臺灣士林地方法院97年度訴字第949號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 24 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第949號原　　　告　甲○○
萊晟不動產仲介經紀有限公司即21世紀不動產內湖福華加盟店
上　一　人
法定代理人　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　林玠民律師
被　　　告　乙○○
訴訟代理人　陳瓊苓律師
陳建瑜律師
連元龍律師
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國97年10月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應分別給付原告甲○○、萊晟不動產仲介經紀有限公司即21世紀不動產內湖福華加盟店各新臺幣伍拾萬元及均自民國九十七年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟零壹拾捌元由被告負擔二分之一即新臺幣玖仟伍佰零玖元，餘由原告萊晟不動產仲介經紀有限公司即21世紀不動產內湖福華加盟店負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣玖仟伍佰零玖元。
本判決原告勝訴部分，於原告甲○○、萊晟不動產仲介經紀有限公司即21世紀不動產內湖福華加盟店各以新臺幣拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新臺幣伍拾萬元分別為原告甲○○、萊晟不動產仲介經紀有限公司即21世紀不動產內湖福華加盟店預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按二人以上，為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於事實上及法律上同種類之原因者，得為共同訴訟人，一同起訴，民事訴訟法第53條第3 款定有明文。本件原告萊晟不動產仲介經紀有限公司即21世紀不動產內湖福華加盟店（下稱「萊晟公司」）及甲○○係基於同一不動產買賣之事實，一同訴請被告給付違約金，符合上開得一同起訴之規定，被告辯稱萊晟公司與甲○○起訴所據之事實及法律關係顯不相同，不得一同起訴等語，容有誤會，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告於民國97年3 月17日與萊晟公司簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱「系爭契約」），約定自97年3 月17日起至同年3 月23日止，專任委託萊晟公司代售被告所有門牌號碼為臺北市內湖區○○○路○ 段190 巷63弄1號4 樓之2 房屋及其所坐落臺北市○○區○○段4 小段398
地號土地應有部分（下稱「系爭不動產」），並授權萊晟公司代收買方購買系爭不動產所交付之定金。詎於萊晟公司依約將其與買方甲○○議定買賣價金、於97年3 月20日簽訂買方定金收款憑證（下稱「系爭收款憑證」）並代收定金即面額新臺幣（下同）50萬元之支票1 紙（下稱「系爭支票」）等事實以電話通知被告後，被告卻拒不出面履約，復於萊晟公司發函催告其履約後，將系爭不動產出售並辦理所有權移轉登記予訴外人蔡惠敏。爰依系爭收款憑證第5 條約定及民法第199 條第1 項、第250 條第1 項規定，訴請被告加倍返還定金予甲○○；另依系爭契約第11條約定及民法第548 條第1 項、第250 條第1 項規定，訴請被告給付以成交價3 千3 百萬元之4%計算之違約金予萊晟公司等語。並聲明：㈠被告應給付原告甲○○50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應給付原告萊晟公司132 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：萊晟公司雖主張於97年3 月20日代伊收受充作定金之系爭支票，惟未依系爭契約第7 條第6 項約定，於收受定金後24小時內通知伊，復於系爭支票兌現或交予伊前，即將系爭支票返還予甲○○，則甲○○是否曾將系爭支票交予萊晟公司，已有疑問。縱萊晟公司確有收受系爭支票，然伊不曾與甲○○謀面，並不了解其資力，自無同意以系爭支票充作定金之可能，況萊晟公司收受系爭支票時，系爭支票尚屬斡旋金之性質，萊晟公司卻未經伊同意，同時代理伊及甲○○未待甲○○出價達到成交底價時，系爭支票即轉為定金之合意，有違民法禁止雙方代理之規定，依民法第170 第1
項規定，該定金契約應屬無效。又依系爭契約第2 條約定，伊願意出售系爭不動產之價格為實拿3 千2 百萬元，而萊晟公司與甲○○議定之買賣價金為3 千3 百萬元，扣除依系爭契約第5條 約定，被告應給付予萊晟公司以成交價額4%計算之報酬後，僅餘3,168 萬元，未達約定之成交底價，亦難認伊與甲○○間就系爭不動產已成立買賣契約。本件紛爭實因萊晟公司違約未於收受定金後24小時內通知伊所衍生，故伊未能簽署確認，係可歸責於萊晟公司之事由所致，原告請求伊給付違約金，為無理由。又縱認伊業與甲○○成立定金契約，萊晟公司已依系爭契約履行其義務，原告請求之違約金，亦屬過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
被告於97年3月17日與萊晟公司簽訂系爭契約，約定自97年3月17日起至同年3 月23日止，專任委託萊晟公司代售系爭不動產。
四、得心證之理由：
原告主張被告應加倍返還定金及給付違約金等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠萊晟公司是否有於被告委託銷售期間通知被告系爭不動產成交及收取定金事宜？㈡萊晟公司自願捨棄部分仲介費用，使被告得以實收3千2百萬元價金，是否該當委託銷售契約之成交要件？㈢甲○○交付系爭支票予萊晟公司代收作為定金，是否符合定金之要物性？㈣被告是否該當系爭契約第11條第1項第4款之要件？㈤如果該當，則本件違約金之約定是否過高？
㈠萊晟公司是否有於被告委託銷售期間通知被告系爭不動產成交及收取定金事宜？
1.證人即萊晟公司經紀人丁○○於97年9 月15日本院言詞辯論時到場證稱：系爭不動產委託萊晟公司銷售，伊曾於回報階段參與銷售過程，97年3 月20日上午買方經紀人拿買方簽署之定金收款憑證及定金支票回到公司，經伊確定沒問題後，因賣方經紀人戊○○不在公司，伊於當天下午約兩三點時代戊○○致電被告，告知買方出價已達到其底價之成交訊息，被告除瞭解伊傳達之訊息，還稱讚伊等很厲害，伊當時係用0000000000的手機號碼與被告聯絡，至於定金支票，伊曾於同年月17日簽約時給被告看過，當時尚屬斡旋金之性質，如果有達到賣方之底價，就會轉成定金等語（本院卷第52至53頁）。此外，並有上開手機號碼97年3 月20日之通聯記錄影本在卷可稽（本院卷第44頁）。2.證人即萊晟公司經紀人戊○○於上開期日亦到場證稱：伊係本件賣方之仲介經紀人，原告甲○○於系爭不動產委託銷售期間，同意以最低承諾價格購買，除交付系爭支票作為定金，並簽署定金收款憑證，97年3 月20日下午伊不在萊晟公司，係伊公司店長親自去甲○○家簽定金收款憑證並收受定金支票，回到公司後告訴丁○○，後來丁○○電告伊價錢已經敲定，伊請丁○○致電被告已經成交之事，伊則於當日晚間6 、7 點許致電被告確認等語（本院卷第50 至51 頁）。顯見萊晟公司確有於被告委託銷售期間通知被告系爭不動產成交及收取定金事宜甚明。
3.至於證人即被告哥哥徐志勳雖於上開期日到場證稱：被告接獲萊晟公司寄發之存證信函後，伊等才知道房子成交之事，伊約戊○○商討如何處理，仲介未通知伊等房子成交之事，係聽被告說的等語。惟因證人徐志勳並非委託銷售系爭不動產之當事人或代理人，萊晟公司自無庸通知其系爭不動產成交之事，況其所謂萊晟公司未通知被告成交之事，均係聽聞自被告，自不足以為有利於被告之認定。是被告辯稱萊晟公司未於委託銷售期間通知系爭不動產成交及收取定金事宜，不足採信。
㈡萊晟公司自願捨棄部分仲介費用，使被告得以實收3千2百萬元價金，是否該當委託銷售契約之成交要件？
兩造於系爭契約第2 條所約定之委託銷售價格，則係以手寫方式特別載明「屋主實收3200萬元（含車位）」（本院卷第30頁）。顯見兩造係約定買賣系爭不動產之成交要件為被告實收3200萬元（含車位），亦即僅須讓被告實收3200萬元（含車位），即該當委託銷售契約之成交要件。至於系爭契約第5 條第1 款雖約定，受託人（萊晟公司）於買賣成交時得向委託人（被告）收取服務報酬，其數額為實際成交價額之4% （ 本院卷第31頁）。惟此約定係屬事先印就之定型化契約條款，如與上開特別約定條款不符者，自應優先適用特約條款。況上開定型化契約條款係規範被告應給付予萊晟公司之服務報酬，乃萊晟公司得自由處分之權利。是於甲○○表明出價3300萬元購買系爭不動產之意願時，如萊晟公司拋棄部分權利，自願將服務報酬自成交總價4%降至100 萬元，以成就被告實收3200萬元（含車位）之成交條件，既未影響被告之權益，自應認為已該當委託銷售契約之成交要件。被告辯稱原告甲○○出價未達委託銷售價格，且萊晟公司未經伊書面同意，不得片面變更上開服務報酬之約定，否則違反系爭契約第10條前段之約定，故買賣契約不成立等語，洵不足採。
㈢甲○○交付系爭支票予萊晟公司代收作為定金，是否符合定金之要物性？
按支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許。買受人交付支票予出賣人所授權之仲介公司作為定金之給付，則其交付支票若非有代物清償定金之意思，其目的究竟何在？此種交易形式既為一般社會大眾所使用，而為公眾週知之事實，且仲介公司出售出賣人之系爭不動產，係經出賣人所授權，該公司有與買受人簽訂定金收據、收受買受人所支付定金之權利，「觀之仲介公司出具之定金收據上載明：『定金：計支付伍佰萬元正，以合庫前鎮支庫ＬＫ000000
0號支票支付』；並約定『買方逾時如不依約付款，此款由
賣方沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍退還定金……』等內容，能否謂仲介公司於收受買受人之系爭定金支票時，雙方未有「代物清償」意思之合致？」最高法院92年度臺上字第1967號判決著有明文。經查：
1.按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果因解除條件成就而失效。是原告主張支票得作為金錢給付之代替物，其得以支票支付定金，應為可取。
2.又定金係契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物之契約。被告委託原告萊晟公司代為銷售系爭不動產，原告甲○○則為購買系爭不動產，於97年3 月20日交付系爭支票予萊晟公司作為定金，萊晟公司並於買方定金收款憑證註明「甲方（甲○○）簽訂本約給付之定金新臺幣伍拾萬元整（上海商銀敦南分行TNA0000000，即系爭支票），由乙方（萊晟公司）代表賣方收悉無誤」（北院卷第10頁），足見原告甲○○係以支付定金之意思而交付系爭支票，而被告之代理人即原告萊晟公司亦以系爭支票係供作定金之意思而收受，則原告甲○○與被告間即已達成以系爭支票票面金額作為定金交付之代物清償合意。是原告萊晟公司主張伊已交付本件買賣定金，堪予採信。被告辯稱伊與原告萊晟公司間無代物清償之合意，系爭支票不得充作定金等語，洵非可取。
3.次按居間契約係一方提供他方訂約機會，並非以居間人名義訂立契約，且仲介不動產交易，仲介人向買賣雙方各收取之報酬，僅為仲介人提供服務之酬勞，並非代理雙方訂立契約，與雙方代理有殊（最高法院89年度臺上字第2834號判決參照）。被告與原告萊晟公司所簽訂之系爭契約，性質上係屬居間契約，由萊晟公司向買賣雙方提供訂約之機會，並收取報酬，而非代理雙方訂立契約，是揆諸前揭說明，原告萊晟公司應無雙方代理之情形甚明。被告辯稱萊晟公司一方面代理甲○○主張斡旋金轉充定金，另一方面又代理伊收受定金，違反民法第106 條禁止雙方代理之規定，定金契約應屬無效等語，顯有誤會，亦不足採。
4.查被告與萊晟公司所簽訂之系爭契約第7條第5款、第8條
第1 款分別約定，契約成立後，被告同意授權萊晟公司代為收受及保管買方支付之購屋定金，直至被告與買方完成簽訂不動產買賣契約為止；買方支付定金後，如買方違約不買，被告得沒收定金，如被告違約不賣，應加倍返還買方所支付之定金（本院卷第31頁）。而萊晟公司於97年3
月20日代理被告收受甲○○交付作為定金之系爭支票時，並於買方定金收款憑證第5 條約定「因可歸責於甲方（甲○○）之事由致不能於前述第四條約定之日期（97年3 月27日）簽訂買賣契約時，甲方已付定金任由賣方沒收....；但買賣契約不能簽訂係可歸責於買方時，乙方（萊晟公司）需督促賣方加倍返還所收受之定金」（北院卷第10頁）。又萊晟公司收受甲○○交付作為定金之系爭支票後，於97年3 月25日以存證信函通知被告於3 日內出面簽約（北院卷第11頁），惟被告並未於上開期限內與甲○○簽約，反於97年3 月25日委託永慶房屋公司與訴外人蔡慧敏以總價3430萬元成交（本院卷第67至68頁），嗣並已辦理移轉登記。足見被告於萊晟公司收受定金後，經萊晟公司通知，非但不與甲○○簽立書面買賣契約，反將系爭不動產出售並移轉登記予第三人，致陷於給付不能，則依上開說明，甲○○即得依定金收款憑證第5 條約定，請求被告加倍返還定金。
5.又按定金之交付既在契約履行以前，旨在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不履行時可能發生之損害額為衡量標準。該違約定金雖在供契約不履行損害賠償之擔保，但在性質上應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250條第2項規定）未盡相同。是約定之違約定金，除一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，得認非違約定金而為價金之「一部先付」外，法院自不得援用民法第252 條「違約金酌減」之規定，依職權酌減至相當之數額（最高法院95年度臺上字第92號判決參照）。本件原告甲○○所交付之定金50萬元，僅占買賣總價額之1.5%，顯見該定金應純屬違約定金之性質，而非價金之「一部先付」，亦即本件之違約定金之性質應認為最低損害賠償額之預定。則揆諸前揭說明，被告辯稱違約定金過高，應依民法第252 條規定酌減至相當數額等語，即屬無據，尚不足採。
㈣被告是否該當系爭契約第11條第1項第4款之要件？
1.按買方書面承購價格已達被告之最低委託出售價格，而被告卻拒絕簽署確認者，或被告簽署確認後卻不履行簽訂買賣契約書者，視為萊晟公司已完成仲介之義務，被告仍應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬予萊晟公司，系爭契約第11條第1項第4款定有明文。本件原告甲○○於被告委託銷售期間之97年3 月20日簽訂定金收款憑證，願以3300萬元承購系爭不動產，並交付系爭支票作為定金，扣除原告萊晟公司自願拋棄部分權利而僅收取100 萬元之服務報酬後，應認已達被告實收3200萬元（含車位）之最低委託出售價格，萊晟公司並已於當日電話通知被告，惟因被告另以較高價格將系爭不動產售予他人，而拒與原告甲○○簽訂買賣契約，均如前述，應認已該當系爭契約第11條第1 項第4 款之要件。被告辯稱因萊晟公司未履行於收受定金後24小時內通知之義務，致伊未簽署確認，乃不可歸責於伊之事由等語，不足採信。
2.又因系爭契約第11條第1項第4款之約定，係以買方書面承購價格已達被告之最低委託出售價格，而被告拒絕簽署買賣契約為要件，即「擬制」視為萊晟公司已完成仲介義務，並得請求服務報酬，非謂萊晟公司確已實際完成仲介義務。是被告辯稱伊與甲○○間關於付款時間、方法、所有權移轉登記時期、點交及違約等買賣契約內容，意思表示尚未合致，買賣契約尚未成立，故萊晟公司不得請求服務報酬等語，顯有誤會，亦不足採。
㈤如果該當，則本件違約金之約定是否過高？
1.按消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；企業經營者則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；定型化契約條款係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。消費者保護法第2 條第1 項第1 、2 、7 款、第11條第2 項分別定有明文。經查：
⑴查原告萊晟公司為不動產經紀業者，以提供房地仲介之服務為營業之人，屬於消費者保護法第2條第2款之企業經營者。而被告與原告萊晟公司訂立系爭契約，為最終消費原告萊晟公司所提供之服務，而非藉由原告萊晟公司所提供之服務而另供執行業務或投入生產使用，顯係以消費為目的而交易，是本件應有消費者保護法適用。⑵原告萊晟公司與被告就系爭不動產之買賣，已符合系爭契約第11條第1項第4款之要件，已如前述，是依上開約定，被告既拒不履約，自應負有給付原告萊晟公司違約金（即該條款所稱之服務報酬）之義務無疑。又系爭契約第14條復明定系爭契約為定型化契約（本院卷第32頁），顯見系爭契約第11條係屬定型化契約條款甚明。
⑶依系爭契約第5 條就原告萊晟公司完成委託銷售義務所得收取之報酬，定型化契約條款係記載為「實際成交價額之百分之四」，惟因雙方於系爭契約第2 條約定之委託銷售價格為被告實收3200萬元（含車位），原告萊晟公司復於收受原告甲○○之定金時，自願拋棄部分權利而將服務報酬減至100 萬元，均如前述。而稽諸上開服務報酬之計算方式，與系爭契約第11條針就違約金所記載之計算方式，均屬一致。再稽諸系爭契約第11條第1
項其餘各款之約定，可知該條約定顯係針就於特定情形下，被告故意阻礙原告萊晟公司完成仲介或故意阻礙成交，待日後再利用原告萊晟公司之工作成果完成交易等事由，所為之視為原告萊晟公司仲介義務已完成之約定，而約定一旦有該條項各款約定之事由發生，則視為仲介已完成，被告即應給付約定之報酬予原告。此觀諸該條項約定為：「受託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四『服務報酬』予受託人」益明。顯見系爭契約第11條第1 項規定之意旨，非在課予被告違約之懲罰，而係保障受託人完成仲介義務後之報酬請求權，此亦為何以第5 條之服務報酬額會與第11條之違約金額相同之理由所在。
⑷綜觀上開系爭定型化契約條款所使用之文字及雙方訂約及仲介之過程，原告萊晟公司就第5 條實際完成仲介義務之服務報酬既已自願拋棄部分權利而減為100 萬元，惟第11條就受託人視為完成仲介義務之服務報酬卻未修改，顯係雙方於簽訂契約時漏未一併考慮所致，則依首揭法條之意旨，系爭契約第11條之約定內容既有疑義，自應為有利於消費者即被告之解釋，故第11條所約定之違約金額應認與第5 條之服務報酬額相同，即為100 萬元。而原告萊晟公司依系爭契約第11條第1 項第4 款之約定，至多僅得請求被告給付100 萬元之違約金。
2.次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年臺上字第1915號判例參照）。爰斟酌被告如依約履行簽訂買賣契約等義務，原告萊晟公司固得請求100 萬元服務報酬，惟尚須負擔人力支出及金錢花費，以協助買賣雙方簽訂買賣契約書、辦理不動產移轉登記及點交等事宜，現因被告拒不簽約，原告萊晟公司即可減省上開花費，況原告萊晟公司自97年3 月17日簽訂系爭契約時起，至同年月20日與原告甲○○商定願出價格並通知被告時止，僅短短3 日，所耗費之人力、花費等成本有限，則因被告違約所受之損害亦不致過鉅等一切情狀，認為系爭契約約定之違約金100 萬元，尚屬過高，應酌減至50萬元之範圍內，較為公允、合理。
五、綜上所述，原告甲○○及萊晟公司分別依定金收款憑證第5
條及系爭契約第11條第1 項第4 款之約定，於訴請被告各給付50萬元定金及100 萬元違約金及均自起訴狀繕本送達翌日即97年7 月24日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告甲○○及萊晟公司分別依定金收款憑證第5 條及系爭契約第11條第1 項第4 款約定所為之請求，既經部分准許，則其等另依民法第199 條第1 項、第250 條第1 項及民法第548 條第1 項、第250 條第1 項之規定，所為同一經濟目的之請求，即無庸再予審酌，附此敘明。
七、本件訴訟費用額確定為1 萬9,018 元（即原告預繳之第一審裁判費1萬9,018元），並應由被告負擔1/2即9,509元，餘由原告萊晟公司負擔。故被告應賠償原告所預繳之訴訟費用9,509元。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392條第2 項、第3 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　24　　日民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　27　　日書記官 周玉惠