臺灣士林地方法院94年度重訴字第207號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 18 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第207號原　　告　　丙○○
訴訟代理人　謝協昌律師
被　　　告　先進國際醫藥奈米技術股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　陳峰富律師
張簡勵如律師
李金樺律師
複 代理 人　施汎泉律師
被　　　告　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　劉楷律師
複 代理 人　李德正律師
蔡文燦律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國98年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件原告原為中生生技製藥股份有限公司（原名台灣中國生化製藥廠股份有限公司，下稱中生公司），嗣訴訟繫屬中，中生公司於民國98年5 月1 日將訴訟標的法律關係讓與丙○○，有中生公司提出雙方簽署協議書影本在卷可稽。丙○○乃於98年5 月11日具狀聲請代中生公司承當訴訟，並經中生公司及被告兩造同意。依前揭規定，丙○○上開聲請自屬合法，是應由丙○○代中生公司承當訴訟而為本件原告，合先敘明。
二、本件原告起訴時，被告先進國際醫藥奈米技術股份有限公司（下稱先進公司）之法定代理人原為乙○○，嗣訴訟程序進行中，於96年9 月14日變更登記為甲○○，復於98年7 月30日變更登記為丁○○，有先進公司之變更登記表2 份存卷足參。先進公司先後由上述繼任之法定代理人甲○○及現任之法定代理人丁○○，分別於97年6 月17日、98年8 月20日具狀聲明承受訴訟，亦均屬合法，亦應敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告乙○○（以下以姓名稱之）自91年2 月20日起擔任中生公司董事長，當時中生公司之資本總額為新臺幣（下同）2,000 萬元，股份總數為200 萬股，乙○○所持股份為0 。之後迄91年3 月間辦理現金增資，乙○○於91年3 月19日以4,000 萬元取得中生公司400 萬股股份，並實際掌握經營管理權。惟乙○○於91年3 月26日即持其保管之中生公司及負責人印章，提領中生公司設於華信商業銀行（嗣更名、合併後為永豐商業銀行，下稱華信銀行）第00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，因增資而取得之存款4,000 萬元（下稱系爭款項），並於同日以其個人名義匯款至先進公司籌備處設於臺北國際商業銀行（嗣合併更名為永豐商業銀行，下稱臺北商銀）觀音分行第0000000000000 號帳戶（下稱先進公司籌備處帳戶）內。之後，91年6 、7 月間乙○○與原告擔任負責人之得陞生技醫藥股份有限公司（下稱得陞公司）洽談，由乙○○以3, 500萬元之代價將中生公司400 萬增資股份轉全數讓與得陞公司，是中生公司於91年7 月11日變更登記董事長為得陞公司之法人代表即原告，乙○○即卸除董事長職務，且不再持有中生公司任何股份。其間，乙○○為掩飾其行，復於91年6 月7 日分別轉入2,000 萬元、1,273 萬8,880 元、600 萬元（合計3,873 萬8,000 元）至系爭帳戶；其後91年7 月1 日再將上述款項全部轉至其個人設於建華商業銀行（嗣合併更名為永豐商業銀行，下稱建華商銀）北桃園分行第00000000000000號帳戶（下稱系爭建華帳戶）。嗣至93年9 月間，中生公司重新改選董監事，新任董監事上任清查公司財務後，始發現上情。而乙○○利用職務背信將系爭款項不法轉入先進公司籌備處帳戶之行為，亦經臺灣高等法院97年度上易字第614 號刑事判決論以背信罪，處有期徒刑2 年確定在案（原審為臺灣桃園地方法院94年度自字第27號，下稱系爭刑事案件），其所為已構成民法第184 條第1 項規定之侵權行為甚明。
（二）乙○○雖抗辯中生公司並非實質增資，系爭款項係作為驗資之用，目的係幫助公司貸款云云，然乙○○並未舉證證明完成增資後，中生公司係何時、如何辦理貸款？且完成驗資之後，乙○○任務已完成，理應功成身退退出經營，惟乙○○並未辭任，仍繼續經營中生公司，甚至出售中生公司之股權及設備。中生公司既無貸款需要，除非真正增資，豈會將400 萬股股份僅登記於乙○○1 人名下而不惟處理，無端將經營權讓與乙○○。乙○○抗辯假增資之說詞與常情不符。另得陞公司與乙○○於91年7 月1 日簽署有關股權轉讓之協議書（下稱「7 月1 日協議書」）及得陞公司給付3,500 萬元，僅係有關中生公司400 萬股股權之買賣等情，業經見證人即原告訴訟代理人、原告本於於系爭刑事案件中證述明確。乙○○抗辯有關技術轉移及處理先進公司（即APNI）股票云云，均未舉證以明，亦不足採。況且，若非真實增資，系爭款項僅係驗資之用，乙○○領回後，當不得處分中生公司任何財產。惟乙○○一方面將4,000萬元領回，一方面又將股權以3,500萬元出售得陞公司，豈能在短期內平白獲利，足見其說詞悖於常情。再者，原告係至93年10月間始確知乙○○上述侵權行為，提起本訴並未罹於2年時效期間。被告所辯均非可採。
（三）乙○○就其上述不法侵權行為，依民法第184 條第1 項規定，自應對中生公司負損害賠償責任。而乙○○為上述侵權行為時，係先進公司之發起人，執行職務範圍內亦為負責人，依公司法第23條第2 項、民法第28條規定，先進公司亦應連帶負賠償責任。倘認先進公司無庸依上述規定，連帶負賠償責任，則先進公司受領系爭款項亦無法律上之原因，依民法第179 條、第182 條第2 規定，亦負有返還不當得利之義務。蓋不當得利之受領人為法人之機關，該機關之明知，即為法人之明知。乙○○將自中生公司取得之不法所得即系爭款項轉匯入先進公司籌備處帳戶，先進公司籌備處是否明知自應取決於負責人乙○○是否明知，乙○○既明知系爭款項係擅自由中生公司取得，先進公司籌備處即屬明知無法律上原因而受領系爭款項。而設立中先進公司籌備處即為先進公司之前身，實質上同屬一體，是先進公司自構成不當得利。而乙○○之侵權行為損害賠償義務，和先進公司返還不當得利之義務，則為不真正連帶債務關係。
（四）司爰提本訴，先位主張本於民法第184 條第1 項、第28條及公司法第23項等規定，請求被告負連帶賠償賠償責任。倘先位之訴之請求無理由，則以備位之訴，主張本於民法第184 條第1 項、第179 條、第182 條第2 項規定，請求乙○○、先進公司各負損害賠償責任及返還不當得利之責任，並二者為不真正連帶債務關係。
（五）並聲明；
1、先位聲明：被告應連帶給付原告4,000 萬元，及自91年3
月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2、備位聲明：被告乙○○或先進公司給付原告4,000 萬元，及自91年3 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如其中一方已為給付，他方即免其給付義務。
二、乙○○則抗辯：
（一）中生公司之原始負責人即原告，其並無經營藥廠之經驗，亦不了解技術移轉，由於中生公司經營陷入困難，而伊具有醫藥學識、經營能力及經驗，故原告邀伊進入中生公司並擔任負責人。中生公司為擴大經營須挹注資金，惟業界並無投資意願，故擬以暫借款方式達到形式上增資目的，轉向銀行融資。乃向伊商借伊所持有美國先進公司擬投資臺灣先進公司之籌備金4,000 萬元，作為驗資之用。中生公司實質上並非真正之增資，故驗資之後，系爭款項即應返還。原告明知系爭款項係驗資所用之暫借款，且為先進公司之籌備金，故同意伊以中生公司印章及伊個人印章開立系爭帳戶以調度資金，不受中生公司之左右。倘系爭款項確為應屬中生公司所有之增資款，自始即應存入中生公司原有之帳戶，而非另行開立系爭帳戶存放。且中生公司辦理增資後，亦向銀行融資申貸，若中生公司係實質增資，則自91年3 月19日系爭款項入帳之後，早應由中生公司規劃並動支使用，實無長期均無使用增資資金規劃之可能。而系爭款項之來源，係美國先進公司為投資先進公司，先後於91年3 月8 日、18日、19日，由其OBU 帳戶匯款共計4,757萬3,870元至伊設於華南商業銀行龍江分行帳戶（第000000000000號，下稱華南龍江帳戶），再先後於91年3 月18日、19日分別匯款2,000 萬元、共計4,000 萬元至伊設於華信銀行北桃園分行帳戶（第00000000000000號，下稱華信北桃園帳戶），復於91年3 月19日轉入中生公司系爭帳戶，足見系爭款項確為先進公司之籌備金。
（二）原告明知系爭款項資金運作之情形，嗣為逼退伊，竟以伊動用增資款程序不合為由作為要脅，伊始於91年6 月7 日湊款3,870 餘萬元存至系爭帳戶，非如原告所述係為掩飾罪行。系爭款項實質上非屬中生公司所有，伊何有背信或侵占可言。其後91年6 月10日伊代表先進公司與原告代表之得陞公司簽訂股東權利移轉協議書（下稱「6 月10日協議書」），就中生公司及先進公司股權移轉等事項達成協議，伊旋於同年7月1日與得陞公司簽訂「7月1日協議書」，伊並要求履行給付後，得陞公司必須出具書面確認，得陞公司同日並出具確認書（下稱「7月1日確認書」）表明股權移轉、職務交接均履行完畢，伊對中生公司之權義由得陞公司承受，得陞公司毫無異議。「7月1日議書」係就中生公司及先進公司股權移轉達成協議，並非單純中生公司股份之買賣。實則雙方在92年7 月29日另立協議書，同意得陞公司應付之3,500 萬元分期給付，惟得陞公司並未依期履行，伊亦未請求違約賠償。再者，原告於91年3 月間即知悉伊提領系爭款項及匯款之事，其於91年6 月間又擔任中生公司董事長，迄94年6 月間本件起訴之時，已罹於2 年侵權行為時效期間，亦不得再請求損害賠償等語。（三）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、除同上乙○○提出之抗辯外，先進公司另以：
（一）系爭款項只是暫借中生公司驗資之用，非屬中生公司所有，於完成驗資後，乙○○將之領回，自無侵害中生公司任何權利，乙○○應未構成侵權行為。而乙○○雖為先進公司原始發起人及籌備處負責人，縱認系爭款項確為中生公司所有之增資款，乙○○提領系爭款項取回其投資股款之行為，無論原因為何，均非屬執行先進公司籌備處事務之職務範圍內行為，並非發起人於設立程序中關於設立之必要行為，而係其個人行為，先進公司自無庸依公司法第23條或民法第28條規定負連帶損害賠償責任。又系爭款項並非由中生公司系爭帳戶直接轉入先進公司籌備處帳戶，先進公司籌備處帳戶內之款項，係乙○○個人所匯入，尚原告主張所受損失與所謂先進公司受利益2 者之間並無直接因果關係。先進公司受領發起人乙○○匯入投資股款，係有法律上之原因，並非不當得利。原告並未就其所主張不當得利之要件負舉證之責，其據此請求先進公司給付，亦無理由等語，資為抗辯。
（二）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經核：
（一）中生公司於82年9月17日經核准設立登記，資本額原為2,000萬元，得陞公司為最大股東持有170 萬股，另名股東為邱垂疆，持有30萬股。乙○○自91年2 月20日起擔任中生公司董事長，其原未持有中生公司之股份，另3 名董事為龔一誠、詹嘉博（2 人均未持股）、邱垂疆，原告則為得陞公司代表人擔任監察人之職。嗣中生公司於91年3 月間辦理現金增資4,000 萬元，91年4 月19日變更登記資本總額增加為6,000 萬元，乙○○變更持有股份400 萬股，另200 萬股份則由得陞公司持有。除乙○○為董事長外，另3 名董事為龔誠、詹嘉博、施天德，原告仍任監察人。迄91年6 月間乙○○轉讓全數股份予得陞公司，並辭任董事長職務，中生公司於91年7 月11日經變更登記董事長為得陞公司之法人代表即原告，另監察人為得陞公司法人代表邱源樑。
（二）乙○○擔任中生公司董事長期間，中生公司曾開立系爭帳戶。系爭帳戶前於91年3 月26日曾經提領4,000 萬元，同日以乙○○個人名義存入先進公司籌備處帳戶。
（三）乙○○為先進公司之發起人，先進公司係於91年4 月1 日經核准設立登記，並由乙○○擔任董事長。
（四）美國先進公司OBU 帳戶先後於91年3 月8 日、18日、19日匯款共計4,757 萬3,870 元至乙○○華南龍江帳戶，華南龍江帳戶再先後於91年3 月18日、19日匯款2 筆共計4,000 萬元乙○○華信北桃園帳戶，旋於91年3 月19日轉入中生公司系爭帳戶。
（五）乙○○曾於91年6 月7 日匯款共計3,896 萬2,907 元至系爭帳戶，復於91年7月1日全數轉出。
（六）先進公司曾由乙○○代表，於91年6 月10日與原告代表之得陞生公司簽定「6 月10日協議書」，嗣乙○○再於91年7 月1 日與得陞公司簽定「7 月1 日協議書」，得陞公司並於同日出具「7月1日確認書」。
（七）中生公司前曾對乙○○提起刑事自訴，經臺灣桃園地方法院94年度自字第27號刑事判決諭知無罪。嗣中生公司提起上訴，經臺灣高等法院97年度上易字第614 號刑事判決論以背信罪，處有期徒刑2 年確定在案（即系爭刑事案件）。
（八）原告係於94年6 月24日提起本件侵權行為損害賠償之訴。以上各項，有兩造分別提出之中生公司營業事業登記證、中生公司91年2 月26日、同年4 月19日、7 月11日之公司變更登記表、華信銀行存戶支出傳表、匯款委託書、先進公司變更登記表、「6 月10日協議書」、「7 月1 日協議書」、「7 月1 日確認書」、（均影本），華信銀行、建華商銀北桃園分行、臺北商銀觀音分行分別函送之帳戶往來明細資料表、傳票等存卷可稽；並經本院調閱系爭刑事案件卷宗予以查明，均堪認為真實。
五、爭點之論述：
本件之爭點應在於：（一）乙○○是否應負侵權行為損害賠償責任？１、系爭款項為實質之增資款或者驗資之暫借款？２、原告之請求權是否已罹於2 年時效而消滅？（二）前項如成立，先進公司應否負連帶損害賠償責任？（三）先進公司是否構成不當得利？
茲分別論述如下：
（一）乙○○無庸負侵權行為損害賠償責任：
1、中生公司應非實質上之增資，系爭款項僅係驗資所用之暫借款：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求。原告主張乙○○背信將系爭款項挪為他用構成侵權行為，既為被告所否認，原告就其主張此部分利己事實，自負有舉證之責，合先敘明。而就乙○○於91年3 月26日自系爭帳戶提領系爭款項是否構成背信侵權行為之爭點，首應探討者，即為中生公司於91年3 月間增資400 萬股，究為實際認購繳納股款之實質增資，或僅為申請文件表明收足股款而提供驗資之形式增資之問題，兩造各執一詞。經查：
⑴乙○○於91年2 月20日開始任職中生公司董事長之時，其並未持有中生公司任何股份，此為兩造所不爭執。而中生公司增資4,000 萬元，乃之後始發生之事實。而乙○○任職之時，持有中生公司170 萬股股份之最大股東即為原告擔任負責人之得陞公司，倘非得陞公司之同意，甚或得陞公司之要約，乙○○亦無可能、且無從登記擔任負責人。參以原告於系爭刑事案件中，95年8 月15日第一審審理時，曾證稱：「其實從我派乙○○以法人代表任中生化公司董事長…」等語（參見系爭刑事案件一審卷㈡第357 頁）。可見乙○○任職中生公司董事長乙情，另有其他因素，並非單純，與所謂出資認購增資股份乙節，難認有時序上之因果關係及必然性。是中生公司增資事宜，應僅為得陞公司、中生公司、原告、乙○○、先進公司等多方複雜權利義務關係之一部分，就此問題之探討，即不應單純侷限於中生公司增資4,000 萬元之觀點。
⑵由上揭四之㈣所述資金流程，明顯可知系爭款項真正之資金由來，係源自於美國先進公司，並非乙○○自有資金。則該筆資金何以輾轉匯入系爭帳戶，自應探究其緣由。就此，當時擔任盛昌生技醫藥股份有限公司（下稱盛昌公司）負責人、實際參與匯款事務之洪惠滿於系爭刑事案件，95 年8月15日第一審審理時結證：「90年11月份我任盛昌公司董事長，91年1 月2 日時我到觀音的盛昌公司認識他（指原告）的，他是負責盛昌的總經理。」、「（是否知道有中生公司？）我進去盛昌後1 、2 個月才知道。」、「要辦增資（指中生公司辦理增資4,000 萬元）我是聽乙○○、丙○○、施天德說要辦增資，我問為何要辦，他們說當時資本額只有2,000 萬（元），如果要去銀行辦貸款的話要增資到6,000 萬（元）。」、「4, 000萬元是我去華南銀行龍江分行的美國先進公司的OBU 帳戶提領出來，提領出來後存到巫博士的戶頭，再匯到建華銀行北桃園分行巫博士的帳戶。另外乙○○帳戶的4,00 0萬（元）轉存到建華北桃園分行中生化公司的帳戶做存款證明。存進去5 至7 天後我拿到銀行給我的存款證明後，我再把4,000
萬（元）匯到臺北國際商業銀行觀音分行美國先進公司在臺籌備處帳戶。」、「（這筆4,000 萬元的借款與盛昌公司有何關係？）不是盛昌公司要借錢，原本是要去外面借，但是因為利息太高。中生化公司要增資前之前就已經跟盛昌公司、得陞公司計畫合併，所以盛昌公司基於這個理由，出名向美國先進公司借錢。」、「（盛昌公司不會擔心這筆錢沒有保障？）不會擔心，因為當初我去辦時，中生化公司的存摺跟圖章都在我這裡，一直到我拿到存款證明，把錢也匯給臺北國際商業銀行觀音分行美國先進公司在臺籌備處帳戶後，我才把中生化公司建華銀行北桃園分行的存摺、印章還給乙○○。」、「（這筆4,000 萬（元）美國先進的資金原來是要做何用？）要在臺灣設廠。」、「（當時為何不用中生公司的名義借款？）因為中生化公司跟美國公司借款的話，美國公司不會借，美國公司與盛昌公司有交集的地方是因為美國公司要開籌備處時有用到盛昌公司在觀音的場地。」、「美國有用到盛昌的資源，因為他的實驗室及籌備處都設在盛昌的場地…」等語（參見系爭刑事案件，第一審卷㈡第344 至），並有系爭刑事案件卷附借款同意書、貸款返還收據、存摺往來明細資料表、傳票、匯款委託書等影本可參。縱原告於同上系爭刑事案件第一審同一審理期日，以證人身分證述時否認驗資之事，然原告同日亦證稱：「…我要求的只是要董事長去找4,000 萬（元）來增資…其實從我派乙○○以法人代表任中生化公司董事長到我發現出事，只有短短5 個月。」等語（參見同上卷第357 頁）。由此以觀，實質上原告與乙○○乃法人股東之董事長與被指派代表人關係，已可見其端倪，乙○○應非認購增資股份而為實質掌控中生公司之董事長，當屬無疑。復以吾國商業實務上，欲成立公司或辦理增資，然未實質收繳資金，僅以申請文件表明收足股款而提供形式資金之證明以供查驗者，即俗稱驗資，雖非適法，但非無此類事例。證人洪惠滿上述證詞，並未悖於情理。再以前揭原告自陳要求董事長即乙○○尋求4,000 萬元辦理增資之情以觀，亦可得知渠等並非經董事會決定、股東決議等正常程序通過增資議案及募股程序。顯與通常實質增資之正常程序迴異，是否為真正實質之增資，自有甚大之疑義。
⑶再查，參酌接任原告為得陞公司法人代表擔任中陞公司監察人之邱源樑，於系爭刑事案件第一審審理時證稱：「我任職於得陞公司財務經理，老闆是丙○○，我實際上沒有在中生化服務，中生化有些業務是因為我老闆丙○○有交辦，所以我幫他代為處理。」、「（你曾做過中生化公司的監察人嗎？）我不曉得，就是人頭。」、「…事後丙○○才告知我。」、「（庭上的乙○○曾擔任過中生化公司的董事長一職你是否清楚？）我沒有看過任何文件說他是中生化的董事長，之後看登記事項才知道。」、「（你在得陞公司服務期間，有關中生化業務方面，你是否知道公司是誰在作主決定事情？）我不清楚，我只是接受張先生口頭交辦。」、「（你曾經有被乙○○用口頭或書面或電話交代什麼事嗎？）沒有。」、「（公司的簽呈及財務傳票支票，有用過乙○○的章嗎？）我沒有蓋過這個名字的章，也沒有看過這個章。」、「（中生化公司在財務方面是否有公司的帳號？）彰化銀行中正分行、淡水分行各有1 本存摺」、「（你在得陞服務期間是否知道中生化曾經增資4,000 萬元？完全不知道。」、「中生化的支票，如果丙○○叫我幫他蓋章，有大小章，小章是丙○○。」、「（你是否知道中生化有其他員工？）有，在淡水的主辦會計黃秀玲…」、「丙○○把大小張交給我要我在支票上用印，相關資料由黃秀玲製票後，把支票放在最上面，下面就有傳票，我只負責核對支票的金額跟傳票的金額是否相符，就用印了。丙○○他都看過這些傳票跟支票，只差沒有在支票上蓋章，他都是跟我說『邱經理，請你幫我蓋個章。』…」、「（乙○○是否曾對中生化公司業務或經營曾做過任何主導或決策？）沒有」、「（上開你所證據述辦理請款的流程，並未使用到乙○○的小章？）沒有。」等語（參見系爭刑事案件一審卷㈡第300 至304 頁）。可見中生公司之財務狀況係完全由原告所掌控，得陞公司指派法人代表而為中生公司之董事或監察人，亦由原告所主導。相對於原有資本額僅2,000 萬元之中生公司而言，增資4,000 萬元並非小事，係屬重大決策，顯無可能係由原未持有任何股份之乙○○1 人得單獨決定及進行。倘為實質增資，原告對於增加4,000 萬元資金之詳情，尤無不加關切聞問之理。甚且，若果為實質之增資，則乙○○享有3分 之2 以上多數股權，衡諸常情，其亦無仍令中生公司留用原有支票存款帳戶，未變更負責人印章之可能；抑且，依丙○○指示代為處理部分中生公司事務之邱源樑，就乙○○曾任中生公司董事長及增資事宜，亦無可能毫無所悉。
⑷又以，觀諸中生公司91年至93年之財務報告暨會計師查核報告書之內容，於股東權益變動表記載91年現金增資4,000 萬元，較之於91年期初餘額2,000 萬元，多達2 倍之數。而91年7 月11日之後，中生公司之董事長復變更為原告，乙○○亦已非股東，對於中生公司之經營或財務，毫無所涉，何以查核會計師之意見，除敘明未能查核91年期初存貨無法觀察其盤點情形可能影響外，仍出具允當表達之查核報告？（參見系爭刑事案件一審卷㈡第256 頁）倘非中生公司知悉詳情而予以隱瞞規避，會計師當無未能稽查而發現蹊蹺之可能。再者，倘係實質增資之計畫，中生公司亦無可能毫無使用該筆增資款項之計畫，而得長達數年之間猶未發現增資股款早已不存之事實。原告所述至93年9 月間，中生公司改選董監事，上任後清查公司財務後始發現云云，顯然悖於情理，誠屬難以置信。
⑸而關於原告主張乙○○與得陞公司簽定「7 月1 日協議書」，係單純將中生公司增資400 萬股股份以3,500 萬元之代價轉讓得陞公司乙節，考以乙○○與得陞公司簽署「7
月1 日協議書」，係延續先進公司與得陞生公司所簽定「6 月10日協議書」而來，此觀諸「7 月1 日協議書」第1
條、第2 條、第6 條等規定即明。是以就「7 月1 日協議書」雙方真義之解釋，自不應單以文字表義來觀察，應一併斟酌「6 月10日協議書」之意旨。而觀諸「6 月10日協議書」第1 條載明：「本協議書所指之標的物係指雙方持有上述中生化公司及APNI之股權事宜（包含股權、資產之移轉與經營管理等權利）。」、第3 條關於轉讓條件及付款方式，除中生公司股權外，另有有關先進公司配合得陞公司將APNI公司股權320 萬股股份過戶移轉之部分。顯然雙方所涉權利義務事項，非僅中生公司股份400 萬股之問題，由此益徵得陞公司、中生公司、原告、乙○○、先進公司，乃至於盛昌公司、全福化學股份有限公司等間，所涉非僅乙○○曾任中生公司董事長及增資4,000 萬元乙事，應另有其他權義糾葛無疑。至於「7 月1 日協議書」見證人即原告訴訟代理人謝協昌律師，於系爭刑事案件審理時，雖到庭證述：當時是得陞公司要向乙○○購滿其名下之中生公司的股份，如伊沒有記錯應該是400 萬股，是單純的股權買賣交易，當時只提到股權買賣，董事長印信交接，沒有提及其他事項等情（參見系爭刑案一審卷㈡第311 至312 頁）。然原告訴訟代理人謝協昌律師係先認識原告，經原告介紹而認識乙○○，曾任中生公司、先進公司雙方法律顧問，其個人亦參與APNI之投資，伊與其他投資者有向調查局檢舉乙○○涉嫌偽造有價證券及詐欺罪等情，亦經其證述在案（同上卷第313 至317 頁）。可見原告訴訟代理人與兩造各有不同之情誼，其個人因APNI投資事宜，與乙○○並有另案之糾葛，自難期其立場客觀公允。況其所見證者僅為「7 月1 日協議書」，並未及於「6 月10日協議書」，其上述證詞亦不足憑以否認「6 月10日協議書」所定另有其他權義事項之約定，自不足憑認3,50 0萬元確實單純僅為移轉中生公司股份400 萬股之對價。至於乙○○有無因其他因素獲得非其應得之投資款等利益，係屬另一問題。然此，亦無足憑認原告主張中生公司係實質增資4,000 萬元乙節，確為真實。
⑹綜酌上述各節，乙○○抗辯中生公司非實質上增資，系爭款項僅係驗資所用之暫借款乙節，顯未違背情理。而原告又未能舉出確切之證據證明中生公司確為實質增資，其主張乙○○提領系爭款項構成侵權行為乙情，即無足憑認為真正。
2、原告本件侵權行為損害賠償請求權，已罹於2 年時效而消滅，不得再為請求：
經查，於乙○○擔任中生公司董事長前，中生公司本即由原告實質掌控，乙○○係因原告指派為得陞公司法人代表乃擔任中生公司之董事長，原告並改任監察人，而於乙○○辭任後，原告復接任中生公司董事長之職。且如前所述，對於原有資本額2,000 萬元之中生公司而言，增資4,000 萬元乙事乃重大事項，顯無可能由原未持有任何股份之乙○○1 人單獨決定及進行，中生公司對於增加4,000 萬元資金所在及去向等情，更無不加聞問究明之可能。參以原告於系爭刑事案件中，95年8 月15日第一審審理時，證述：「其實從我派乙○○以法人代表任中生化公司董事長到我發現出事，只有短短5 個月。」等情（參見系爭刑事案件一審卷 (二)第357頁）。以乙○○於91年2 月20日開始擔任中生公司董事長之時間計算，比對乙○○復於91年6 月7 日匯款共計3,896 萬2,907 元至系爭帳戶之時間，與原告上述自陳發現之時距大致吻合。足見乙○○辯稱：原告告以伊動用增資款不合法乙節，亦屬合理。是則，縱認系爭款項確為應屬中生公司所有實質之增資股款，亦堪認原告至遲在91年6 月7 日乙○○再匯入上述款項前，即已知悉乙○○先前將系爭款項轉出挪用之事實無訛，其至94年6 月24日始提起本訴，請求侵權行為損害賠償，顯已罹於2 年時效期間，被告亦得為時效抗辯而拒絕給付。
3、綜上所述，原告主張乙○○提領系爭款項構成侵權行為乙情，尚不足憑認為真正；縱認屬實，原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於2 年時效而消滅。準此，原告請求乙○○負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。
（二）承上所述，乙○○既無庸負侵權行為損害賠償責任，先進公司自無庸連帶負損害賠償責任，自不待言。另乙○○提領系爭款項，既未構成侵權行為，先進公司受領乙○○轉入之資金，自與中生公司無關，對於中生公司而言，自無成立所謂不當得利可言。準此，原告先位之訴、備位之訴，分別本於代表人侵權行為法律關係，請求先進公司與乙○○連帶負賠償責任，及本於不當得利之法律關係，請求先進公司返還不當得利，亦均屬無據。
六、從而，原告先位之訴，本於民法第184 條第1 項、第28條、公司法第23條等規定，請求被告連帶給付原告4,000 萬元及自91年3 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；以及備位之訴，本於民法第184 條第1 項、第179 條、第182 條第2 項等規定，請求乙○○或先進公司給付原告同上之金額，如其中一方已為給付，他方即免其給付義務，均無理由，皆應予駁回。
七、原告先位之訴及備位之訴，均經駁回，其假執行之聲請，亦均失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　18　　日民事第三庭　法　官　施月燿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　5 　　日書記官　于耀文