿後未再選任應視同解任之情形自有不同。至於該決議中有關委員任期得續任迄第二屆委員選出之日止乙節，固有違背上述規約有關委員任期一年之虞；然原告乙○○迄於95年12月31日止該當於一年之任期內，擔任原告管委會主任委員乙職並代表行使職權，應未違反上述規約所規定任期一年且連選得連任之規定。從而，原告乙○○以原告管委會法定代理人之身分提起本件訴訟，其法定代理權並未欠缺，合先敘明。
二、次查，被告抗辯：原告管委會並非自然人，又非法人而無實體法上之權利，縱認系爭大廈部分區分所有權人同意將系爭大廈所坐落共有土地被占有使用而得請求之不當得利作為系爭大廈公共基金，原告管委會亦無法受讓該實體法上之權利；且此應由共有人個人享有之權利，亦與原告管委會基於公寓大廈管理條例所得行使之權利不同，而未能經過表決即由原告管委會執行，則原告管委員於本件有關不當得利損害賠償之請求，其當事人適格即有欠缺云云。惟按，當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。從而，本件原告管委員既主張其為系爭大廈所坐落土地經無權占有使用之不當得利請求權之權利主體；依前揭說明，其當事人適格自無欠缺。
三、再查，本件排除侵害事件，於起訴時之原告為系爭大廈管委會及乙○○，嗣於訴訟進行中追加所請求返還土地之共有人之一即甲○○為原告；依民事訴訟法255 條第1 項第5 款之規定，自應予准許。次查，原告起訴時係依民法第767 條、第821 條聲明請求㈠被告應將坐落系爭大廈所坐落土地如附圖所示違章建築拆除回復原狀後返還原告及其他共有人；及依民法第179 條之規定聲明請求㈡被告應給付原告新台幣2,436,000 元，及自94年4 月1 日起至返還土地之日止，按年給付原告487,200 元。嗣於訴訟進行中將上開訴之聲明變更為如下述貳、事實部分一、之先位及備位聲明；核其變更前後所據者均為共有土地經占有使用之同一基礎事實，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，亦應予准許。惟原告另於訴訟進行中追加依公寓大廈管理條例第21條之規定，請求被告繳納經區分所有權人會議決議應繳納之律師費用部分，並追加訴之聲明：被告應給付原告管委會如附表所示金額；因所為訴之追加，被告已表示並不同意，且核其追加起訴所據之基礎原因事實乃公寓大廈公共基金之追繳，與原起訴之基礎事實並不相同；是原告此部分所為追加於法自有未合，爰另以裁定駁回，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：系爭大廈所坐落台北市○○區○○段6 小段504 地號土地（以下簡稱：系爭土地）為原告乙○○、甲○○及訴外人洪月鳳等人共有。惟被告未得系爭土地全體共有人之同意，即擅於如附圖所示（Ａ、Ｂ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分，不含Ｅ部分；以下均同）土地上興建違章建築。原告管委會乃非法人團體，依法應執行系爭大廈區分所有權人會議決議事項，且公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，公寓大廈管理條例第9 條第2 項定有明文。是原告管委會具有實體法上之權利，得請求被告將系爭土地如附圖所示之違章建築拆除、將土地交由原告管委會管理甚明。又原告管委會已經系爭大廈區分所有權人會議決議同意將系爭土地經被告無權占用所得請求之不當得利供作系爭大廈公共基金；則原告管委會亦得請求被告應將其無法律上原因占有使用系爭土地所受不當得利給付予原告管委會無疑。惟鈞院如認原告管委會不得為上揭請求，因原告乙○○、甲○○既為系爭土地之共有人，自得基於民法第767 條、第821 條之規定，本於所有權之行使，請求被告將系爭土地如附圖所示違章建築拆除、將所占有土地返還原告乙○○、甲○○及其他共有人；及依民法第179 條之規定，請求被告分別給付相當於租金之利益，至於其各人所應給付之金額及計算方式則如附件所示。次查，系爭大廈之區分所有權人從未曾與訴外人陳方秀蓉、方麗真、方純琯、方秀蕊、許阿玉及廖月英等人訂立分管契約，是被告自不得以其與前開陳方秀蓉等人訂立不動產買賣契約，抗辯其為有權占有系爭土地如附圖所示部分。再查，系爭大廈區分所有權人長久以來即不斷向台北市政府建築管理處投訴，要求被告拆除其於系爭土地上興建之違建物；惟被告每於違建拆除後，旋即再次興建，是本件確無被告抗辯成立默示分管約定情事存在。又按，公寓大廈管理條例第7 條第2 款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，並不得為約定專用部分：... 二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區○○巷道、防火巷弄」。且按，公寓大廈共同部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，同條例第9 條第2 項亦有明文。雖公寓大廈管理條例迄84年6 月28日始公布施行，而無溯及既往之效力；然該條例施行前區分所有建物並無其他法律規定可以適用，自非不得引用前開公寓大廈管理條例之規定為法理適用之。經查，被告所占用如附圖所示土地包含防火巷弄及其通往室外之道路，已嚴重影響系爭大廈住戶之公共安全，是縱認被告之前手與原告之前手間就系爭土地如附圖所示部分存有分管契約，因事涉系爭大廈住戶之生命及財產安全，依公寓大廈管理條例第7 條第2 款之法理，被告亦不得將防火巷弄及通往室外之通路據為己有，並排除他人之使用。被告占據系爭土地，阻礙逃生通道，所為已逾一般社會通念所能接受之管理方式，自非適法。至於台北市政府消防局雖曾就系爭大廈進行消防安全檢查，惟所為檢查項目，僅針對滅火器、室內外消防栓、緊急照明等消防設備，並未對被告以鐵門封閉系爭大廈後門乙事，做出是否屬於堵塞逃生通道之判斷。從而，原告自得依法提起本訴等語；並聲明：（一）先位聲明：①被告壬○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｈ部分之土地上建物拆除，將土地56.35 平方公尺回復原狀交由原告管委會管理。②被告庚○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｆ、Ｇ部分之土地上建物拆除，將土地97.32 平方公尺回復原狀交由原告管委會管理。③被告壬○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、己○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分之土地上建物拆除，將土地84.47 平方公尺回復原狀交由原告管委會管理。④被告壬○○應給付原告管委會676,200 元，及自94年4 月1 日起至返還上述第一項之土地之日止，按年給付135,240 元。⑤被告庚○○應給付原告管委會1,167,840 元，及自94年4 月1 日起至返還上述第二項之土地之日止，按年給付233,568 元。⑥被告壬○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、己○○應共同給付原告管委會1,013,640 元，及自94年4 月1 日起至返還上述第三項之土地之日止，按年給付202,728 元。⑦原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位聲明：①被告壬○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｉ、Ｈ部分之土地上建物拆除，將土地56.3 5平方公尺回復原狀返還予原告乙○○、甲○○及其他全體共有人。②被告庚○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｆ、Ｇ部分之土地上建物拆除，將土地97.32
平方公尺回復原狀返還予原告乙○○、甲○○及其他全體共有人。③被告壬○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、己○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分之土地上建物拆除，將土地84.47 平方公尺回復原狀返還與原告乙○○、甲○○及其他全體共有人。④被告壬○○應給付原告管委會676,200 元，及自94年4 月1 日起至返還上述第一項之土地之日止，按年給付135,240 元。⑤被告庚○○應給付原告管委會1,167,840 元，及自94年4 月1 日起至返還上述第二項之土地之日止，按年給付233,568 元。⑥被告壬○○、戊○○、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、己○○應共同給付原告管委會1,013,640 元，及自94年4 月1 日起至返還上述第三項之土地之日止，按年給付202,728 元。⑦原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：按共有權之行使得因分管契約而受限，倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，即為當然之解釋。次按，契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，然所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。又按，「公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除另別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約；倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」、「該公司與各買受人約定屋頂使用權歸該公司，空地使用權歸底層建築物所有人，係就共用部分之專用權而為約定，惠群公司自有空地及系爭大樓屋頂之專用權，上訴人受讓該公司之專用權，自可主張該公司契約上之權利」、「被上訴人... 雖非契約當事人，惟其明知空地及系爭大樓屋頂由系爭大樓他區分所有人專用之情形，猶買受區分部分，應認係該契約專用權約定之默示承認，與共有物之約定分管相類，亦應受該契約之拘束」，亦有最高法院91年台上字第2477號、82年台上字第1802號判決意旨可據。經查，系爭大廈自67年興建完成後，即由建商與各承購戶於買賣契約中約定分管；其中地面層之四周空地係約定由一樓之住戶管理使用，頂樓則由頂樓住戶使用。而被告於系爭大廈所有之區分所有建物乃被告庚○○、辛○○、壬○○及其餘被告之被繼承人張陳銀於73年11月10日自訴外人即系爭大廈原始起造人陳方秀蓉、方麗真、方純琯、方秀蕊、許阿玉、廖月英買受，雙方並於買賣契約約定買賣之標的包括「地面層四週圍空地之使用管理權一併移轉在內」；足證被告就系爭土地如附圖所示部分已與系爭大廈其餘區分所有權人成立分管契約約定由被告管理使用，自非無權占用。再者，系爭大廈之前方圍牆遲至68年被告買受系爭大廈區分所有建物前，即由建商築造；而系爭大廈其他住戶既係受讓前手即分管契約當事人之權利，且於其時該一樓圍牆及通往大廈後方鐵門已經存在之情況下，仍願買受各樓區分建物；並遲至被告受讓且利用系爭土地如附圖所示部分長達20餘年後，始提起本訴；原告顯然並非善意之第三人，而應受系爭大樓分管契約之拘束甚明。則原告主張被告無權占有系爭土地如附圖所示部分，並應負不當得利返還之義務云云，洵屬無據。另按，公寓大廈管理條例第7 條第2 款雖規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，並不得為約定專用部分：... 二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區○○巷道、防火巷弄」。然同條例第55條第2 項但書已規定，於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受該條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制。是於臺灣高等法院86年上易字第106 號判決即明白揭示：「公寓大廈管理條例第43條第2 項（即現行法第55條第2 項但書）規定，本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，不受第7 條各款不得約定專用部分之限制之規定，係指公寓大廈管理條例第7 條所列各款不得約定為專用之部分，在該條例施行前已取得建造執照，並已約定為專用之部分者，不因該條例之施行而受限制」等語。而查，系爭大廈係於65年2 月14日取得建築執照，而公寓大廈管理條例則係於84年6 月28日公布施行，是依前揭說明，系爭土地如附圖所示部分應不受公寓大廈管理條例第7 條不得約定為專用之限制，已臻明瞭。況查，系爭大廈已經台北市政府消防安檢通過，並無占用通道之情事。是原告援引上開公寓大廈管理條例之規定或法理，主張被告應將系爭大廈地面層四周空地之相關施設拆除云云，亦乏所據。又系爭大廈前方圍牆至遲於68年間被告買受系爭大廈區分所有建物前，即由建商建築，系爭大廈通道之鐵門乃消防安全門，亦為原告遷入前之原始設置，以上均非被告所建造施設，被告自無拆除之義務。從而，原告所為請求，俱無理由等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告管委會乃系爭大廈區分所有權人依公寓大廈管理條例所成立之管理組織；而系爭大廈所坐落系爭504 號土地，係由包括原告甲○○、乙○○及其他土地所有權人所共有，惟被告確占有使用系爭土地即系爭大廈地面層四週空地部分，其占有位置、狀況及面積均如卷附土地複丈成果圖即附圖所示；又被告庚○○、壬○○、辛○○及訴外人張陳銀係自訴外人陳方秀蓉、方麗真、方純琯、方秀蕊、許阿玉及廖月英共同買受系爭土地應有部分及區分所有建物門牌號碼26、26-1、28、28-1號地面層建物之所有權，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○則為訴外人張陳銀之繼承人；其中門牌號碼26號號建物係登記為被告所共有，26-1號、28-1號建物登記為被告壬○○所有，28號建物則登記為被告庚○○所有；且前開出賣人陳方秀蓉等人均為系爭大廈建造執照及使用執照之原始起造人等情，已為兩造所不爭執（見本院95年4 月28日言詞辯論筆錄），並有土地及建物登記謄本、建造執照及使用執照存根影本、不動產買賣契約影本為證，且經本院會同地政人員至系爭大廈現場勘測屬實，有本院94年11月7 日勘驗測量筆錄及台北市士林地政事務所94年11月28日北市士地二字第09431835600 號函送之複丈成果圖在卷可稽，應堪信為真實。又本件經於95年4 月28日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：
⒈原告先位聲明請求被告拆除系爭地如附圖所示地上物及返還土地予原告管委會，有無理由？備位聲明請求被告拆除系爭土地如附圖所示部分地上物及返還土地予原告乙○○、甲○○及其他全體共有人，有無理由？
①系爭土地之共有人就系爭土地如附圖所示部分有無由一樓建物所有權人分管之約定？
②被告占有使用系爭土地如附圖所示部分，有無阻礙系爭大廈逃生通道？
③被告是否均為系爭土地如附圖所示部分地上物之事實上處分權人？被告是否為系爭大廈前方圍牆的拆除義務人？
⒉原告管委會或原告乙○○、甲○○請求被告給付不當得利，有無理由？如有理由，所得請求之金額若干？
以下茲論述之。
㈠按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約；倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年台上字第2477號判決意旨參照）。經查，被告抗辯渠等為系爭大廈地面層建物之區分所有權人，依系爭土地共有人間分管契約，而得占有使用系爭土地如附圖所示部分等語，固為原告所否認。然查，被告向訴外人方陳秀蓉等人購買系爭土地應有部分及系爭大廈區分所有建物之不動產買賣契約書上，確已約明「地面層四週圍空地之使用管理權一併移轉在內」等語，有73年11月10日不動產買賣契約書影本乙份附卷可稽。而該買賣契約中之出賣人方陳秀蓉等人，確列為系爭大樓建造執照及使用執照之原始起造人乙節，亦有建造執照及使用執照存根影本各乙紙在卷為據。又證人即同為系爭大廈原始起造人之一之癸○○復到庭具結證稱：伊自系爭大廈67年間建造完成即居住迄今，伊家族是地主，也是建設公司，父親賴世剛乃建設公司的老板，系爭大廈起造人包括伊及其他兄弟姐妹，該大廈乃伊家族自建自售，當時的買賣合約係由伊擬定，由伊父親代表簽約，合約內均有約定系爭大廈地面層四周空地由一樓住戶使用，屋頂則約定給頂樓住戶使用；其時一樓部份係出售予方姓人家，再轉售予被告，在伊居住系爭大廈期間，地面層四周空地亦一直由一樓住戶使用，地面層空地四周圍牆則於取得使用執照後一、二年間即已興建等語明確（見本院95年1 月20日言詞辯論筆錄）。原告雖以：證人癸○○於75年間曾與系爭大廈其他住戶共同聯名就被告擅自占用系爭土地乙事向主管機關提出申訴，並曾以告訴人身分向檢察機關告訴被告所為涉嫌竊佔各節，認其所為上揭證詞並不實在；並提出75年11月29日投訴書影本乙份、臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第7722號不起訴處分書影本乙份為證。然查，證人癸○○早於74年12月29 日 出境後，迄79年間始再入境國內乙節，已據被告提出癸○○入出國日期證明書影本乙紙為憑；而於上開偵查案件列名為告訴人之一之癸○○，確已於具狀撤回告訴之情，亦經查閱上開偵查案卷（見該偵查卷內第42、43頁刑事聲請狀）確認無誤。是被告抗辯：上開75年間之投訴書非證人癸○○親簽書具，所為告訴亦非該證人本意，故而撤回告訴等語，即非無稽；原告據此否認證人癸○○證述上情，尚屬無據；並堪認系爭大廈於建造之初，確已由建商與各承購戶分別約定該大廈地面層四周空地由地面層區分所有權人管理使用，而由系爭土地共有人間合意成立分管契約，洵無可疑。又自系爭大廈興建完成之67年間起，其大廈地面層四周空地即已按該分管契約，由一樓區分所有權人占有使用迄今已20餘年；其地面層四周空地之圍牆，早於68年間即建造完成乙節，不僅有林務局68年間所為之空照圖影本乙紙在卷可憑，且為原告自承屬實（見本院95年4 月28日言詞辯論筆錄）。則依前揭說明，縱原告乙○○、甲○○或其他系爭土地共有人之中，有於事後始受讓系爭土地之應有部分者，該受讓人對於分管契約之存在，即屬可得而知，亦應受該分管契約之拘束甚明。再按，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度台上字第585 號判決意旨參照）。則於系爭土地共有人全體同意終止或變更上開分管契約之前，原告乙○○、甲○○或原告管委會自不得僅憑其個人或系爭大廈區分所有權人之決議，即否認該分管契約之存在及效力而主張被告使用系爭土地如附圖所示部分為無權占有並訴請返還，已臻明瞭。
㈡次按，公寓大廈管理條例第7 條第2 款固規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，其為下列各款者，並不得為約定專用部分：... 二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區○○巷道、防火巷弄」。然同條例第55條第2 項但書已規定，於該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，並不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。經查，系爭大廈係於65年2 月14日取得建造執照乙節，有建造執照存根影本乙份可稽；而公寓大廈管理條例則係於84年6 月28日公布施行。是依前揭規定，縱認被告占用系爭土地如附圖所示部分，有供作連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；或社區○○巷道、防火巷弄之用者，亦不受公寓大廈管理條例第7 條不得約定為專用之限制，合先敘明。再查，經本院會同地政人員至系爭大廈查勘測量並比對卷存系爭大廈竣工圖之結果，其竣工圖上所繪製之系爭大廈「防火避難地」係位於系爭土地以外並以圍牆區隔之481 地號土地上乙節，有本院94年11月7 日勘驗測量筆錄及複丈成果圖在卷可稽；而該481 地號土地雖原本為起造人所有，然已經法院拍賣並由訴外人天乙營造有限公司拍定取得之情，則經原告陳明並載於上開勘驗測量筆錄為據；足認系爭大廈後方實際上並無通道及防火避難空地可資使用，即系爭大廈之區分所有權人實際上已無從通過過系爭大廈建物後方即如附圖所示Ｉ部分增建及所設置之CD鋁門通往室外或逃生防火之巷弄；此事實並經臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第7722號偵查案件認定明確，有不起訴處分書影本乙份在卷可參，復經本院調取該偵查卷宗查閱無誤。另其他於被告分管使用之系爭大廈地面層四周空地上所搭設雨棚及短牆及圍籬、增建，經核對其所在位置僅有部分經規畫為停車空間，亦未有阻擋系爭大廈前方出入之門戶通道，或占用系爭大廈之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳，或社區○○巷道、防火巷弄之情事，亦有複丈成果圖及竣工圖存卷可資為憑。則被告使用管理其就系爭土地分管之共用部分之方式，尚難認已逾一般社會通念所能接受之管理方式。至於該等地上物是否為違章建築而應予拆除，則應由建築主管機關依法查報辦理，併此敘明。從而，原告主張依公寓大廈管理條例第7 條之法理，亦得訴請被告拆除系爭土地如附圖所示部分之地上物並返還土地予原告管委會或原告乙○○、甲○○及其他全體共有人云云，亦無足採。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段固有明文。惟查，本件被告占有使用系爭土地如附圖所示部分，係基於與其他共有人間分管契約，已如前述；則其占有使用系爭土地即有合法之權源，並非無權占有，所受使用土地之利益，自有法律上之原因。從而，原告以先位或備位聲明訴請被告應返還不當得利，亦乏所據，自不應准許。
四、綜上所述，原告依公寓大廈管理條例、民法第767條、第821條及第179 條之規定，所為各項先位及備位之聲明請求，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論例，附此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　5 　　日民事第二庭 法 官 李瑜娟
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　10　　月　　13　　日書記官 李秀蘊