臺灣士林地方法院96年度訴字第1084號

• 裁判案由: 返還土地
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 97 年 07 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第1084號原　　　告　⑴子○○
⑵丙○○
⑶戊○○
⑷庚○○
⑸甲○○
兼　⑴至⑸
訴訟代理人　⑹丁○○
兼　⑵至⑸
訴訟代理人　⑺辛○○○
⑻己○○
⑼壬○○
上　1　 人
訴訟代理人　　張振興律師
複　代理人　　黃麗蓉律師
被　　　告　　乙○○
訴訟代理人　　林正忠律師
被　　　告　　癸○○
上列當事人間返還土地事件，本院於民國97年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段四九三之一地號土地上如附圖所示編號①部分面積三十九點三八平方公尺、編號②部分面積十二點六八平方公尺、編號③部分面積七一點四九平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還原告及其他全體共有人。
被告乙○○應給付原告丙○○新臺幣壹萬壹仟陸佰玖拾肆元、原告辛○○○新臺幣伍萬貳仟壹佰叁拾伍元、原告丁○○新臺幣伍萬伍仟貳佰叁拾肆元、原告子○○新臺幣貳萬肆仟貳佰肆拾肆元、原告戊○○新臺幣叁仟捌佰玖拾玖元、原告庚○○新臺幣叁萬叁仟玖佰零陸元、原告己○○新臺幣叁萬貳仟捌佰壹拾貳元、原告甲○○新臺幣貳萬陸仟叁佰陸拾元、原告壬○○新臺幣壹拾萬柒仟貳佰柒拾捌元，及均自民國九十七年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告癸○○應自民國九十七年四月十日起至返還第一項所示之土地之日止，按月給付原告丙○○新臺幣柒佰元、原告辛○○○新臺幣玖佰陸拾叁元、原告丁○○新臺幣壹仟零貳拾元、原告子○○新臺幣肆佰肆拾捌元、原告戊○○新臺幣貳佰叁拾陸元、原告庚○○新臺幣陸佰貳拾陸元、原告己○○新臺幣陸佰零陸元、原告甲○○新臺幣柒佰伍拾貳元、原告壬○○新臺幣壹仟玖佰捌拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一至三項於原告以新臺幣肆佰零陸萬捌佰柒佰零柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟貳佰貳拾萬陸仟壹佰貳拾貳元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第4 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明文規定。經查，原告起訴時原僅列被告乙○○1 人，訴之聲明為：「被告應將坐落臺北市○○區○○段2 小段493 地號、493-1 地號土地上如起訴狀附圖所示斜線部分之地上物拆除（占用面積於測量後確定），並將土地返還原告及其他全體共有人」。嗣本院於民國96年11月23日赴現場勘驗（勘驗筆錄參見81頁至第83頁），並囑託臺北市士林地政事務所測量（複丈成果圖參見第85頁），又被告乙○○於97年3 月12日將坐落臺北市○○區○○段2 小段493 、493-1 地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路11號之1 房屋售予被告癸○○，於97年4 月10日辦妥所有權移轉登記，原告乃於97年5 月21日言詞辯論期日當庭依測量結果更正訴之聲明為：「被告應將如測量成果圖編號①②③所示部分面積共123.55平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及其他全體共有人」（第172 頁），又於97年6 月16日言詞辯論期日遞狀追加訴之聲明第2
項為：「被告乙○○應給付原告新臺幣（以下同）138 萬953 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（第186 頁），復追加被告癸○○為被告（第207 頁），再於97年7 月16日言詞辯論期日當庭追加訴之聲請第3 項為：「被告癸○○應自97年4 月10日起至返還土地之日止，按月給付原告2 萬3,877 元」（第281 頁）。另原告壬○○於97年7 月16日更正訴之聲明為：「㈠被告癸○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段493-1 地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路11號之1 ，如附圖所示編號①②③土地上，面積各39.38 、12.69 、71.49 平方公尺之建物拆除，將上開土地返還原告及其他全體土地共有人。並應自97年4 月10日起至返還土地之日止，按月給付原告壬○○3,963 元。㈡被告乙○○應給付原告壬○○21萬4,556 元，及自97年6 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（第287 頁至第288 頁）。揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之追加及更正。
二、復按，「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」民事訴訟法第254 條第1 項前段定有明文。查本件被告乙○○於訴訟繫屬中之97年3 月12日將坐落臺北市○○區○○段2 小段493 、493-1 地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路11號之1 房屋售予被告癸○○，於97年4 月10日辦妥所有權移轉登記，基於當事人恆定原則，對於訴訟不生影響，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告之聲明陳述：
㈠原告丙○○、辛○○○、丁○○、子○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○等8 人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2 小段493 、493-1 地號土地（以下簡稱系爭土地）為原告共有，被告乙○○於92年3 月26日買受坐落臺北市○○區○○段2 小段493 、493-1 地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路11號之1 房屋（以下簡稱系爭房屋）後，即將前手所搭蓋之圍牆予以整修，在法定空地私設擋土花台、建築物，據為己有使用收益，共計占有面積123.55平方公尺，並於97年4 月10日將系爭房屋過戶予其胞妹被告癸○○。被告雖為系爭土地共有人之一，惟共有人間就法定空地未有分管協議，被告亦未取得全體共有人同意，顯已侵害原告之所有權，爰依民法第821 條、第767 條規定請求被告將地上物拆除回復原狀。又被告乙○○自92年4 月1 日起無權占有系爭土地123.55平方公尺，包括3 個停車位及法定空地，至97年4 月總計占有5 年，每個停車位約45平方公尺，以市場行情每月3,500 元計算，共計63萬元（計算式：3,500x3x12x5 =630,000） ，法定空地約78.55 平方公尺，以公告地價年息5%計算，共計75萬953 元（計算式：{92 年4 月1 日起至95年12月31日止公告地價37,363x78.55x(3+9/12)x5%}+{96 年1 月起至97年4 月止公告地價40,874x78.55x(1+3/12)x5%} =750,953，元以下4 捨5 入），爰依不當得利之法律關係，請求被告乙○○給付138 萬953 元（計算式：630,000+750, 953=138,0953） 及法定遲延利息，另被告癸○○自97年4 月10日起受有不當得利，停車位部分每月1 萬500 元（計算式：3,500x3=10,500），法定空地部分每月1 萬3,377 元（計算式：公告地價40,874x78.55x5%/12=13,377 ，元以下4 捨5 入），共計每月應給付2 萬3,877 元（計算式：10,500 +13, 377=23,877）及法定遲延利息等語，並聲明：⒈被告應將如測量成果圖編號①②③所示部分面積共123.55平方公尺之地上物拆除，將土地返還原告及其他全體共有人。⒉被告乙○○應給付原告138 萬953 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告癸○○應自97年4 月10日起至返還土地之日止，按月給付原告2 萬3, 877元。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡另原告壬○○更正主張：被告乙○○於92年4 月1 日取得系爭房屋所有權，嗣後於97年4 月10日由被告癸○○取得系爭房屋所有權，無權占有系爭土地如附圖編號①②③所示部分面積各39.38 、12.68 、71.49 平方公尺，爰依民法第821
條、第767 條規定，訴請被告癸○○拆屋還地。又乙○○、癸○○占有系爭土地受有相當於租金之不當得利，被告乙○○部分自92年6 月17日起至97年4 月9 日止應給付被告壬○○21萬4,556 元（計算式：{92 年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890x123.55x(3+198/3 65) x10%x應有部分1177 /10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32, 699.2x123.55x(1+100/365) x10%x應有部分1177/10000}=21 4,556，元以下4 捨5 入），被告癸○○部分應自97年4 月10日起按月給付3,963 元（計算式：申報地價32,699.2x123.55x10%/12x 應有部分1177/10000=3,963，元以下4 捨5 入）等語，並聲明：⒈被告癸○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段493-1 地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路11號之1 ，如附圖所示編號①②③土地上，面積各39.
38、12.69 、71.49 平方公尺之建物拆除，將上開土地返還原告及其他全體土地共有人。並應自97年4 月10日起至返還土地之日止，按月給付原告壬○○3,963 元。⒉被告乙○○應給付原告壬○○21萬4,556 元，及自97年6 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之聲明陳述：
㈠被告乙○○係以：
⒈被告乙○○於92年4 月1 日購買臺北市○○區○○路11號1 樓（21238 建號）及系爭房屋（21164 建號），購買之前即發現21238 建號為原告等其他住戶作為大門通道、電梯出入使用，被告乙○○詢問前手何以21238 建號會成為樓上住戶之出入口，前手告知系爭大樓起造完成時，因出入口在轉角處，住戶需先下樓梯至門口，再爬樓梯住上搭電梯不甚方便，前前手即起造人郭素珠即將21238 建號打通供其他住戶通行，而法定空地歸1 樓住戶使用，20多年來，所以住戶均由21238 建號建物行大門，未曾改變。被告前前手於該大法定空地加蓋建物，全體住戶既未為反對之意思並使用21238 建號建物作為通行之用，顯係默許同意其分管之協議，故被告就法定空地基於全體住戶默示分管協議而為使用、收益，並非無權占有。
⒉由原告等人通行21238 建號20多年及被告前前手占有使用系爭法定空地20多年之二個事實觀之，原告等人與被告前前手就21238 建號建物與法定空地間應有互為交換使用之合意，屬於互為租賃關係，被告繼受該租賃契約，並非無權占有系爭土地。
⒊如附圖編號1 所示土地面積39.38 平方公尺平時有住戶停放汽車，被告並未全部使用該部分全部面積，原告以123.55平方公尺視為被告占用面積，請求停車位每月租金3,500 元，被告不同意。
⒋原告等人要被告返還上開法定空地後，被告即未再予占有使用，之所以仍保持目前狀態係因原告丁○○向被告癸○○表示願將上開法定空地承租予伊使用，被告癸○○認雙方既尚在磋商中，暫時未更動現狀，並未有占有使用之事實存在。原告請求不當得利時間至97年4月，即非正確。
⒌原告等人使用21238 建號建物作為通道、收受信件之用，與被告前前手郭素珠使用法定空地間互為交換使用之合意，是原告等人與郭素珠間有租賃契約存在甚明。若雙方就法定空地與21238 建號建物不再同意交換使用，雙方均有回復原狀之義務，原告迄今未將21238 建號建物回復原狀，被告得依民法第264 條規定主張同時履行抗辯權。
⒍原告主張之不當得利返還請求權為債權，各共有人僅得按其應有部分請求返還所受利益，且原告應以申報地價而非公告地價為計算標準。被告於原告等人起訴前即未使用系爭法定空地，實質上未獲有任何利益，原告主張以年息5%計算亦屬過高。退步言之，縱令原告等人得主張不當得利，原告等人通行21238 建號亦有不當得利情事存在，所受利益與被告使用法定空地之不當得利應屬相當，兩者互相抵銷，債務即消滅，原告等人不得再行請求等語，資為抗辯。
⒎並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告癸○○之聲明陳述均引用被告乙○○之聲明陳述，並補陳：被告癸○○有意與原告和解，希望保留增建物，一次付清款項予原告等語。
三、經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院97年7 月16日言詞辯論筆錄，第280頁至第281頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈坐落臺北市○○區○○段2 小段493 地號、493-1 土地面積分別為146 平方公尺、327 平方公尺，為原告丁○○、壬○○、辛○○○、庚○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、戊○○、被告癸○○、訴外人郭素珠、黃吳雅君（歿）、黃惠君、陳貴美等14人共有，應有部分各萬分之606 、萬分之1177、萬分之572 、萬分之372 、萬分之266 、萬分之360 、萬分之447 、萬分之416 、萬分之140
、萬分之692 、萬分之3619、萬分之558 、萬分之140 、萬分之635 。
⒉門牌號碼臺北市○○區○○路11號1 樓之1 樓房屋（21164 建號）及其坐落基地原為被告乙○○所有，於97年4 月10日以買賣為原因登記予被告癸○○所有。
⒊門牌號碼臺北市○○區○○路11號1 樓房屋（21238 建號）及其坐落基地原為被告乙○○所有，於97年4 月10日以買賣為原因登記予被告癸○○所有。
⒋系爭房屋外推騎樓、增建花圃、在左側防火巷及後方增建餐廳室內及廚房衛浴，占用系爭493-1 地號土地分別為39.38 平方公尺、12.68 平方公尺、71.49 平方公尺，共計123.55平方公尺。
⒌21238 建號原為鴻賓大樓門廳，現仍懸有「鴻賓大樓」字樣及全棟住戶信箱，惟已圍起無法通行。
㈡兩造爭執要旨：
⒈被告是否占有系爭房屋前方騎樓39.38 公尺？該部分是否為全體住戶汽車停放使用？
⒉被告占有系爭土地是否有正當權源？
⑴系爭土地共有人是否有默示分管契約存在？被告占有大廈法定空地是否係據依全體住戶默示分管協議？
⑵被告前手是否以21238 建號供全體住戶通行，並與系爭土地法定空地作為交換使用？雙方是否互為租賃關係？⒊被告得否行使同時履行抗辯權，主張原告就21238 建號回復原狀以前，被告得拒絕返還系爭土地？
⒋原告壬○○得否請求被告乙○○給付21萬4,556 元、被告癸○○自97年4 月10日起按月給付3,963 元，其餘原告得否請求被告乙○○給付不當得利138 萬953 元、被告癸○○自97年4 月10日起按月給付2 萬3,977 元？被告得否以21238建號供全體住戶通行之代價與上開金額抵銷？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠被告占有系爭土地123.55平方公尺：
原告主張被告占有系爭土地123.55平方公尺等語，被告乙○○則之辯稱其未占有附圖編號①所示39.38 平方公尺之全部面積，該處亦有其他住戶停車使用云云。
⒈按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」民法第773 條前段定有明文。經查，本院於96年11月23日赴現場勘驗並囑託臺北市士林地政事務所測量，發現如附圖編號①面積39.38 平方公尺所示部分為騎樓外推，騎樓上懸有神戶牛排專賣店招牌，騎樓下變有水泥花台及空地，如附圖編號②面積12.68 平方公尺、③面積71.49 平方公尺則為占用防火巷或外推增建作為餐廳、廚房、洗手間等室內使用，此有勘驗筆錄（第81頁至第83 頁） 、複丈成果圖（第85頁）、照片（第22頁至第25頁）等在卷可稽。再比照本院調取之系爭大樓之68使字第857 號使用執照（影本附於第131 頁至第146
頁，證物外置），系爭房屋於起造時並無目前騎樓外推之情形（第138 頁、第139 頁），該部分依使用圖說所示，規劃為空地及共用之2 個停車位（第141 頁、第144 頁），足見目前騎樓外推之情形，屬於事後改變，而系爭房屋經被告乙○○前手移轉予被告乙○○，再移轉予被告癸○○，該等增建物之事實上處分權亦併同移轉。則無論被告於外推騎樓下方是否有積極之使用行為，該騎樓既已占用系爭土地之上方領空，依民法第773 條前段規定，對於所有權人之權利仍有影響。
⒉又所謂占有，係指就物有事實上之管領力。被告雖提出照片1 幀（第204 頁），辯稱其餘住戶亦有停放車輛於騎樓下之情形，故被告並未全部占有該部分土地云云。惟查，被告因外推騎樓、懸掛招牌、增設花台等行為，對於附圖編號①土地已有事實上管領力之情形，而一般住戶偶然停車行為，固屬對被告上開占有行為之侵害，惟不能認為住戶偶然停車之行為即屬對該部分土地之占有。是被告此部分所辯，委不足採。
⒊綜上，原告主張被告占有系爭土地面積123.55平方公尺（計算式：39.38+12.68+71.49=123.55），洵屬有據
㈡被告占有系爭土地無正當權源，原告得請求拆屋還地：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度臺上字第1818號判決要旨參照，同院82年度臺上字第2384號判決亦同此意旨）。經查，系爭土地為原告丁○○、壬○○、辛○○○、庚○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、戊○○、被告癸○○、訴外人郭素珠、黃吳雅君（歿）、黃惠君、陳貴美等14人共有，應有部分各萬分之606 、萬分之1177、萬分之572 、萬分之372 、萬分之266 、萬分之360 、萬分之447 、萬分之416 、萬分之140 、萬分之692 、萬分之3619、萬分之558 、萬分之140 、萬分之635 之事實，有土地登記謄本足考（第87頁至第94頁），則被告雖為系爭土地共有人之一，惟對於共有物之全部為占用收益，如未徵得其他共有人全體之同意，仍屬侵害他共有人之權利。
⒉第按，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自佔用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，自非法所不許（最高法院86年度臺上字第1382號判決要旨參照）。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度臺上字第1359號判決要旨參照），倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自佔有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自佔有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。本件被告辯稱：系爭土地前前手即起造人郭素珠將21238 建號打通供其他住戶通行，而法定空地歸1 樓住戶使用，20多年來未曾改變，有默示分管協議或交換土地之租賃關係存在云云，惟為原告所否認，原告丁○○則於本院96年11月7 日言詞辯論期日陳稱：「當初占用21238 建號作為出入口，是因為出賣給被告的郭素珠讓我們使用的，並且將使用執照上原本規劃出入口封起來自己使用，後來被告不讓我們從21238 建號出入，現在又回到原本使用執照出入口出入」等語（第51頁）。是以，依兩造之主張，充其量僅能認為原告前前手即起造人郭素珠曾同意其所有之21238 建號無償供全體住戶作為門廳通行，不能逕認全體住戶就附圖編號①②③所示共用部分同意由被告分管或交換使用。參以被告21238 建號為公寓大廈之專有部分，而附圖編號①②③所示土地為共用部分，顯與前揭最高法院判決所稱之各共有人劃定使用範圍各自占有共有土地，而有默示分管契約存在之情形有間。被告既未能舉證證明全體住戶就附圖編號①②③所示之共有土地達成明示或默示分管契約，同意由被告分管使用，或達成互易或租賃契約，則被告空言辯稱其有正當權源占有系爭土地，洵屬無據。
⒊綜上，被告無權占有系爭土地如附圖編號①②③所示部分，從而，原告本於所有物返還請求權，訴請被告拆屋還地，即屬有據。
㈢原告不得主張同時履行抗辯：
第按，「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264 條第1 項前段定有明文。承前所述，被告未能舉證證明全體住戶就21238 建號與系爭土地如附圖編號①②③所示部分有互易或租賃契約之合意，目前卷證資料充其量僅能證明被告前手曾同意21238 建號無償供住戶通行，則兩造既無依契約互負債務之情形，被告自無從行使同時履行抗辯權，主張於21238 建號回復原狀前拒絕將系爭土地回復原狀。
㈣原告得請求被告給付不當得利之金額：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179 條前段定有明文。復按，民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年臺上字第1949號判例要旨參照）。第按，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期時效之期間，對於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年度臺上字第1730號判例意旨、65年度第5 次民事庭會議決議意旨參照）。查被告逾越其應有部分之範圍對系爭土地使用收益，依社會通念，可消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益，致原告受有損害，則應返還其利益。本件原告於97年6 月16日追加對被告乙○○請求不當得利，被告於同日收受送達，則原告請求被告乙○○給付回溯5 年即92年6 月17日起至最後占有日即97年4 月9 日止之不當得利、被告癸○○自辦妥所有權移轉登記即97年4 月10日起之不當得利，即屬有據。
⒉惟按，民法第821 條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度臺上字第1341號判決要旨參照）。查原告丁○○、壬○○、辛○○○、庚○○、子○○、己○○、甲○○、丙○○、戊○○就系爭土地之應有部分分別為萬分之606 、萬分之1177、萬分之572 、萬分之372 、萬分之266 、萬分之360 、萬分之447 、萬分之416 、萬分之140 之事實，有土地登記謄本足考（第87頁至第94頁），原告得依民法第821 條規定，本於所有權為共有人全體之利益對被告請求，係指民法第767 條所規定之「物權」請求權而言，並不及於其他共有人基於債之法律關係對於被告之賠償請求權。是以，原告僅得各按其應有部分，請求被告給付其等無權占有系爭土地之不當得利損害金，逾上開部分，原告不得為其他共有人向被告請求。
⒊再查，原告丙○○、戊○○、甲○○分別於95年11月15日、95年11月20日、94年3 月15日始取得系爭土地應有部分，有土地登記謄本足考（第87頁至第94頁），是原告丙○○、戊○○、甲○○因被告無權占有而受有損害之日期，應自斯時起算，其等請求超過上開日期之不當得利，即非可採。
⒋又按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價10% ，土地法第97條第1 項固有明文規定，該條之立法意旨為：「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要，且營業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要。況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；復就土地法第3 章房屋及基地之立法結構觀之，土地法第94條第1 項、第96條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨（最高法院92年度臺簡上字第20號判決要旨參照）。查系爭房屋增建部分供作餐廳營業用途，揆諸前揭說明，本不受土地法第97條之限制。本院審酌系爭房屋坐落於臺北市○○區○○路與中和街口，斜對面為新北投捷運站，對面為北投衛生所及逸仙國小，屬於新北投最熱鬧之區域，商業繁榮、交通便利，然增建部分僅部分為餐廳室內，其餘部分為騎樓外推、花台、廚房、洗手間等使用，系爭土地93年1 月起公告地價為每平方公尺37,363元、申報地價為每平方公尺29,890.4元，96年1 月起公告地價為每平方公尺40,874元、申報地價為每平方公尺32,699.2元，應認為原告請求被告給付相當於不當得利之損害金，以該土地申報價額年息10% 計算為適當，逾下列金額之請求即非正當。核算如下：
⑴原告丙○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自95年11月15日起至97年4
月9 日止不當得利共計1 萬1,694 元：
計算式：95年11月15日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(47/365) x5%x 應有部分416/10000 }+{96 年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分416/10000}= 11,694，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付700 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分416/10000=700 ，元以下4 捨5 入
⑵原告辛○○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自92年6 月17日起至97年4
月9 日止不當得利共計5 萬2,135 元：
計算式：92年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(3+198/365) x5%x應有部分572/10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分572/10000}= 52,135，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付963 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分572/10000=963 ，元以下4 捨5 入
⑶原告丁○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自92年6 月17日起至97年4
月9 日止不當得利共計5 萬5,234 元：
計算式：92年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(3+198/365) x5%x應有部分606/10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分606/10000}= 55,234，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付1,020 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分606/10000=1,020 ，元以下4 捨5 入
⑷原告子○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自92年6 月17日起至97年4
月9 日止不當得利共計2 萬4,244 元：
計算式：92年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(3+198/365) x5%x應有部分266/10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分266/10000}= 24,244，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付448 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分266/10000=448 ，元以下4 捨5 入
⑸原告戊○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自95年11月20日起至97年4
月9 日止不當得利共計3,899 元：
計算式：95年11月20日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(42/365) x5%x 應有部分140/10000 }+{96 年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分140/10000}= 3,899，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付236 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分140/10000=236 ，元以下4 捨5 入
⑹原告庚○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自92年6 月17日起至97年4
月9 日止不當得利共計3 萬3,906 元：
計算式：92年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(3+198/365) x5%x應有部分372/10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分372/10000}= 33,906，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付626 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分372/10000=626 ，元以下4 捨5 入
⑺原告己○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自92年6 月17日起至97年4
月9 日止不當得利共計3 萬2,812 元：
計算式：92年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(3+198/365) x5%x應有部分266/10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分360/10000}= 32,812，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付606 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分360/10000=606 ，元以下4 捨5 入
⑻原告甲○○部分：
①對於被告乙○○，得請求自94年3 月15日起至97年4
月9 日止不當得利共計2 萬6,360 元：
計算式：94年3 月15日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(1+292/365) x5%x應有部分447/10000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x應有部分447/10000}= 26,360，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付752 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分447/10000=752 ，元以下4 捨5 入
⑼原告壬○○：
①對於被告乙○○，得請求自92年6 月17日起至97年4
月9 日止不當得利共計10萬7,278 元：
計算式：92年6 月17日起至95年12月31日止申報地價29,890.4x123.55x(3+198/365) x5%x應有部分
1177/10 000}+{96年1 月1 日起至97年4 月9 日止申報地價32 ,699.2x123.55x(1+100/365) x5%x 應有部分266/1000 0}= 107,278 ，元以下4 捨5 入
②對於被告癸○○，得請求自97年4 月10日起按月給付1,981 元：
計算式：申報地價32,699.2x123.55x5%/12x應有部分1177/10000=1,981，元以下4 捨5 入
⒌又被告原主張兩造間有土地互易或租賃之約定，復主張原告通行21238 建號係無法律上原因而有不當得利，前後主張已有矛盾。況依目前卷證資料，至少得認為被告前手曾同意21238 建號無償供住戶通行，且於兩造就系爭土地地上增建物產生爭執前，被告亦未曾反對原告通行。此外，被告復未舉證證明被告就21238 建號有何占有而受有利益之情事，則其空言主張得以原告之不當得利主張全額抵銷，即非可採。
五、綜上，原告丙○○、辛○○○、丁○○、子○○、戊○○、庚○○、己○○、甲○○依民法第767 條、第821 條，訴請被告2 人將坐落臺北市○○區○○段2 小段493-1 地號土地上如附圖所示編號①部分面積39.38 平方公尺、編號②部分面積12.68 平方公尺、編號③部分面積71.49 平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還原告及其他全體共有人，原告壬○○請求被告癸○○將上開地上物拆除，將上開土地返還原告及其他全體共有人（原告壬○○未請求被告乙○○拆屋還地，但其餘原告為全體共有人對被告乙○○為請求），另依不當得利之法律關係，請求被告乙○○給付原告丙○○1 萬1,694 元、原告辛○○○5 萬2,135 元、原告丁○○5 萬5,234 元、原告子○○2 萬4,244 元、原告戊○○3,899 元、原告庚○○3 萬3,906 元、原告己○○3 萬2,812 元、原告甲○○2 萬6, 360元、原告壬○○10萬7,278 元，及均自追加狀繕本送達被告翌日即97年6 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並請求被告癸○○自97年4
月10日起至返還土地之日止，按月給付原告丙○○700 元、原告辛○○○963 元、原告丁○○1,020 元、原告子○○448 元、原告戊○○236 元、原告庚○○626 元、原告己○○606 元、原告甲○○752 元、原告壬○○1,981 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　30　　日民事第二庭 法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　 4　　日書記官 吳華瑋