95年度勞簡上字第2號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：96 年 05 月 10 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 95年度勞簡上字第2號上　訴　人　綿億企業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張天欽律師黃于玶律師被　上訴人　乙○○ 訴訟代理人　林契名律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國95年1 月20日本院士林簡易庭94年度士勞簡字第21號第一審簡易判決提起上訴，本院於96年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用新台幣貳仟貳佰壹拾元及第二審訴訟費用新台幣叁仟叁佰壹拾伍元，由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：伊自民國94年3 月10日起，受僱於上訴人，擔任業務經理，約定每月薪資為新台幣（下同）7 萬元。94年3 月、4 月份薪資，上訴人已分別於94年4 月11日及5 月11日如數給付，惟上訴人就伊之94年5 月、6 月份薪資，卻在94年6 月10日及94年7 月11日各僅給付月薪3 萬元，尚積欠8 萬元之薪資。另上訴人就伊94年7 月份薪資，則分文未給，合計上訴人積欠薪資共15萬元。嗣上訴人於同年8 月10日，以伊銷售業績未達其標準為由，未給予預告期間，即依勞動基準法第11條第5 款之規定，終止兩造間之勞動契約。伊受僱於上訴人已滿5 個月，依勞動基準法第17條第2 款、第16條第1 項第1 款、第3 項之規定，上訴人應另給付資遣費2 萬9167元、預告期間工資2 萬3333元。此外，兩造除約定上訴人應按月給付伊固定薪資之外，並約定伊銷售上訴人或他人產品所得之貨款利潤，應由伊分得十分之三，上訴人分得十分之七。伊於受僱期間之94年5 月中旬，銷售他人產品所得之貨款，扣除給付工廠之生產成本後之利潤為2 萬588 元，已如數交付上訴人，依上開約定，上訴人亦應給付伊其中十分之三即6176元之利潤，上訴人迄今亦未給付等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人20萬8676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：否認伊與被上訴人訂有不定期限之正式勞動契約，並辯稱：被上訴人應徵擔任伊之業務經理，與伊間屬於委任關係。縱令兩造間為勞動契約關係，因兩造原本素不相識，被上訴人於94年3 月初主動向伊應徵銷售之業務經理職務，並於面談時表示，其一年有美金200 萬元之銷售貨物業績能力，要求月薪7 萬元，伊為借重被上訴人拓展美國方面客戶之能力，遂與被上訴人約定自94年3 月10日起，至同年5 月9 日止二個月之試用期間，試用期間如有上述銷售能力，始正式任用，否則即屬不合格，不予正式任用。嗣至上開試用期間屆滿為止，被上訴人並未有任何推銷貨物之業績表現，伊遂於94年5 月10日，通知被上訴人試用不合格。惟因被上訴人一再請求伊再試用二個月，讓其再努力表現銷售能力，並願意將薪資降低為每月3 萬元，伊勉為同意，並言明：再試用之二個月期間，如果業績沒有達到每月美金16萬6 千元之標準，就不再給被上訴人錄用機會，惟如有大訂單進來，則會考慮補給被上訴人降薪之差額。不料，延長試用之二個月期間，被上訴人僅於94年5 月18日銷售一件美金4420元之生意，此外，並無其他銷售業績。伊除如數給付延長試用之二個月薪資共6 萬元之外，並於94年7 月10日通知被上訴人試用不合格，不予任用，故兩造之勞動契約即已失效。此後，伊視被上訴人為單純的貿易掮客，如果伊之產品因被上訴人介紹而銷售，伊會給予被上訴人佣金。因此，被上訴人偶而仍會回伊公司拿樣品。至於兩造固約定在試用期間，被上訴人銷售伊或他人貨物所得利潤，可分得其中三成，然銷售總金額，必須扣掉生產成本及被上訴人薪資後，如有剩餘，才屬利潤，上開被上訴人銷售之交易扣掉工廠成本後，還不足以支付被上訴人之薪資，已無利潤，被上訴人請求依約給付三成之利潤，並無理由等語，資為抗辯。三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付積欠之薪資15萬元、資遣費2 萬8595元、預告期間工資2 萬3333元及利潤報酬6176元，合計20萬8104元及遲延利息，而駁回其餘資遣費之請求，上訴人就上開不利於上訴人之判決聲明不服，聲明：㈠廢棄原判決不利於上訴人之部分。㈡上開廢棄部份，請求駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。被上訴人則請求駁回上訴。四、兩造不爭執之事實：㈠兩造前未曾有合作之經驗，被上訴人主動投遞履歷表給上訴人應徵銷售貨物之業務經理工作。上訴人法定代理人於94年2 、3 月間，於上訴人公司會議室與被上訴人進行面談，除二人外，並無第三人在場，上訴人法定代理人當場決定被上訴人自94年3 月10日開始上班，月薪7 萬元，惟兩造並未簽定書面契約。嗣94年3 月、4 月份薪資，上訴人已分別於94年4 月11日及5 月11日如數給付給被上訴人。惟上訴人就被上訴人之94年5 月、6 月份薪資，在94年6 月10日及94年7 月11日各給付月薪3 萬元（簡易庭卷第15頁、第16頁）。至於7 月份並未給付薪資。又被上訴人曾於任職期間之94年5 月間，銷售他人之產品，貨款總金額為美金4420元，扣除給付工廠之生產成本後，所得佣金2 萬588 元已於94年5 月18日如數交付上訴人入帳。（簡易庭卷第17頁）。㈡上訴證1 之94年4 月11日之支出證明單記載給付被上訴人94年3 月10日至94年4 月10日薪資7 萬元，並經被上訴人簽收（本院卷第12頁）。上訴證2 之94年6 月2 日支出證明單記載上訴人公司員工94年5 月份之薪資共計46萬2263元；94年5 月之薪資明細表記載上訴人公司員工之薪資明細金額（本院卷第13頁）；94年5 月份之轉帳明細表記載上訴人公司員工之轉帳帳號及轉帳金額（本院卷第14頁）。被上訴人形式上不爭執。㈢台北市政府勞工局95年5 月1 日函所附兩造勞資爭議卷宗影本記載被上訴人於94年7 月22日提出勞資爭議申訴書，該申訴書被上訴人表示開會通知單請在94年8 月10日再寄出。勞工局嗣於94年8 月17日召開協調會，因資方未出席而無法協調。（本院卷第39頁至54頁）。㈣上訴人95年4 月19日庭呈之上訴人任職時之履歷資料，其上希望待遇欄，經上訴人法定代理人填載7 萬元，業績美金200 萬以上（本院卷第62頁）。㈤被上證1 之電子郵件影本，記載訴外人聯業針織股份有限公司寄送給被上訴人之商品報價，經上訴人員工更改。㈥被上訴人88年至93年之薪資所得資料（稅務電子閘門明細表），其中93年度被上訴人自訴外人森由企業股份有限公司領得10萬2000元（本院卷第73頁至第78頁）。㈦森由企業股份有限公司於95年5 月30日函覆本院表示被上訴人與該公司為聘僱關係，支付10萬2000元，聘僱試用期間51天，每月聘僱支付6 萬元（本院卷第86頁）。五、整理兩造之爭點：㈠兩造所訂立之契約為委任關係或是勞動契約關係？如為勞動契約，係不定期限之勞動契約或者是試用期限二個月之定期勞動契約？㈡兩造對於被上訴人自94年5 月10日起之月薪，是否經合意降低為三萬元？㈢上訴人究於何日、以何事由終止兩造間之契約？㈣被上訴人請求積欠工資、資遣費及預告工資是否有理由？㈤兩造約定被上訴人銷售上訴人或他人貨物所得利潤，由被上訴人可分得其中三成，此所謂利潤，兩造是否有約定或者業界是否有慣例或法理上，應將銷售總金額，扣掉生產成本及被上訴人薪資全額後，如有剩餘，才屬利潤？六、得心證之理由：㈠關於兩造訂立之契約關係及內容，茲分別認定如下： ⑴按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，具有從屬性為其契約特質。所謂從屬性包括人格上的從屬性與經濟上的從屬性：人格從屬性係指勞工或受僱人對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務，雇主並有懲戒、制裁勞工或受僱人之權利；經濟上從屬性指勞工或受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工或受僱人不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。而所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。勞動契約與委任關係，兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同，無可兼而有之，合先敘明。 ⑵被上訴人主張兩造所訂立之契約為勞動契約關係，雖為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人為上訴人之業務經理，兩造間為委任關係，而非勞動契約關係云云。然查，上訴人對於被上訴人表示擔任上訴人之業務經理，然並未負責管理員工之業務，平日亦須至上訴人公司上班，雖無須打卡，然出外拜訪客戶仍須向上訴人報告，如身體不舒服無法上班，也要打電話回公司告知等語（見本院卷第110 頁），以及被上訴人提出之被上證1 之電子郵件影本，其上記載訴外人聯業針織股份有限公司寄送給被上訴人之商品報價，有經上訴人員工更改等情，均不爭執。由此可知，被上訴人是否上班或離開公司處理事務，均要告知上訴人，足見被上訴人對上訴人之工作上監督仍有服從之義務。另被上訴人接受訂單之價格仍須聽命上訴人之指揮及同意，無獨立之裁決空間，故被上訴人並非為自己之營業而勞動，而是為上訴人之業務而勞動，被上訴人對於上訴人，具有人格上的從屬性與經濟上的從屬性。因此，兩造所訂立之契約應為勞動契約關係而非委任關係，上訴人辯稱兩者間為委任關係云云，並不可採。 ⑶次按在契約自由之原則下，勞資雙方依工作特性，本得自由約定合理之試用期間，而一般雇主僱用新進員工時，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭。因此，應認為雇主有必要與新進員工約定試用期間，以保障其利益。而約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。如雇主認為新進員工在試用期間表現或能力未如預期，自得於試用期間屆滿後向該新進員工終止雙方之勞動契約。 ⑷經查，上訴人辯稱兩造自94年3 月10日起及5 月10日起，各有約定試用期限二個月之情形，固為被上訴人否認。惟從兩造間未曾有合作之關係，而上訴人於訂立勞動契約時竟願給予被上訴人之月薪高達7 萬元，上開數額均遠高於上訴人其餘員工之薪資（見上訴人94年5 月份之轉帳明細表，本院卷第14頁），而僅低於上訴人之法定代理人薪資9 萬5 千元等情來看，如兩造間果為不定期之勞動契約，則被上訴人於任職後之表現或能力未如預期或甚至對於上訴人無貢獻，將造成上訴人給付不定期之高額薪資之損害。故衡諸一般常情，自以兩造間之勞動契約有約定試用期間，以綜合考量被上訴人是否勝任工作較為可採。此亦可從被上訴人於93年間任職森由企業股份有限公司時，與森由企業股份有限公司間也是訂立有試用期間51天之聘僱契約（見森由企業股份有限公司於95年5 月30日函覆內容，本院卷第86頁），得出相同之結論。 ⑸次查，關於兩造約定之試用期間，上訴人主張：原約定自94年3 月10日訂立勞動契約起至同年5 月9 日止二個月，然被上訴人至試用期間屆滿之日，仍未有任何推銷貨物之業績表現，上訴人遂於94年5 月10日，通知被上訴人試用不合格。嗣因被上訴人一再請求上訴人再試用兩個月，上訴人始同意延長試用期間自94年5 月10日起至94年7 月9 日止兩個月等語，固為被上訴人所否認，然證人即上訴人之會計林如意於原審已到庭證述：「‧‧。五月十一日老闆告訴我，聲請人沒有業績，試用不合格，原本不再僱用，聲請人（即被上訴人）要求再給他二個月試用，老闆說薪水雙方談好，這二個月薪水月薪三萬元‧‧」等語（94年12月23日調解程序筆錄，見簡易庭卷第36頁）。參酌兩造自94年5 月10日起二個月，確實有合意降低每月之月薪為3 萬元之事實（詳如後述），以及被上訴人亦不爭執自94年3 月10日任職後至94年5 月9 日止，並無任何推銷貨物之業績表現，而僅有一筆在94年5 月18日之銷售業績等情。本院認為上開證人林如意雖非親身見聞兩造談話之內容，惟其所述顯較符合一般常情，仍堪信上訴人主張兩造間之勞動契約確實有約定自94年3 月10日起二個月之試用期間，以及自94年5 月10日起另約定延長二個月之試用期間至94年7 月9 日止之情形。㈡上訴人抗辯兩造自94年5月10日起，已合意降低月薪為3萬元一節，固為被上訴人否認。惟依上訴人提出之94年6 月10日、94年7 月11日之支出證明單（見簡易庭卷第28頁、第29頁），可知上開支出證明單已明確記載被上訴人自94年5 月10日至6 月10日止之薪資為3 萬元、自94年6 月10日至7 月10日止之薪資為3 萬元，且有被上訴人之簽認。雖被上訴人辯以簽收上開支出證明單是迫於無奈云云，然被上訴人並未舉證以實其說，而參酌被上訴人亦不否認自94年3 月10日任職後至94年5 月9 日止，並無任何推銷貨物之業績表現等情，以及被上訴人於本院訊問時亦供承：「‧‧上訴人有講如果8 月10日領薪的時候有作業績得話，會給我減薪的差額‧‧」等語（本院95年10月26日準備程序筆錄，見本院卷第119 頁），顯見被上訴人上開所言非虛，足認兩造自94年5 月10日起二個月間，確實已合意降低月薪為3 萬元。㈢被上訴人固主張上訴人在94年8 月10日以被上訴人不勝任工作為由，依勞動基準法第11條第5 款終止兩造間之勞動契約云云。然為上訴人所否認，並辯稱系爭勞動契約已於94年7 月10日因試用期間屆滿，通知被上訴人試用不合格，不予任用後而終止等語。經查，兩造間所訂立之勞動契約並非未定期限，而是有約定自94年3 月10日起二個月之試用期間，以及自94年5 月10日起另約定延長二個月之試用期間至94年7 月9 日止之勞動契約，已如上述。而被上訴人亦不否認自94年3 月10日任職後至94年5 月9 日止，並無任何推銷貨物之業績表現，之後亦僅有一筆在94年5 月18日之銷售業績，上訴人因此僅獲得之佣金2 萬588 元數額亦低被上訴人領得之94年5 月份之3 萬元薪資等情。再參酌證人林如意證稱：「‧7 月11日老闆交代我，聲請人（即被上訴人）已經試用期滿不合格，沒有僱傭關係‧‧‧老闆告訴我聲請人只做到7 月10日。」等語（94年12月23日調解程序筆錄，見簡易庭卷第37頁、第38頁），本院認為證人林如意之證詞，雖非親身見聞兩造談話之內容，惟其所述顯較符合約定試用期限以及試用期間表現未如預期之一般常情，仍可認定上訴人以兩造約定試用期限屆滿後之94年7 月10日，以被上訴人表現不佳為由，向被上訴人表示終止兩造間之勞動契約為可採。㈣上訴人既於兩造約定試用期限屆滿後之94年7 月10日以被上訴人表現不佳為由，向被上訴人表示終止兩造間之勞動契約，則於斯時已生終止勞動契約之效力。而試用期間既屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故上訴人因審查而認定上訴人表現不佳，進而於約定試用期限屆滿後終止兩造間之爭勞動契約，尚無須依勞動基準法給付資遣費或預告工資。又兩造自94年5 月10日起，確實已合意降低月薪為3 萬元，則上訴人亦無積欠被上訴人94年5 月、6 月份之薪資共8 萬元。而兩造間之勞動契約於94年7 月10日既因上訴人表示終止而生終止勞動契約之效力，則上訴人亦無積欠上訴人所主張之94年7 月份薪資7 萬元。故被上訴人依兩造間之勞動契約、勞動基準法第17條第2 款、第16條第1 項第1 款、第3 項之規定，上訴人應給付請求積欠工資、資遣費及預告工資，均無理由。㈤兩造均不爭執有約定上訴人銷售被上訴人或他人貨物所得利潤，由被上訴人分得其中三成之事實。惟被上訴人主張兩造約定利潤三七比例分帳時，上訴人已經將被上訴人的薪資成本扣除在內，所以只分給被上訴人十分之三，因此，銷貨利潤只需將銷售總金額扣除工廠生產成本云云。上訴人則辯稱：銷售總金額，除扣掉生產成本外，還需扣除原告薪資總額後，如有剩餘，才屬利潤，該筆交易扣掉工廠成本後，即不足以支付被上訴人薪資，顯然沒有利潤可言等語。經查，被上訴人並未提出任何證據證明兩造於約定利潤三七比例分帳時，上訴人已經將被上訴人的薪資成本扣除在內之事實。且所謂利潤，本應扣除成本後才能稱之為利潤，對於上訴人而言，給付給被上訴人之薪資，自屬成本之一，如不能扣除，對於被上訴人而言，除領有上訴人所給付之月薪外，亦可同時領得因銷售被上訴人或他人貨物所得利潤之三成，恐受有雙重之獲利。因此，縱令兩造無特別之約定，依法理亦應將被上訴人銷售他人貨物之總金額，扣掉生產成本及被上訴人薪資全額後，如有剩餘，才能認定屬於利潤。查兩造均不爭執被上訴人於任職期間之94年5 月間，銷售他人之產品，貨款總金額為美金4420元，經扣除給付工廠之生產成本後，所得佣金為2 萬588 元，然因該佣金之數額尚不及被上訴人所領得之94年5 月份薪資3 萬元。因此，自無任何利潤可供分配給被上訴人。七、綜上所述，被上訴人依兩造間之勞動契約、勞動基準法第17條第2 款、第16條第1 項第1 款、第3 項之規定，訴請上訴人請求積欠工資15萬元、資遣費2 萬9167元、預告期間工資2 萬3333元，以及利潤報酬6176元，共計20萬8676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即非有據，為無理由，應予駁回。原審判決命上訴人給付被上訴人其中之20萬8104元，及自94年2 月21日起至清償日止之法定遲延利息，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條、第87條第1 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　10　　日民事第二庭審判長法官鍾任賜法官　王怡雯法官　林政佑以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　16　　日書記官楊錫芬

臺灣士林地方法院95年度勞簡上字第2號

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