臺灣士林地方法院95年度重訴字第191號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 96 年 06 月 22 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第191號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　乙○○律師
複　代理人　郭睦萱律師
黃孟珊律師
被　　　告　丙○○
3
丁○○○
上列一人
訴訟代理人　戊○○　　住台北市○○區○○路2段142號7樓
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國96年6 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌萬零貳佰元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告丙○○未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其與被告丙○○之前手即訴外人吳順元於民國92年10月間共同出資拍定取得本院92年度民執字第2400號強制執行事件之執行標的物，即台北縣汐止市○○段第1086地號土地（面積25855.98平方公尺、權利範圍000000000 分之994243）及其上建號00672 、門牌號碼台北縣汐止市○○○路○ 段104 號16樓、所有權全部之建物暨前開土地上建號0085
8 、門牌號碼台北縣汐止市○○○路○ 段90、92、94、96、
98、100 、102 、104 、106 、108 、110 、112 、114 、116 號地下4 層、權利範圍0000000 分之16449 之建物（下稱系爭不動產）。雙方各依出資比例分別共有系爭不動產如附表1 所示。嗣原告與訴外人吳順元於92年12月間聲請本院民事執行處點交時，建物之無權占有人即被告丙○○斯時擔任負責人之虎亞數位科技股份有限公司，屢屢不願配合遷離，至93年7 月5 日始點交予原告完成，於前開點交過程中，被告丙○○屢鼓吹訴外人吳順元不參與點交，復因雙方對系爭不動產之管理意見有歧異，故原告遂對訴外人吳順元起訴請求分割系爭不動產，惟訴外人吳順元於93年7 月14日將其所有之系爭不動產應有部分轉讓與被告丙○○，被告丙○○為阻擾前開分割共有物訴訟之進行，更於93年7 月19日以前開受讓取得之系爭不動產應有部分，為另被告郭蘇麗華虛偽設定債權額新台幣（下同）800 萬元、存續期間自93年7 月15日起至103 年7 月14日止之抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭不動產則經本院以93年度重訴字第147 號判決確定應如附表2 所示之內容為分割。惟分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上，為土地登記規則第107 條前段所規定，是系爭不動產固經本院判決應為分割，然因被告丙○○就其應有部分虛偽設定抵押權予另被告丁○○○，致原告於分割後所得之不動產其上竟仍有二被告間虛偽設定之抵押權存在。因系爭不動產未分割前，被告丙○○所持有之系爭不動產應有部分僅為10966 分之750 ，而訴外人吳順元取得該應有部分雖係經強制執行程序取得，但僅支出75萬元，足見該應有部分價值不高，詎二被告竟以此價值僅約100 萬元之系爭不動產應有部分由被告丙○○於93年7 月14日登記取得後未逾一週即93年7 月19日，旋持之用以擔保達800 萬元之債權，顯不合常理，該被擔保債權800 萬元顯不存在，而系爭抵押權係為一般抵押權，被擔保債權既不存在，原告即得請求塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認被告丙○○與被告丁○○○以座落台北縣汐止市○○段1086地號土地、所有權權利範圍000000000 分之67875 ，及其上00672 號建物，門牌號碼台北縣汐止市○○○路○ 段104號16樓，鋼造建物所有權權利範圍10966 分之750 ，及其上00858 建物、門牌號碼為台北縣汐止市○○○路○ 段90、92
、94、96、98、100 、102 、104 、106 、108 、110 、112 、114 、116 號地下4 層，鋼造建物所有權權利範圍為0000000 分之1125，由台北縣汐止地政事務所以汐地字159310號收件，登記日期為民國93年7 月19日，以被告丁○○○為權利人，被告丙○○為債務人，設定權利價值各為新台幣800 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告等應塗銷前項抵押權設定登記。
三、被告丁○○○則以：系爭抵押權所擔保之債權包括：㈠被告丁○○○係上林紡織股份有限公司之董事長，亦為上雄建設股份有限公司之負責人，被告之夫戊○○則為前2 家公司之總經理，前2 家均為家族企業，被告丁○○○所有財務收支及業務往來皆以前2 家公司之頭銜及支票使用為主。因被告丙○○仲介被告丁○○○之房地，故於80年間結識。被告丁○○○與被告丙○○有多筆房地往來如下：⑴被告丙○○於81年5 月17日以3,000 萬元向被告丁○○○承買坐落台北市○○○路1 段24號6 樓辦公室，81年8 月12日簽立協議書，約定200 萬元已由承買人支付，並由承買人承接1,990 萬元之貸款，餘810 萬元約定先付利息，但被告丙○○並未按期支付。嗣於82年4 月21日簽立承諾書，約定增值稅核定後即支付500 萬元現金交稅，如逾期7 日即解約遷出。82年6 月29日協議更改總價為2,600 萬元，如再付不出屋款即原狀返還與上雄建設股份有限公司，惟被告丙○○最後因無力償還屋款而遷出，由被告丁○○○再轉售他人，其中所衍生之費用均由被告丁○○○墊支。⑵被告丁○○○之夫戊○○將台北市○○路177 號地下1 層建號1032、地下2 層建號1031之房地自訴外人潘迪國際股份有限公司取回後，分別登記於23名親戚名下，向銀行貸款2,100 萬元，並由戊○○、李玉玲、李明宏、李明堯及被告丙○○合夥經營，各負盈虧5 分之1 。⑶被告丁○○○於81年7 月21日以3,600 萬元向訴外人品薈社股份有限公司購買台北市陽明山仰德大道2 段41巷10號房地，被告丙○○要求加股2 分之1 ，尚欠被告丁○○○參與投資之屋款178 萬元未付，而被告丙○○另向被告丁○○○商借300 萬元，共計積欠478 萬元，遂交付訴外人朱維民簽發、被告丙○○背書、票號AB0000000 號、面額478 萬元之支票與被告丁○○○，惟該支票竟因拒絕往來而退票。嗣因金額龐大且房地產走下坡，龐大銀行貸款利息由被告丁○○○代被告丙○○繳納，經與被告丙○○會算後，自81年11月1 日至82年5 月30日止，被告丙○○共尚積欠被告丁○○○4,790,031 元未償，並簽發同額之本票為憑。㈡82年間被告丙○○以發票人聯昇貿易有限公司簽發、經訴外人李荻雄、吳金源及被告丙○○背書、面額200 萬元之支票，向被告調借現金，惟屆期未獲兌現，經被告丁○○○提起訴訟請求給付票款，經台灣台北地方法院以83年度北簡字第1316號判決確定被告丙○○及訴外人聯昇貿易有限公司、李荻雄、吳金源應連帶給付被告丁○○○200 萬元及自82年11月17日起至清償日按日息萬分之6 計算之利息，經多次強制執行未獲清償，於91年5 月16日經核發士院儀執智5417字第17262
號債權憑證在案。㈢嗣於93年7 月15日被告丙○○告知被告丁○○○之夫戊○○要買下渠所經營之「虎亞數位科技公司」事務所訴外人吳順元之共有持分，要求被告借120 萬元以支付訴外人吳順元之尾款，並願以第一順位設定800 萬元之抵押權與被告丁○○○，以擔保前開其所積欠之債權，並簽發800 萬元本票以保證兌付，被告丁○○○遂交付上林建設有限公司為發票人、面額120 萬元、票號CE0000000 號之支票與訴外人吳順元，並委請代書辦妥抵押權設定登記，並無虛偽設定抵押權之情事等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告丙○○未於最後一次言詞辯論期日到場，據其之前到庭之陳述及提出之書狀則以：其與被告丁○○○自80年間即有資金調度之往來，因被告丙○○週轉不靈，積欠被告丁○○○借款及票款200 萬元，經被告丁○○○於83年間向台灣台北地方法院起訴請求給付票款，有台灣台北地方法院83年度北簡字第1316號民事確定判決可證，除此之外，被告丙○○另積欠被告丁○○○4,769,031 元無法清償，嗣被告丙○○與被告丁○○○達成協議，被告丙○○將名下不動產設定抵押權與被告丁○○○再借120 萬元歸還訴外人吳順元，並於93年7 月中旬辦理抵押權設定完成，是系爭抵押權所擔保之債權確係存在等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
原告與訴外人吳順元於92年10月間共同出資拍定取得本院92年度民執字第2400號強制執行事件之執行標的物，即系爭不動產，雙方各依出資比例分別共有系爭不動產如附表1 所示。原告因與訴外人吳順元對系爭不動產之管理意見有歧異，故對訴外人吳順元起訴請求分割系爭不動產，惟訴外人吳順元於93 年7月14日將其所有之系爭不動產應有部分轉讓與被告丙○○。被告丙○○則以前開受讓取得之系爭不動產應有部分於93年7 月19日設定債權額800 萬元、存續期間自93年7 月15 日 起至103 年7 月14日止之抵押權與被告丁○○○。系爭不動產則經本院以93年度重訴字第147 號判決確定應如附表2所示之內容為分割。
六、得心證之理由：本件原告主張被告二人間系爭抵押權所擔保之債權額800 萬元不存在，被告二人係虛偽設定抵押權等情，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點即在於系爭抵押權所擔保之新台幣800 萬元債權是否存在？經查：
（一）被告丙○○於93年7 月15日以座落台北縣汐止市○○段1086地號、權利範圍000000000 分之67875 土地，及其上建號672 、門牌號碼台北縣汐止市○○○路○ 段104 號16樓
、權利範圍10966 分之750 建物，暨其上建號858 、門牌號碼為台北縣汐止市○○○路○ 段90、92、94、96、98、
100 、102 、104 、106 、108 、110 、112 、114 、116 號地下4 層、權利範圍0000000 分之1125建物，設定以被告丁○○○為權利人，被告丙○○為債務人，擔保權利總金額800 萬元、存續期間93年7 月15日起至103 年7 月14日止之抵押權予被告丁○○○，依抵押權設定契約書所載，債務清償日期係依照各個債務契約約定，無利息、遲延利息、違約金依照各個債務契約約定，並於「申請登記以外之約定事項」欄記載「本設定契約係購物之擔保」，於93年7 月19日登記完畢，有台北縣汐止地政事務所95年8 月29日北縣汐地登字第0950010102號函附之土地登記申請書、抵押權設定契約書等在卷可稽。
（二）被告二人主張被告丙○○曾以發票人聯昇貿易有限公司簽發、經訴外人李荻雄、吳金源及被告丙○○背書、面額200 萬元之支票，向被告丁○○○調借現金，惟屆期未獲兌現，經被告丁○○○提起訴訟請求給付票款，經台灣台北地方法院以83年度北簡字第1316號判決確定被告丙○○及訴外人聯昇貿易有限公司、李荻雄、吳金源應連帶給付被告丁○○○200 萬元及自82年11月17日起至清償日按日息萬分之6 計算之利息，經多次強制執行未獲清償，於91年5 月16日經核發士院儀執智5417字第17262 號債權憑證在案之事實，業經被告丁○○○提出台灣台北地方法院83年度北簡字第1316號宣示判決筆錄、本院91年5 月16日士院儀執智5417字第17262 號債權憑證各1 件在卷可證（本院卷第69頁、70頁），應堪信為真實。被告丁○○○持前開債權憑證向本院多次聲請強制執行，雖曾於91年5 月11日受償23,519元（其中執行費用為20,168元），於94年3 月7 日受償61,862元，於94年1 月2 日就訴外人李荻雄對第三人台北市政府警察局交通警察大隊繼續性給付債權核發移轉命令，據被告丁○○○陳報，查扣自訴外人李荻雄之薪資自94年2 月4 日起至96年2 月14日止，共計297,543
元，惟依前開債權憑證所載，其執行名義內容為㈠債務人應連帶給付債權人200 萬元及自82年11月17日起至清償日止按日息萬分之6 計算之利息㈡債務人應連帶負擔之訴訟費用額確定為20,415元，其聲請執行金額同上，而5 年利息為219 萬元（計算式如下：2,000,000*0.0006*365*5 =2,190,000） ，加計本金200 萬元及訴訟費用20,415元，債權額共計為4,210,415 元，而執行費為20,168元，是扣除前開已受償部分，仍尚餘3,847,659 元未受償（計算式如下：4,210,415+20,168-23,519-62,862-297,543=3,847,659）。
（三）被告二人主張被告丙○○於93年7 月15日向被告丁○○○借貸120 萬元用以支付與訴外人吳順元之事實，業據提出借款明細表、支票影本各1 件為證（本院卷第73頁、第75頁），且經本院向台北富邦商業銀行股份有限公司函查結果，被告丁○○○所交付上林建設有限公司簽發、面額120 萬元、票號CE0000000 號、發票人台北銀行承德分行之支票確係由訴外人吳順元所兌領，有台北富邦商業銀行股份有限公司95年11月22日（95）北富銀承德字第046 號函1 件在卷可憑，自堪信為真實。至前開支票發票人雖非被告丁○○○，然衡諸常情，一般人均有可能交付取得之客票作為清償或給付之用，況被告丁○○○為上林建設股份有限公司之負責人，其以上林建設股份有限公司之支票作為給付之用，自符常情，是應認被告丙○○確實有於93年7 月15日向被告丁○○○借款120 萬元。
（四）被告丁○○○主張其與被告丙○○有前開第三項第㈠點所示之房地交易往來，嗣因金額龐大且房地產走下坡，龐大銀行貸款利息由被告丁○○○代被告丙○○繳納，經與被告丙○○會算後，自81年11月1 日至82年5 月30日止，被告丙○○共尚積欠被告丁○○○4,790,031 元未償，並簽發同額本票為憑之事實，業據提出81年5 月27日房屋訂購協議書、81年8 月12日協議書、82年4 月21日承諾書、82年6 月29日協議書、82年11月17日切結書、81年6 月29日協議書、承買人名冊、代書收費明細表、永吉車庫81年11月1 日、11月20日會算單、81年7 月21日與品薈社股份有限公司之協議書、台北市○○○道○ 段41巷10號房地所有
權狀、81年7 月21日與被告丙○○之協議書、票號AB0000000 號支票影本暨被告丙○○81年7 月22日簽認單、票號AB0000000 號支票及退票理由單、81年7 月22日請款申請書（本院卷第134 至151 頁）、票號0000000 號、面額4,769,031 元本票、票號075969號本票影本、票號075964號本票影本、經被告丙○○簽認之借款明細表等（本院卷57至68頁）及81年、82年應付票據明細表等為證，且為被告丙○○所肯認，應堪信為真實。綜上，被告二人間之債權額已逾系爭抵押權擔保債權額800 萬元，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無理由，應予駁回。（五）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年度台上字第29號判例定有明文。是原告主張被告二人間係通謀虛偽為設定抵押權之意思表示，即應由原告負擔舉證責任，原告雖稱系爭不動產被告丙○○之應有部分價值僅約100 萬元，不可能設定高達800 萬元之抵押權云云，惟就債權人而言，如債務人業已積欠債務未償，如能提供不動產以供擔保，橫情應無拒絕設定之理。此外，原告並未能舉證以實其說，是難認原告之主張為可採。次按訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，至於抵押人並無塗銷之權能（最高法院71年度台上字第4342號判例參照），綜上，系爭抵押權所擔保之債權既為存在，且原告並未能證明被告二人係通謀虛偽設定系爭抵押權，則其請求被告等應塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、本院依職權定本件訴訟費用額為80,200元（第一審裁判費用80,200元），應由原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　22　　日民事第一庭 法 官 藍雅清
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　26　　日書記官 黃王雅寬