臺灣士林地方法院95年度建字第36號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 96 年 04 月 12 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第36號原　　　告　芳霖營造有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　陳達成律師
被　　　告　全信營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊延壽律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾玖萬捌仟叁佰肆拾叁元及自民國九十五年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬叁仟伍佰柒拾貳元應由被告負擔四分之一即新臺幣伍仟捌佰玖拾叁元，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣伍拾玖萬捌仟叁佰肆拾叁元為原告預供擔保或將請求之標的提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：伊與被告於民國94年8月17日訂立承攬
契約（下稱「系爭契約」），承攬被告向第三人富華建設股份有限公司（下稱「富華公司」）所標得於臺北市○○區○○段之「北投珠海路14層集合住宅新建工程」（下稱「系爭工程」），負責承建系爭工程之結構體及其附屬工程，原告依約施作，惟向被告請求給付工程款，均遭被告藉詞拖延，經協商後，兩造同意終止系爭契約並結算工程款，原告結算後請求被告給付新臺幣（下同）4,140,058元，經被告確認
後已先行支付1,868,782元，以及代為支付系爭工地9月份電話費3,049元、環保罰單6,000元與地錨費用21萬元後，尚餘1,954,975 遲未給付，爰依系爭契約及民法第490 條第1 項之規定，請求被告給付工程款等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,954, 975元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告確曾承攬系爭工程之結構體工程，惟因原告施工品質異常且與業主迭有衝突，經兩造協議終止契約，應付款項則依實作實算，經被告現場專案經理丙○與原告逐項檢討後，確認結算金額為2,358,261元，被告遂於94年11月
23日通知原告，原告並於94年12月6日領取剩餘款項支票及
履約保證金支票，是原告主張被告未給付工程款顯無理由；且原告僅計算其收受三張支票金額做為被告支付款項，惟上開結算金額，依合約扣除10%之保留款再另加5%營業稅後，
被告應付金額為2,228,557元，再扣除被告代原告墊付地錨
小包工程款、環保罰單、電話費及溢付公關費，應為1,868,782 元，被告實已給付2,228,557元，原告未將代付款項扣
除，顯有不實等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告於94年間向富華公司承攬系爭工程，並於94年8 月17日與原告訂立系爭契約，將系爭工程之結構體工程部分交由原告施作（本院卷第61頁）。
㈡兩造嗣於94年10月間合意終止系爭契約，並約定依原告實際施作系爭工程之金額給付工程款。
㈢原告已於94年12月6 日領取工程款面額337,076 元支票，合計原告共領取工程款1,868,782元。
㈣被告已代原告墊付系爭工地9月份電話費3,049元（本院卷第53頁）及環保罰單6,000元（本院卷第54頁）。
㈤第三人丁○○曾向富華公司預支70萬元公關費（本院卷第56頁）。
㈥被告已支付原告之下包商漢基營造有限公司（下稱「漢基公司」）施作地錨及材料、機具、工資等費用（下稱「地錨費用」）共21萬元（本院卷第55、115 頁）。
四、得心證之理由：
原告主張伊與被告訂立系爭契約，承攬系爭工程之結構體及其附屬工程，被告尚欠工程款2,271,276元未為給付，惟為
被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠原告承攬系爭工程後，實際施作之工程數量究為若干（不含地錨費用）？㈡被告是否有溢付原告公關費89,124元？㈢被告給付予漢基公司之地錨費用21萬元應由何人負擔？茲分述如下：
㈠原告承攬系爭工程後，實際施作之工程數量究為若干（不含地錨費用）？
1.原告主張伊實際施作系爭工程之工程數量應為4,140,058
元等情，業為被告所否認，原告雖提出系爭工程結算表（本院卷第16、76頁）、付款予下包商之簽收簿及支票影本（本院卷第77至91頁）為證，惟查，原告之工程結算表為其自行製作之私文書，並經被告否認其實質內容之真正，而原告付款予下包商之簽收簿及支票影本，至多僅能證明原告確有付款予第三人之事實，均不足以證明其實際施作系爭工程之工程數量為4,140,058元。
2.證人即被告公司經理丙○於96年1月15日本院言詞辯論時
到場證稱：伊於原告自系爭工地退場前，經被告指派在工地擔任監督，原告退場後伊開始接手當系爭工地之負責人，被告所提出之實作金額計算書（本院卷第50至52頁），係伊依原告實際施作數量所製作，惟不包括地錨費用等語（本院卷第61頁），而被告即係依上開實作金額計算書計算原告實際施作之數量應為2,358,261元（不含地錨費用
），雖未經兩造共同會算，或未經原告同意，惟因原告已自系爭工地退場，並由被告接手繼續施作系爭工程，致無法就兩造終止契約當時之原告實際施工現況加以勘測、鑑定，此外，原告復無法進一步提出其他積極佐證，證明其所主張之上情為真正，是於被告自認之上開金額範圍內，應認原告承攬系爭工程後，實際施作之工程數量為
2,358,261 元（不含地錨費用）。
㈡被告是否有溢付原告公關費89,124元？
被告主張伊曾預付原告70萬元公關費，由原告覈實檢具支付，於兩造終止系爭契約後，原告僅提出610,876元之支出憑
據，故被告溢付原告89,124元等情，惟為原告所否認，並辯稱該70萬元係富華公司預付予第三人丁○○，與兩造無關等語。經查，證人丁○○於96年2月12日本院言詞辯論時到場
結證稱；伊曾向富華公司預支一筆70萬元之公關費用，這筆費用並不包括在系爭工程之工程款內，有約定剩餘要退還，若不夠再向富華公司反映，伊已全部用於公關之用，並已向富華公司及被告報備過，惟請客、吃飯及排解部分損鄰糾紛之費用無法拿到收據，伊係以個人名義領取此筆費用，用於排解系爭工程關於損鄰等糾紛，而非代表原告或被告領取等語（本院卷第97至98頁）；又依原告出具予被告之切結書上載明：「... 地錨工法造成鄰房侵權糾紛由本公司（原告與萊得室內裝修有限公司）與業主共同商討解決。其所需費用業主（富華建設）已提供新臺幣一定金額直接委託甲○○及丁○○先生處理。特此具結」等語（本院卷第103 頁），而上開切結書復係原告為因應被告指派監督系爭工地之丙○之要求所簽立（本院卷第67頁），顯見該筆70萬元公關費係富華公司用以直接委託丁○○（或包括甲○○）處理系爭工程關於損鄰等糾紛事宜，既非被告預付予原告之公關費，亦非被告委託原告處理損鄰糾紛事宜之用，故被告主張溢付原告公關費89,124元一節，即難憑採。況證人丁○○於上開期日亦結證稱，該筆70萬元公關費已全數用於公關之用等語，並無被告所主張尚有剩餘89,124元等情，故被告主張上情，洵不足採。
㈢被告給付予漢基公司之地錨費用21萬元應由何人負擔？
原告主張系爭工程經兩造、丁○○、富華公司及地錨技師開會後決定採用地錨工法，故原告於終止系爭契約前所施作之地錨費用，亦屬於系爭契約之工程款，而應由被告負擔等情，惟為被告所否認。經查：
1.依原告出具予被告之切結書上載明：「本公司（原告與萊得室內裝修有限公司）承建業主（富華公司）所有之『北投珠海路14層集合住宅新建工程結構體工程』（北市府88建字212 號建照）其地下室開挖擋土支撐部分改採地錨工法及工地南側入口道路預壘排樁護坡施作地錨，該工程之安全及施工時產生之鄰房（名冊詳鑑定報告）損壞糾紛由本公司負責人甲○○先生及負責人丁○○先生全部負責處理妥當。有關地錨工法致全信營造有限公司應負之法律責任及賠償鄰房費用全部由本公司概括承受。地錨工法造成鄰房侵權糾紛由本公司與業主共同商討解決。其所需費用業主已提供新臺幣一定金額直接委託甲○○及丁○○先生處理。特此具結」等語（本院卷第103 頁），而上開切結書復係原告為因應被告指派監督系爭工地之丙○之要求所簽立，另富華公司確已預付70萬元予丁○○，用以解決因施作地錨工法而造成鄰房損壞之糾紛，均如前述；又依原告所提出之系爭工程總工程進度表（本院卷第92至93頁），亦訂有施作地錨工程之時間及進度，且證人丙○於上開期日亦到場證稱，伊有到建築師事務所參與開會，討論施作地錨工法事宜，伊亦有看到原告張貼於工務所之工程總進度表，伊未曾接獲富華公司關於原未設計地錨工程，惟原告卻通知地錨廠商進場之反映等語（本院卷第67頁），此外，證人丁○○亦於前開期日到場結證稱：「關於地錨部分，一開始設計時並不包括此工程，後來變更施工的工法追加地錨工程」等語（本院卷第97頁），足徵被告及富華公司均已知悉並同意系爭工程改採地錨工法。
2.系爭工程既經兩造及富華公司同意改採地錨工法，則原告為地錨工程而交由漢基公司施作地錨所生之費用21萬元，自屬於系爭契約工程款之一部分，而應由被告負擔，是原告主張上情，堪予採信。
㈣綜上所述，原告承攬系爭工程後，除地錨費用外，實際施作之工程數量為2,358,261 元，加計5%營業稅後則為
2,476,174 元（元以下4 捨5 入），又因被告無法舉證證明兩造曾約定須預扣10% 保留款〔原告所提出僅有原告簽署之系爭工程合約書（本院卷第7 至12頁）內祇約定「實作實算」、「稅外加」、「按期申領」，並無預扣10% 保留款之約定，至於被告與富華公司間之工程合約（本院卷第13至15頁）內雖有預留10% 尾款之約定，惟無法拘束原告〕，故被告不得要求預扣10% 保留款；另被告並未溢付原告89,124元公關費，且被告給付予漢基公司之地錨費用21萬元，亦應由其自行負擔，故上開費用亦不得自應付予原告之工程款中扣除。此外，於扣除被告已給付原告工程款1,868,782 元、被告代原告墊付系爭工地9 月份電話費3,049 元及環保罰單6 千元後，被告尚有598,343 元工程款尚未給付予原告（計算式：2,476,174-1,868,782-3,049-6,000=598,343） 。從而，原告依系爭契約及民法第490 條第1 項之規定，於訴請被告給付工程款598,343 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計付遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，為無理由，應予駁回。
五、本件訴訟費用確定為23,572元，並應由被告負擔1/4 即
5,893 元，其餘由原告負擔。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　12　　日民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　13 　日書記官 周玉惠