臺灣士林地方法院97年度重訴字第266號

附表所示計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾陸萬柒仟零伍拾陸元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸佰萬元供擔保後，得假執行，但
被告如以新臺幣壹仟柒佰陸拾壹萬叁仟肆佰陸拾肆元為原告預供
擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
    事  實  及  理  由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
    基礎事實同一、被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255
    條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時依據民
    事訴訟法第395 條第2 項、民法第213 條第2 項、第203 條
    等規定，聲明請求被告應給付原告等新臺幣（下同）1,761
    萬3,464 元，暨自民國（下同）87年7 月7 日起至清償日止
    ，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於訴訟進行中，於97年10
    月7 日追加民法第179 條不當得利請求權，固屬訴之追加，
    然核其請求之基礎事實同一，且被告於原告追加後並未表示
    異議，仍為本案之言詞辯論，應視為同意原告之追加，揆諸
    前開說明，自應准許。
二、原告起訴主張下列事實，並聲明：㈠被告應給付原告等1,76
    1 萬3,464 元，暨自87年7 月7 日起至清償日止，按週年利
    率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
  ㈠被告於84年12月26日向臺灣臺北地方法院，對訴外人即原告
    等人之被繼承人洪文樑（87年7 月11日死亡）及陳守中起訴
    請求履行契約，請求應給付2,769 萬3,445 元，嗣經臺灣臺
    北地方法院以85年度重訴字第175 號判決「陳守中應給付丙
    ○○6,749,669 元及自85年2 月14日起至清償日止按週年利
    率5 ％計算之利息，或洪文樑應給付丙○○6,749,669 元及
    自85年2 月17日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
    丙○○其餘之訴駁回」；本件被告丙○○與訴外人洪文樑及
    陳守中對上開第一審判決均不服，提起上訴，經臺灣高等法
    院以85年度重上字第358 號判決「陳守中應再給付丙○○15
    ,672,185 元 及自85年2 月14日起至清償日止按週年利率5
    ％計算之利息，或洪文樑應再給付丙○○15,672,185元及自
    85年2 月17日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。其
    餘之上訴駁回」；本件被告丙○○與訴外人洪文樑及陳守中
    對上開第二審判決均不服，向最高法院提起上訴，經判決「
    原判決命給洪文樑、陳守中再給付及該訴訟費用部分廢棄，
    發回臺灣高等法院。其餘上訴駁回。」，歷經幾次廢棄發回
    更審、提起上訴，即臺灣高等法院88年度重上更㈠字第35號
    、最高法院91年度台上字第49號、臺灣高等法院91年度重上
    更㈡字第23號、最高法院91年度台上字第2024號，最後經臺
    灣高等法院91年度上更㈢字第273 號判決駁回本件被告丙○
    ○就臺灣臺北地方法院85年度重訴字第175 號民事判決所提
    之上訴，最高法院則以93年度台上字第705 號判決，駁回本
    件被告丙○○就臺灣高等法院91年度上更㈢字第273 號判決
    所提之上訴，是該請求履行契約事件判決確定範圍為85年度
    重訴字第175 號民事判決。
  ㈡被告於接獲臺灣高等法院85年度重上字第358 號判決後，即
    持臺灣臺北地方法院85年度重訴字第175 號判決及臺灣高等
    法院85年度重上字第358 號判決，向臺灣臺北地方法院民事
    執行處聲請假執行，經執行法院以87年度執字第8494號受理
    ，准許被告收取洪文樑對訴外人新勝股份有限公司（下稱新
    勝公司）2,519 萬9,065 元（含債權原本2,242 萬1,854 元
    、85年2 月17日至87年6 月18日之利息261 萬9,978 元、執
    行費用15萬7,233 元），嗣因訴外人洪文樑就臺灣臺北地方
    法院85年度重訴字第175 號判決，已提供擔保免為假執行，
    故被告於87年7 月14日及7 月17日於法院返還部分已執行款
    項758 萬5,601 元（含債權原本674 萬9,669 元、利息78萬
    8,684 元、執行費：47,248元）予新勝公司，再由新勝公司
    返還予洪文樑。被告因前開假執行程序自新勝公司所收取之
    款項總計1,761 萬3,464 元，迄今尚未返還。
  ㈢被告據以假執行之臺灣高等法院85年度重上字第358 號判決
    ，既經最高法院廢棄確定，被告即持臺灣臺北地方法院85年
    重訴字第175 號確定判決，聲請就被繼承人洪文樑為免為假
    扣押提供之擔保金2,769 萬3,445 元強制執行，並於93 年9
    月9 日收取964 萬4,999 元，是以，被告對於洪文樑之債權
    業於93年9 月9 日全部受償。
  ㈣依民事訴訟法第395 條第2 項及民法第179 條規定，請求被
    告返還因系爭假執行所取得之款項1,761 萬3,464 元，依民
    事訴訟法第395 條第2 項及類推適用民法第213 條第2 項及
    第203 條規定，請求被告賠償因假執行所受之損失即依前開
    金額自給付日翌日即87年7 月7 日起至清償日止按週年利率
    5 ％計算之利息。茲因洪文樑已於87年7 月11日死亡，故由
    洪文樑之繼承人庚○○○、戊○○、己○○、丁○○、乙○
    ○及甲○○等六人依繼承法則，提起本件訴訟請求被告返還
    1,761 萬3,464 元及自被告受領翌日即87年7 月7 日起按年
    息5％計算之利息等語。
  ㈤被告雖提出原告乙○○、被告與訴外人鄭洪玉崑於91年8 月
    28日所簽署之協議書，主張原告等負有依協議書約定履行之
    義務，被告享有違約請求權而主張抵銷云云，惟查，該協議
    書5 條雖約定「…丙方若有不實據為丙方或第三人所有或轉
    賣與他人時，除應負責追回全數抵繳股票外，並各支付違約
    金四千四百萬元與甲、乙方」，然原告乙○○就協議書所載
    之抵繳股票，即洪彭瑞蘭遺產中新勝公司股票20萬股及臺灣
    新光實業股份有限公司（下稱新光實業公司）股票68萬5,00
    0 股，已於97年1 月31日向財政部臺北市國稅局申請實物抵
    繳，並無協議書第5 條所定之「不實據為丙方或第三人所有
    或轉賣與他人」之違約行為，被告對於原告實無任何違約金
    債權。
  ㈥被告雖提出86年7 月4 日補充訴訟上和解協議書，主張「就
    瑞芳農業股份有限公司（下稱瑞芳公司）之董事長一職約定
    由被告擔任，監察人由未擔任董事長之洪文樑或其指定之人
    擔任，自和解成立日起一個月內依法完成變更登記」云云，
    然該補充訴訟上和解協議書第一條前段雖約定「甲方同意經
    由公司法之推選程序，嗣後由乙方擔任董事長負責經營瑞芳
    公司，…」，但同條後段尚約定「本項約定優先適用雙方八
    十二年四月二十七日簽訂之『協議書』第二條中關於董事長
    抽籤決定之約定。」，故關於瑞芳公司董事長一職應依82年
    4 月27日簽訂之「協議書」第2 條中關於董事長抽籤決定之
    約定。而依被告所提被證10之協議書第2 條第3 項約定「…
    另瑞芳公司之董事長職位亦由雙方抽籤決定由何人擔任，…
    」，並於該協議書末頁以手寫方式附註「雙方於本協議書簽
    訂同時當場抽籤，由洪文樑抽得甲籤，擔任瑞芳公司之董事
    長，…」，故依被繼承人洪文樑與被告間協議書及補充訴訟
    上和解協議書之約定，雙方最後係約定由洪文樑擔任瑞芳公
    司之董事長。被告主張「就瑞芳公司之董事長一職約定由被
    告擔任」云云，不足採信。退而言之，縱被繼承人洪文樑與
    被告間確有約定由被告擔任瑞芳公司董事長一職，惟依最高
    法院71年度台上字第4500號判決，此種表決權拘束契約，因
    與公序良俗有違，實屬無效，既屬無效之協定，身為繼承人
    之原告自無履行之義務；況且，被告迄今仍未舉證證明，被
    告因原告未履行該協定受有何財產上損害，僅能逕以公司資
    本額之百分之十作為每年應得股息，以此作為其損害賠償計
    算依據，而忽略股息須有盈餘才能依公司章程及公司法相關
    規定發放，及股息係因股東身分而取得之權利，與是否擔任
    董事長並無關聯。至被告雖主張其與訴外人張枝明曾於86年
    7 月後達成共識，被告就任瑞芳公司董事長後，表明每年40
    0 萬元承包瑞芳公司土地，且每年調整5 ％，被告並已初步
    應允，詎料洪文樑卻遲不依前開協議配合辦理，以致未繼續
    進行，倘將瑞芳公司經營權交由被告，被告因與訴外人張枝
    明達成以每年400 萬元出租土地之共識，以被告占股百分之
    50計算，被告至少受有章定股息及董事酬勞等損害，其中僅
    股息收入部分至少分別達15,348,653元及13,371,871元之鉅
    云云，惟被告自陳其與訴外人張枝明僅係達成「共識」，二
    人間並未有任何正式契約關係，更遑論訴外人張枝明是否確
    會依所謂「共識」履行。再者，訴外人張枝明縱確曾與被告
    達成承租瑞芳公司土地之共識，亦無法證明係因被告無法就
    任瑞芳公司董事長，致未繼續進行，因此受有損害。況且，
    縱使被告與訴外人張枝明曾達成所謂「共識」，然因被告擬
    出租予訴外人張枝明之土地，為瑞芳公司唯一重要資產，瑞
    芳公司主要即係為經營該筆土地而設立，依公司法185 條第
    1 項規定：「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三
    分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之
    同意行為：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託
    經營或與他人經常共同經營之契約」，應經瑞芳公司股東會
    特別決議，非僅瑞芳公司董事長一人即可決定，故即使被告
    擔任瑞芳公司董事長，瑞芳公司亦非定會與訴外人張枝明簽
    訂土地租賃契約，所謂每年至少租金400 萬元，並非確能實
    現，且縱使簽訂土地租賃契約後，亦不因此可證明被告擔任
    瑞芳公司董事長，瑞芳公司可獲得至少租金400 萬元之利益
    。另被告所有之瑞芳公司股份為9,200 股，僅占瑞芳公司股
    份15.86 ％，而非被告所稱占股百分之50，被告辯稱其占有
    百分之50股份，至少分別可獲分派15,348,653元及13,371,8
    71元，並以此主張為其無法擔任董事長所受損害云云，實無
    理由。另被告尚主張受有董事酬勞之損害，迄今亦未提出事
    證證明損害數額。是縱使被繼承人洪文樑與被告曾達成經由
    公司法之推選程序，由被告擔任瑞芳公司董事長之協議，然
    因被告仍僅抽象敘明受有損害，甚至將屬股東權利之「股息
    分派」列為無法擔任董事長之損害賠償數額計算，足證被告
    並未因未擔任董事長而受有損害，自難謂被告就此所為之抵
    銷抗辯有理由。
三、被告則以下列情詞置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲
    請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行
    。
  ㈠被告係於87年6月10日依臺灣高等法院85年度重上字第358號
    民事判決主文，向臺北地方法院提存所提存523 萬元之假執
    行擔保金，進而於87年6 月11日聲請執行法院為系爭假執行
    。前開臺灣高等法院85年度重上字第358 號民事判決，早在
    88年2 月5 日即經最高法院88年度臺上字第263 號民事判決
    廢棄在案，然原告對被告因系爭假執行所取得款項不僅並未
    向被告主張返還，甚至本案訴訟在93年4 月8 日最高法院判
    決終局確定後，亦未曾向被告主張返還，反而係被告於94年
    2 月22日主動發函限期催告原告等對起訴前假扣押之擔保金
    （與925 萬元等值之新光人壽保險股份有限公司股票）行使
    權利，然原告等收文後均置之不理，遲至97年1 月18日始行
    發函通知被告尚未返還系爭假執行款項，於97年8 月19日始
    向法院訴請被告返還系爭假執行所收取之款項17,613,464元
    ，足見原告等並未因起訴前假扣押而受有任何損害，更遑論
    有因系爭假執行而受損害。原告等人實際上並未舉證證明其
    損害情形，亦未因系爭假執行而受有何積極損害或消極損害
    ，而其遲至9 年後始主張應加計利息作為賠償，自不能認為
    適法。
  ㈡原告等人如係主張應加計利息作為賠償，然無論是利息或遲
    延利息均為短期時效請求權。是原告等人長期怠於行使利息
    或遲延利息請求權，經過10年餘後仍主張應自87年7月7日起
    計付利息，亦即主張被告就罹於短期時效部分之利息或遲延
    利息仍應給付，不能謂為有理由。進而言之，原告等人既係
    在97年1 月18日始行發函通知被告尚未返還因系爭假執行所
    收取之款項，而於97年8 月19日起訴請求返還，理應在起訴
    狀繕本送達翌日起始得加計利息，原告等主張自87年7 月7
    日起計息，僅10年累計利息高達50％，即8,806,732 元，實
    非合法有理。
  ㈢次按民法第207 條第1 項前段規定，利息不得滾入原本，再
    生利息，被告於87年7 月6 日所收取之系爭假執行本金為15
    ,672,185 元 ，暨該等本金自85年2 月14日起至87年7 月6
    日按週年利率5 ％計付之利息。原告等人起訴卻係主張被告
    應返還本金1,761 萬3,464 元及自87年7 月7 日起按週年利
    率5 ％計付之利息，亦即將假執行當時所收取之利息1,831,
    294 元部分計入本金，一併請求遲延利息。換言之，原告等
    係將利息部分滾入本金，再生利息，違背民法第207 條第1
    項前段規定甚明。且原告對新勝公司之債權為股息債權，其
    法律性質與利息相同，不應再生利息。
  ㈣民事訴訟法第395 條第2 項規定縱屬法定損害賠償之債，然
    該債權仍有消滅時效，並應類推適用侵權行為損害賠償請求
    權之短期時效，則本件原告遲至97年8 月19日始向法院訴請
    被告返還系爭假執行所收取之款項17,613,464元，早已罹於
    2年之短期時效。
  ㈤民事訴訟法第395 條第2 項規定之回復原狀請求權如應類推
    適用不當得利請求權之相關規定，不論善意受領人或惡意受
    領人，均無適用民法第213 條第2 項規定之餘地。縱認原告
    得依民法第213 條第2 項之規定，一併請求回復原狀加給利
    息，作為其因假執行所生之損害，該利息部分仍應適用民法
    第126 條規定之短期時效，不可能變更其法律性質而延長為
    15年。
  ㈥民事訴訟法第395 條第2 項規定之回復原狀請求權係法律之
    特別規定所生之請求權，受領人係因信賴法院之判決正當而
    聲請法院強制執行，進而受領給付，並非所謂「受領人於受
    領時，知無法律上原因或其後知之者」，難以認定為惡意受
    領人，甚至不能稱受領人「與有過失」，初無類推適用惡意
    受領人應附加利息一併償還之餘地。被告既為不當得利之善
    意受領人，並未本於該利益更有所取得，亦僅需返還其所受
    之利益，即為已足，而不用附加利息一併償還。況權利人對
    於惡意受領人附加利息一併償還之請求權利息時效期間仍為
    5 年，並非15年，且惡意受領人依法僅需從知悉自己無法律
    上原因時起附加利息一併償還，而非自受領時起附加利息一
    併償還。鈞院縱認被告為所謂惡意受領人，然臺灣高等法院
    85年度重上字第358 號民事判決於88年2 月5 日經最高法院
    宣告廢棄，惟其後二造迭經涉訟，被告對洪文樑15,672,185
    元之損害賠償請求權於更二審階段在91年5 月8 日亦曾獲臺
    灣高等法院91年度重上更二字第85號民事判決勝訴，時至93
    年4 月8 日始經最高法院以93年度台上字第705 號判決敗訴
    ，被告則於93年4 月30日始行收受，依民法第182 條第2 項
    規定，充其量僅可能以93年4 月30日為利息起算，不應自87
    年7 月7 日起算。
  ㈦被告於假執行前已提供擔保金523 萬元部分，擔保洪文樑因
    假執行所受損害，經國庫收受後計付利息在案，原告就相當
    於523 萬元本金不應依年息5 ％請求給付利息。
  ㈧又原告如係請求被告賠償其因假執行所為損害，自應證明其
    損害之種類、相當因果關係及各該金額，而非逕行將可能損
    失之利息視為其損害而請求賠償。原告等實際上並未舉證證
    明其損害情形，亦未因系爭假執行而受有何積極損害或消極
    損害，其至9 年後始主張應加計利息作為賠償，自不能認為
    適法，是原告等如未因假執行而受有損害，不能逕行請求加
    計利息，作為賠償。縱認原告得依因假執行所生之損害，一
    併請求回復原狀加給利息，該利息部分仍應適用民法第126
    條規定之短期時效，而不可能變更其法律性質而延長至15年
    。
  ㈨郵政儲金匯業局定期儲金一年期固定利率自90年2 月8 日起
    開始低於年息5 ％，其後不曾回復至5 ％，在全案終局判決
    確定日之93年4 月8 日利率僅有1 ％，而以本件起訴時點回
    溯5 年即92年8 月份之利率亦僅為1 ％，其後迄今不曾高於
    3 ％，平均利率僅約2 ％左右，郵政儲金匯業局定其儲金1
    年期機動利率自90年3 月23日起開始低於5 ％，其後不曾回
    復至5 ％，在全案終局判決確定日之93年4 月8 日利率僅有
    1 ％，而以本件起訴時點回溯5 年即92年8 月份之利率亦僅
    為1.525 ％，其後迄今不曾高於3 ％，平均利率僅約2.2 ％
    ，均不及法定利率年息5 ％之半數。而本件原告怠於行使其
    權利長達9 年以上，如仍准原告依5 ％法定利率計算其損害
    ，向被告請求利息損失，實有失衡平，不應再生利息。
  ㈩原告等並未確定被告就前開假執行款項之返還請求權給付期
    限，直至本起訴狀繕本送達之翌日始告確定給付期限，依法
    應自起訴狀繕本送達之翌日起始得加計遲延利息。
  況本件被告係持臺灣臺北地方法院執行命令向第三人新勝公
    司收取金錢，而非向原告收取金錢，假執行所得款項中7,58
    5,601 元經臺灣臺北地方法院民事執行處當庭命退還予新勝
    公司，再轉洪文樑收受，系爭17,613,464元縱使應退還，充
    其量亦係退還予新勝公司，原告等尚不得直接向被告請求返
    還。
  原告等人基於減緩籌措現金繳納稅款需要，曾於91年8 月28
    日由乙○○以洪文樑之法定繼承人代表身分與被告及訴外人
    鄭洪玉崑簽訂「協議書」，依協議書第1 條約定：「被繼承
    人洪彭瑞蘭之遺產稅及罰鍰業已核下，依遺產稅法第30條第
    2 項規定，得申請『准以課徵標的物或其他易於變價或保管
    之實物一次抵繳』，三方經初步協議，擬以洪彭瑞蘭遺產中
    新勝公司股票20萬股及新光實業公司股票68萬5,000 股（以
    下簡稱抵繳股票）申請抵繳，惟基於稅負考量，經丙方（即
    乙○○）要求改由丙方按上述抵繳股票，可抵繳稅款金額部
    分，由丙方籌款抵繳，並將該股票作為分配予洪文樑，由丙
    方補報列為洪文樑之遺產，並據以抵繳洪文樑之遺產稅」、
    第2 條約定「前條抵繳股票，申報遺產稅之申報時價為一億
    三千四百三十萬元…」、第3 條規定「前條抵繳股票，待抵
    繳後，於國有財產局依規定標售時，由三方共同合意，按議
    定價競標購回」、第5 條約定「丙方若有不實據為丙方或第
    三人所有或轉賣與他人時，除應負責追回全數抵繳股票外，
    並各支付違約金四千四百萬元與甲、乙方（按即被告、鄭洪
    玉崑）」、第6 條約定「丙方應就本協議書有關抵繳稅款之
    進行情況，定期向甲、乙雙方說明，甲、乙方亦得隨時洽詢
    丙方辦理進度丙方應據實陳述，不得藉詞推諉。」。被告與
    鄭洪玉崑及原告等人曾就洪彭瑞蘭之遺產成立分割協議，依
    該協議書意旨，被告與鄭洪玉崑同意將洪彭瑞蘭遺產中新勝
    公司股票及新光實業公司股票分割由洪文樑繼承，原告等則
    應將該等股票全數用以抵繳洪文樑之遺產稅，待抵繳後國有
    財產局標售時，三方再向國有財產局買回，原告等如未依約
    辦理抵繳時，應各給付四千四百萬元之違約金予被告及鄭洪
    玉崑。遺產管理人乙○○尚應定期向丙○○及鄭洪玉崑說明
    有關抵繳稅款之進行狀況。乙○○於97年1 月18日以遺產管
    理人身分發函告知被告尚未返還系爭假執行所收取之款項17
    ,613,464 元 時，被告隨即以臺北古亭郵局第528 號存證信
    函回覆謂「本人刻因不在臺灣，煩請臺端與法律顧問張睿文
    律師聯絡及會算」、「因臺端依前述協議書約定，應辦理抵
    繳，否則應對本人負擔鉅額違約金。為此，本人一併聲明如
    經會算確定本人應返還之假執行款項，在臺端依約辦理抵繳
    完畢前，本人仍將暫不返還」，並催告乙○○告知辦理抵繳
    之相關進度云云。乙○○於收文後對被告依據前述分割協議
    書所提出之抗辯並無異議，遲至5 個月後甫以臺北長春路郵
    局第2356號存證信函回覆謂其「業向財政部臺北市國稅局補
    申報列為遺產，並申請抵繳遺產稅」。被告刻正向財政部臺
    北市國稅局查證乙○○是否確實已將洪彭瑞蘭名下新勝公司
    之股票及新光實業公司之股票補申報為洪文樑之遺產，並全
    部用以抵繳洪文樑之遺產稅，刻未獲回函。從而，原告等負
    有行為義務，應依前述協議書約定，將洪彭瑞蘭名下新勝公
    司之股票及新光實業公司之股票補申報為洪文樑之遺產，並
    全部用以抵繳洪文樑之遺產稅，否則被告即享有違約金請求
    權，並主張以此4,400 萬元之違約金請求權與原告之系爭假
    執行收取款項返還請求權為抵銷。
  被告與訴外人洪文樑就家產中瑞芳公司之股份、財產及經營
    權，曾多次進行協商，並分別於82年4 月27日、84年5 月16
    日及85年12月13日達成協議書、補充協議書、轉讓契約書在
    案。嗣在臺灣臺北地方法院86年度自字第354 號詐欺等案件
    調查中（自訴人：丙○○、被告：洪文樑），經該案承辦法
    官勸諭自訴人及其代理人、被告及其選任辯護人協商，86年
    7 月4 日在臺灣臺北地方法院刑事庭當庭達成和解，被告為
    向洪文樑買受瑞芳公司半數股權而於85年12月13日所簽訂之
    轉讓契約書合意解除，洪文樑應於86年7 月8 日以前返還買
    賣價金6,000 萬元及自85年12月8 日起至清償日止，按年息
    5 ％計算之利息，就瑞芳公司已收受之徵收補償款30,249,5
    21元部分，洪文樑並於86年7 月13日前給付被告1,504 萬元
    及其中1,360 萬元自83年4 月27日起，其餘144 萬元自84年
    2 月1 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，除書
    立「和解筆錄」外，另同時書立「補充訴訟上和解協議書」
    ，就瑞芳公司之董事長一職約定由被告擔任，監察人由未擔
    任董事長之洪文樑或其指定之人擔任，自和解成立日起一個
    月內依法完成變更登記。訴外人張枝明當時即與被告達成共
    識，被告就任瑞芳公司董事長後，表明每年400 萬元約公司
    現值總額1.2 ％承包瑞芳公司土地，且每年調整5 ％，作為
    專業苗圃、休閒農場及其他使用，被告並已初步應允。然洪
    文樑其後僅於86年7 月19日更來函要求被告指定會計師進行
    移交作業，並指定乙○○擔任一席董事，伊自己擔任監察人
    云云，惟實際上因洪文樑仍為改選前之董事長，伊卻故意不
    出面協同辦理變更登記所需召集董事會及股東會、參加新任
    董事會等相關程序，以致至87年7 月11日伊死亡為止均未能
    完成變更董事長程序。時至88年10月6 日洪家和解會議洪文
    樑之遺產管理人乙○○亦同意瑞芳公司董事4 名，雙方各2
    名，監察人2 名，雙方各1 名，董事長與總經理兩職由雙方
    輪流擔任，1 期2 任6 年，首任董事長由被告擔任，總經理
    由乙○○擔任，雙方共同經營，然乙○○及原告等卻遲不配
    合辦理，任令瑞芳公司業務長期停擺，仍由已死亡之洪文樑
    擔任董事長。被告直至97年5 月7 日發函提請召開股東臨時
    會改選董事及監察人，原告甲○○因之以董事身份擔任主席
    於97年6 月30日召開股東臨時會，被告亦有出席，惟經代理
    股東出席之張敏玉會計師請求依公司法規定報告財務狀況時
    ，原告甲○○卻推稱先行改選後，再由新任董事會準備財務
    報表提供閱覽云云，其當場雖同意於97年7 月4 日報告財務
    狀況，實則並未完成財務報表，遑論提供閱覽，被告因之未
    於97年7 月4 日參與開會。又據被告查詢結果，原告甲○○
    向臺北市商業登記處申請變更為董事長，經臺北市商業登記
    處於97年11月20日變更登記在案，至此，原告等不只遲延不
    履行有關瑞芳公司經營權之協定，且係惡意違反該等協定甚
    明。原告等之被繼承人洪文樑及原告等均係故意違反有關瑞
    芳公司經營權之協定，自應負擔損害賠償責任。按依瑞芳公
    司於82年9 月6 日修正之章程第33條規定：「本公司股息定
    為年息1 分，但公司無盈餘時，不得以本作息，盈餘不足分
    配時，得經董事會決議酌減之」，其第34條則規定：「本公
    司每年決算後如有盈餘應先提應繳稅款，次提10分之1 為法
    定公積金，再提股息，其餘作百分比分派如左：⑴股東紅利
    百分之80。⑵董事監察人酬勞百分之15。⑶員工紅利百分之
    5 」，換言之，除非瑞芳公司當年度毫無盈餘，否則每年原
    則上在提撥應繳稅款及法定公積金後，即應發放百分之10股
    息予股東，如以資本額2,900 萬元計，即290 萬元之股息，
    且尚應自其餘盈餘提撥其中百分之15作為董監事酬勞。原告
    等之被繼承人洪文樑如依前述補充訴訟上和解協定書之約定
    確實履行，將瑞芳公司之經營權交付被告，使被告能自86年
    8 月1 日接手經營瑞芳公司，並與張枝明成立承包契約，初
    步概略估算瑞芳公司自86年8 月1 日起至98年7 月31日止得
    向張枝明收受63,668,500元，實收60,636,667元（扣除5 ％
    營業稅額），瑞芳公司必要費用以25％計，餘額45,477,500
    元再繳交25％營利事業所得稅，瑞芳公司稅後盈餘利潤高達
    34,108,125元，依公司法規定繳交10％法定公積金後，尚餘
    30,697,312元可供分派，以被告及以他人名義持股百分之50
    計算，被告至少可獲分派15,348,656元。又，原告等於洪文
    樑死亡後就瑞芳公司經營權與被告達成和解，如依和解會議
    記錄之約定確實履行，將瑞芳公司之經營權交付被告，使被
    告能自88年11月1 日接手經營瑞芳公司，並與張枝明成立承
    包契約，初步概略估算瑞芳公司自88年11月1 日起至98年10
    月31日止得向張枝明收受55,468,500元，實收52,827,143元
    （扣除5 ％營業稅額），瑞芳公司必要費用以25％計，餘額
    39,620,357元再繳交25％營利事業所得稅，瑞芳公司稅後盈
    餘利潤高達29,715,268元，依公司法規定繳交10％法定公積
    金後，尚餘26,743,741元可供分派，以被告及以他人名義持
    股百分之50計算，被告至少可獲分派13,371,871元。從而，
    原告等惡意放令瑞芳公司長期停擺，拒不依約將該公司經營
    權交付被告，被告至少受有章定股息及董事酬勞等損害，其
    中僅股息收入部分至少分別達15,348,656元及13,371,871元
    之詎。被告請求以其中1,305 萬元與原告請求之金額抵銷，
    自屬合理。
四、兩造不爭執之事實：
  ㈠被告於84年12月26日向臺灣臺北地方法院，對訴外人即原告
    等人之被繼承人洪文樑（87年7 月11日死亡）及陳守中起訴
    請求履行契約，請求應給付2,769 萬3,445 元，嗣經臺灣臺
    北地方法院以85年度重訴字第175 號判決「陳守中應給付丙
    ○○6,749,669 元及自85年2 月14日起至清償日止按週年利
    率5 ％計算之利息，或洪文樑應給付丙○○6,749,669 元及
    自85年2 月17日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。
    丙○○其餘之訴駁回」；本件被告丙○○與訴外人洪文樑及
    陳守中對上開第一審判決均不服，提起上訴，經臺灣高等法
    院以85年度重上字第358 號判決「陳守中應再給付丙○○15
    ,672,185 元 及自85年2 月14日起至清償日止按週年利率5
    ％計算之利息，或洪文樑應再給付丙○○15,672,185元及自
    85年2 月17日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。其
    餘之上訴駁回」；本件被告丙○○與訴外人洪文樑及陳守中
    對上開第二審判決均不服，向最高法院提起上訴，經判決「
    原判決命給洪文樑、陳守中再給付及該訴訟費用部分廢棄，
    發回臺灣高等法院。其餘上訴駁回。」，歷經幾次廢棄發回
    更審、提起上訴，即臺灣高等法院88年度重上更㈠字第35號
    、最高法院91年度台上字第49號、臺灣高等法院91年度重上
    更㈡字第23號、最高法院91年度台上字第2024號，最後經臺
    灣高等法院91年度上更㈢字第273 號判決駁回本件被告丙○
    ○就臺灣臺北地方法院85年度重訴字第175 號民事判決所提
    之上訴，最高法院則以93年度台上字第705 號判決，駁回本
    件被告丙○○就臺灣高等法院91年度上更㈢字第273 號判決
    所提之上訴，是該請求履行契約事件判決確定範圍為85年度
    重訴字第175 號民事判決。
  ㈡被告依臺灣臺北地方法院85年度重訴字第175 號判決主文第
    四項及臺灣高等法院85年度重上字第358 號判決主文第6 項
    供擔保金225 萬元及523 萬元，向臺灣臺北地方法院民事執
    行處聲請假執行，經執行法院以87年度執字第8494號受理，
    准許被告收取洪文樑對新勝公司2,519 萬9,065 元（債權原
    本2,242 萬1,854 元、85年2 月17日至87年6 月18日之利息
    261 萬9,978 元、執行費用15萬7,233 元），嗣因洪文樑就
    臺灣臺北地方法院85年度重訴字第175 號判決，已提供擔保
    免為假執行，故被告於87年7 月14日及7 月17日於法院返還
    部分已執行款項758 萬5,601 元（債權原本674 萬9,669 元
    、利息78萬8,68 4元、執行費：47,248元）予新勝公司，再
    由新勝公司返還予洪文樑。被告因前開假執行程序自新勝公
    司所收取之款項總計1,761 萬3,464 元。
  ㈢被告於86年4 月10日向臺灣臺北地方法院，對洪文樑提起詐
    欺、侵佔自訴，並於86年7 月3 日提起附帶民事訴訟，經分
    別以86年度自字第354 號、86年度重附民字第108 號受理。
    自訴詐欺、侵佔部分於87年2 月27日判決「詐欺部分無罪、
    侵佔部分不受理」。自訴人即被告不服，於87年3 月20日提
    起上訴，經臺灣高等法院以87年度上易字第1761號受理，嗣
    於87年6 月11日撤回侵佔部分上訴，臺灣高等法院於87年6
    月25日判決上訴駁回。附帶民事訴訟部分則於86年7 月4 日
    成立和解。
  ㈣兩造對於原證1 至原證11、被證1 至被證3 、被證6 至被證
    17、被證19至被證25、被證29至被證33之形式上真正均不爭
    執。
五、得心證之理由：本件原告主張被告依民事訴訟第395 條第2
    項及民法第179 條、類推適用民法第213 條第2 項、第203
    條規定，得請求被告返還因假執行所為之給付17,613,464元
    及請求被告賠償因假執行所受之損失即依前開金額自87年7
    月7 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息等情，為被
    告所否認，而以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點即在於：
    ㈠民事訴訟法第395 條第2 項之消滅時效期間為何？本件請
    求是否已罹於時效？㈡原告依民事訴訟法第395 條第2 項及
    民法第179 條規定請求被告返還洪文樑因假執行所為給付1,
    761 萬3,464 元，是否有理由？㈢原告依民事訴訟法第395
    條第2 項規定請求被告賠償自被繼承人洪文樑給付前開款項
    之翌日即87年7 月7 日起至清償日止按年息5 ％計算所受損
    害，有無理由？㈣被告主張以下列請求權主張抵銷，有無理
    由？⒈被告主張原告等未履行91年8 月28日協議書（即被證
    6） 第5 條之義務，被告享有違約金請求權4,400 萬元，是
    否有理由？若有理由，則被告得請求之違約金數額為何？⒉
    被告主張依據被證14補充訴訟上和解協議書及被證23和解會
    議記錄，原告等拒不履行由被告擔任瑞芳公司董事長之義務
    ，因此對原告享有損害賠償請求權1,305 萬元，是否有理由
    ？茲分述如下：
  ㈠民事訴訟法第395條第2項之消滅時效期間為何？本件請求是
    否已罹於時效？
    按民事訴訟法第395 條第2 項之規定，兼具實體法之性質，
    被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後
    ，另行起訴請求，亦無不可，最高法院73年台上字第59號判
    例可資參照。是依民事訴訟法第395 條第2 項，由被告請求
    原告返還因假執行所為給付之回復原狀請求權及被告請求原
    告賠償因假執行所受損害之損害賠償請求權，非僅為訴訟法
    上權利，尚生實體法上之權利義務關係。次按債權人本於確
    定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決
    如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦
    非無法律上之原因而受利益，最高法院22年上字第3771號判
    例意旨著有明文。是依最高法院22年上字第3771號判例意旨
    反面解釋，民事訴訟法第395 條第2 項，由被告請求原告返
    還因假執行所為給付之回復原狀請求權，亦得依據不當得利
    返還請求權請求返還因假執行所為之給付。惟宣告假執行之
    本案判決被廢棄或變更，其廢棄或變更之原因，不一而足，
    有因本案訴訟程序有欠缺者，有因當事人不適格或欠缺權利
    保護必要之要件者，並非概為原告主張之請求權在實體法上
    不存在之故，而民事訴訟法第395 條第2 項之回復原狀，只
    須宣告假執行之本案判決有被廢棄或被變更之情形，即得行
    使其返還請求權，此項請求權乃係本於判決被廢棄或變更之
    法定事由所生，不問該本案判決係基於何原因致被廢棄或變
    更，其本案判決縱因程序上之原因被廢棄或變更，仍得為此
    聲明。因此，被告所為之給付，是否為「無法律上之原因」
    或「法律上之原因已不存在」，尚不能一概而論，故為民法
    不當得利返還請求權，雖非完全相符，惟應係類於不當得利
    請求權。又民事訴訟法第395 條第2 項被告請求賠償因假執
    行所受損害之損害賠償請求權，原告請求強制執行時並無「
    不法」，且該請求權乃係基於本案判決被廢棄或變更之法定
    事由所生，採無過失責任原則，不問原告有無故意或過失，
    與侵權行為人有故意或過失為要件完全不同。按損害賠償之
    債發生原因，依通說不限因侵權行為而發生，亦包括依法律
    特別規定而發生，故民事訴訟法第395 條第2 項之損害賠償
    請求權，應認為係依法律特別規定而生之損害賠償請求權，
    是民事訴訟法第395 條第2 項回復原狀及損害賠償請求權得
    類推適用不當得利及逕行適用損害賠償之債有關規定。例如
    返還給付部分，原則上應返還因假執行給付於原告之原物，
    在原物不能返還時，應返還其價額，其為金錢返還者，並得
    請求附加利息。其請求權時效期間，應適用一般15年之規定
    。而民事訴訟法第395 條第2 項之損害賠償請求權，不具侵
    權行為之性質，應適用一般時效期間為15年。是在本件訴訟
    ，原告就被告收取之17,613,464元，係基於民事訴訟法395
    條第2 項及民法第179 條規定請求，依前開說明，其請求權
    時效期間，應適用一般15年之規定。而原告請求被告給付按
    前開金額自被繼承人洪文樑給付前開款項之翌日即87年7 月
    7 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息部分，既係依據民
    事訴訟法第395 條第2 項規定之法定損害賠償請求權為請求
    ，依前開說明，亦應適用一般時效期間15年。雖其主張類推
    適用民法第213 條第2 項之規定，並按法定利率計算其損害
    ，然此僅為其計算損害之方法，非謂原告以此作為計算損害
    之方法，即認其所為損害賠償之請求即應適用利息、遲延利
    息之5 年短期時效。至其用以計算損害之方法是否可採，乃
    損害賠償範圍之問題，容後敘明。
  ㈡原告依民事訴訟法第395 條第2 項及民法第179 條規定請求
    被告返還洪文樑因假執行所為給付1,761 萬3,464 元，是否
    有理由？
    按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
    明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判
    決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，
    民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。次按無法律上之原因
    而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之
    原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條規定甚明。
    本件被告雖係依執行法院之執行命令直接向第三人新勝公司
    收取17,613,464元，然被告所收取之款項係屬第三人新勝公
    司應給付予被繼承人洪文樑之股息，因法院之收取命令及被
    告之收取行為，已生第三人新勝公司對被繼承人洪文樑之股
    息支付義務已清償之法律效果，原告自得依據前開規定請求
    被告返還該筆款項。被告以係由第三人新勝公司交付該筆款
    項，原告不得直接向被告請求返還云云，自不足採。
  ㈢原告依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求被告賠償自被繼
    承人給付前開款項之翌日即87年7 月7 日起至清償日止按年
    息5 ％計算所受損害，有無理由？
    按民事訴訟法第395 條第2 項規定之損害賠償請求權，係基
    於法律之特別規定，而屬法律所定損害賠償之債發生之原因
    。對於所受損害，自得適用損害賠償之債相關規定。按損害
    賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人
    所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、
    設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。本
    件原告對於因假執行究竟實際受有何損害，並未舉證證明，
    僅主張類推適用民法第213 條第2 項規定「因回復原狀而應
    給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」，而請求自給付
    日之翌日起至清償日止，依民法第203 條規定之法定利率計
    算之利息，以為賠償。惟原告此部分既係請求「損害」賠償
    ，則此部分即屬如何「回復原狀」之「損害賠償範圍」範疇
    ，而非「利息」，而不得逕行適用民法第203 條規定，以法
    定利率5 ％計算，原告仍應就其因假執行而無法利用假執行
    給付金額所受之實際損害盡其舉證之責。按當事人已證明受
    有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審
    酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第
    2 項定有明文。本件原告雖未舉證證明其就前開假執行給付
    金額有何計畫用途、其實際所受損害為何，然本院審酌原告
    因系爭假執行確實受有無法利用該筆17,613,464元金額之損
    害，衡諸常情，一般人如持有高達1,000 萬元以上之現金，
    鮮少會置於家中自行保管，通常係存入金融機構，以收取利
    息。而郵政儲金匯業局之支局遍佈全國，臺灣民眾大多均持
    有該局之存摺，又定存利率高於活存利率，如該筆資金尚無
    其他用途，一般人多會選擇定期存款方式以收取高於活期儲
    蓄存款之利息。惟過於長期之定期存款因提前解約會受有利
    息損失，較不利於資金之運用，故本院認以郵政儲金匯業局
    一年期定期存款固定利率作為計算原告所受損害之依據，應
    屬合理。惟郵政儲金匯業局之一年期定期存款固定利率於90
    年2 月7 日前雖高於年息5 ％，然原告既主張以年息5 ％計
    算其損失，則自87年7 月7 日起至90年2 月7 日止，自應以
    年息5 ％計算其損害即可，而自90年2 月8 日起，如每年定
    期存款到期後均續存，則原告就其因假執行所受之損害，應
    可請求被告賠償依17,613,464元按如附表所示計算之利息。
    又被告既於87年7 月6 日因假執行而受領17,613,464元，是
    被繼承人洪文樑因假執行所為給付，即為被告於87年7 月6
    日所受領之全額款項17,613,464元，不因於計算被繼承人洪
    文樑因假執行所為給付之數額時，將依判決被告所得請求之
    利息算入，即認就該部分不得請求利息。因被告所假執行之
    數額雖係包括判決本金15,672,185元及其利息部分，惟本件
    被告所稱判決利息部分係被繼承人洪文樑應給付予被告，屬
    被告對被繼承人洪文樑之債權，而非被繼承人洪文樑對被告
    之利息債權，原告請求返還被告於87年7 月6 日所受領之全
    額款項即17,613,464元，其中並未有被繼承人洪文樑對被告
    之利息債權，自無將對被告之利息債權滾入原本再計算利息
    之情事。再關於被告依假執行程序向第三人新勝公司所收取
    者為原告對該公司之股息債權，該股息債權法律性質為「孳
    息」，而非「利息」，被告辯稱股息債權法律性質為「利息
    」，不應再生利息，亦不足採。
  ㈣被告主張以下列請求權主張抵銷，有無理由？
  ⒈被告主張原告等未履行91年8 月28日協議書（即被證6） 第
    5 條之義務，被告享有違約金請求權4,400 萬元，是否有理
    由？若有理由，則被告得請求之違約金數額為何？
    被告雖提出原告乙○○、被告與訴外人鄭洪玉崑於91年8 月
    28日所簽署之協議書，主張原告等負有依協議書約定履行之
    義務，被告享有4,400 萬元之違約金請求權云云，惟查，該
    協議書第5 條係約定：「…丙方若有不實據為丙方或第三人
    所有或轉賣與他人時，除應負責追回全數抵繳股票外，並各
    支付違約金四千四百萬元與甲、乙方」，因此，原告僅於將
    協議書所載之抵繳股票不實據為己有或第三人所有或轉賣與
    他人時，始應支付違約金。經查：原告乙○○於97年1 月31
    日申請以被繼承人洪文樑所有新勝公司股票20萬股及新光實
    業公司股票68萬5,000 股，抵繳被繼承人洪文樑遺產稅，該
    抵繳標的－新光實業公司股票，其中560,833 股業經財政部
    臺北市國稅局核定（分別繼承自被繼承人洪文樑332,500 股
    及再轉繼承自被繼承人洪彭瑞蘭228,333 股），餘繼承人洪
    士均97年1 月29日補申報被繼承人洪彭瑞蘭部分，經財政部
    臺北市國稅局於97年10月9 日以財北國稅審二字第09702570
    03號函復，與洪文樑死亡時之財產狀況不符在案。另新勝公
    司股票部分，已併案申請抵繳。另被繼承人洪文樑遺產稅抵
    繳案，尚在財政部臺北市國稅局審理中，繼承人未檢具該股
    票原本及轉讓過戶登記之相關書類到該局辦理抵繳，有財政
    部臺北市國稅局98年3 月17日財北國稅徵字第0980212595號
    函1 件在卷可憑（本院卷二第165 頁），此外，並有原告提
    出之申請書、補充說明書、全體繼承人抵繳同意書等文件在
    卷可參（本院卷一第178-188 頁），堪認原告業已依與被告
    間協議書約定向財政部臺北市國稅局申請實物抵繳，足徵原
    告乙○○並未有協議書第5 條所定：「不實據為丙方或第三
    人所有或轉賣與他人」之違約行為，是被告主張其對原告享
    有4,400萬元之違約金請求權並執此主張抵銷，實無理由。
  ⒉被告主張依據被證14補充訴訟上和解協議書及被證23和解會
    議記錄，原告等拒不履行由被告擔任瑞芳公司董事長之義務
    ，因此對原告享有損害賠償請求權1,305 萬元，是否有理由
    ？
  ⑴被告與訴外人洪文樑就家產中瑞芳公司之股份、財產及經營
    權，曾多次進行協商，並分別於82年4 月27日、84年5 月16
    日及85年12月13日達成協議書、補充協議書、轉讓契約書在
    案，有前開協議書、補充協議書、轉讓契約書影本各1 件在
    卷可參（本院卷一第110-117 頁）。嗣於臺灣臺北地方法院
    86年度自字第354 號詐欺等案件調查中（自訴人：丙○○、
    被告：洪文樑），經該案承辦法官勸諭自訴人及其代理人、
    被告及其選任辯護人協商，於86年7 月4 日在臺灣臺北地方
    法院刑事庭當庭達成和解，被告為向洪文樑買受瑞芳公司半
    數股權而於85年12 月13 日所簽訂之轉讓契約書合意解除，
    洪文樑應於86年7 月8 日以前返還買賣價金6,000 萬元及自
    85年12月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，就瑞
    芳公司已收受之徵收補償款30,249,521元部分，洪文樑並於
    86年7 月13日前給付被告1,504 萬元及其中1,360 萬元自83
    年4 月27日起，其餘144 萬元自84年2 月1 日起，均至清償
    日止，按年息5 ％計算之利息。除書立「和解筆錄」外，另
    同時書立「補充訴訟上和解協議書」，約定「一、甲方（即
    洪文樑）同意經由公司法之推選程序，嗣後由乙方（即丙○
    ○）擔任董事長負責經營瑞芳公司，但如有重大經營不善及
    違法之情事，乙方同意轉由甲方擔任董事長續行經營。本件
    約定之效力及於甲、乙雙方之繼承人及受讓股份之後手。本
    項約定優先適用雙方82年4 月27日簽訂之「協議書」第二條
    中關於董事長抽籤決定之約定。二、甲、乙方任何一方擔任
    董事長期間，不得將瑞芳公司之土地出售、出租或設定物權
    予第三人等處分行為，且不得變動土地現狀及面積，並自負
    法律上盈虧之責任；並應由未擔任董事長之他方或其指定之
    人擔任監察人。三、甲、乙雙方同意自和解成立日起一個月
    內依法完成前條之公司董事長、監察人等變更登記。」，有
    86年度重附民字第108 號和解筆錄及該卷卷內所附之補充訴
    訟上和解協議書各1 件在卷足參（本院卷一第119 頁、卷二
    第80-82 頁）。原告之被繼承人洪文樑於86年7 月4 日與被
    告簽訂前開補充訴訟上和解協議書後，隨即委託張文寬律師
    於86年7 月9 日來函通知被告，略謂：「為代當事人洪文樑
    先生通知台端，有關雙方協議變更瑞芳農業股份有限公司董
    事長一事，敬請台端惠予共同協辦，如需敝當事人配合之處
    ，敬請隨時通知，俾台端於86年8 月1 日順利就任瑞芳農業
    股份有限公司之董事長一職」，被告收受後於86年7 月15日
    回函，聲明將原董事由洪文樑、庚○○○、甲○○變更為丙
    ○○、洪士琪、甲○○，監察人變更為乙○○，併請求洪文
    樑就近聘僱可配合其進度之會計師負責向有關機關辦理公司
    變更登記，嗣洪文樑於86年7 月19日再次來函，亦明言：「
    台端要求擔任瑞芳農業股份有限公司董事長，陳庭長認為可
    行，本人認為亦無不可」、「我只要求，在你接管公司期間
    自繳稅金、自負盈虧；在不改變土地現狀、面積下，用你的
    才華經營。再交給我方經營時仍然是無負債的公司即可」，
    併主張「請指派會計師進行移交作業。我方指定董事一名為
    乙○○，另由本人擔任監察人。我方委請張文寬大律師為全
    權代理人，得代表我方出席股東會及為各項洽商」，有張文
    寬律師事務所86年7 月9 日86台律字第0707號函、榮信法律
    事務所86年7 月15日86年容字第0715號函、臺北117 支郵局
    第615 號存證信函各1 件在卷可稽（本院卷一第198-203 頁
    ）。然因原告遲未召開股東會、董事會改選董事及董事長，
    被告遂再次再次發函籲請原告履約，亦有臺北古亭郵局第12
    8 號存證信函1 件在卷可參（本院卷一第204-208 頁）。再
    者，洪文樑之遺產管理人乙○○於88年10月6 日復與被告成
    立和解會議紀錄，同意瑞芳公司董事4 名，雙方各2 名，監
    察人2 名，雙方各1 名；董事長與總經理兩職由雙方輪流擔
    任，一期6 年（即2 任）；首任董事長由丙○○擔任，總經
    理由乙○○擔任，雙方共同經營，有洪府和解會議記錄1 件
    在卷足證（本院卷一第209 頁），足徵原告之被繼承人洪文
    樑確曾於前開補充訴訟上和解協議書，與被告約定，由被告
    擔任瑞芳公司董事長負責經營瑞芳公司。
  ⑵被告雖主張其與訴外人張枝明曾於86年7 月後達成共識，被
    告就任瑞芳公司董事長後，表明每年400 萬元承包瑞芳公司
    土地，且每年調整5 ％，被告並已初步應允，詎料洪文樑卻
    遲不依前開協議配合辦理，以致未繼續進行，倘將瑞芳公司
    經營權交由被告，被告因與訴外人張枝明達成以每年400 萬
    元出租土地之共識，以被告及以他人名義持股百分之50計算
    ，被告至少受有章定股息及董事酬勞等損害，其中僅股息收
    入部分至少分別達15,348,653元及13,371,871元之鉅云云，
    惟查：
  ①據被告自陳，其與訴外人張枝明僅係達成「共識」，二人間
    並未有任何正式契約關係，則訴外人張枝明是否確會依所謂
    「共識」履行，即屬有疑。再者，訴外人張枝明縱確曾與被
    告達成承租瑞芳公司土地之共識，然據前開補充訴訟上和解
    協議書第2 條之約定：「二、甲、乙方任何一方擔任董事長
    期間，不得將瑞芳公司之土地出售、出租或設定物權予第三
    人等處分行為，且不得變動土地現狀及面積」，是縱被告擔
    任瑞芳公司董事長，依約其亦不得將瑞芳公司之土地出租予
    第三人，是訴外人張枝明到庭即使證明「被告與其曾達成於
    被告擔任瑞芳公司董事長後，承租瑞芳公司土地之共識」之
    事實，亦無法證明被告等因被繼承人洪文樑未履行使其擔任
    董事長之義務，因此受有何財產上損害之事實，故本件並無
    傳訊張枝明到庭之必要。
  ②被繼承人洪文樑雖與被告曾達成經由公司法之推選程序，由
    被告擔任瑞芳公司董事長之協議，然因被告並未舉證證明其
    因此受有何具體之財產上損害，自難謂被告就此所為之抵銷
    抗辯為有理由。
  ㈤從而，原告依據民事訴訟法第395 條第2 項、民法第179 條
    規定，請求被告給付17,613,464元及依附表所示計算之利息
    ，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即屬無據，應予駁
    回。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告
    勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保額准許及
    免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗
    ，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本
    院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，附
    此敘明。
八、本院依職權定本件訴訟費用額為167,056 元（第一審裁判費
    1 67,056元），應由被告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1項。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　12　　日
                  民事第一庭  法  官  藍雅清
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　15　　日
                              書記官  蘇意絜
附表：
┌─────────┬────┐
│期間（民國）      │利率    │
│                  │（年息) │
├─────────┼────┤
│87年7月7日起至    │5％     │
│90年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│90年2月8日起至    │4.9％   │
│91年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│91年2月8日起至    │1.65％  │
│92年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│92年2月8日起至    │1％     │
│93年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│93年2月8日起至    │1％     │
│94年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│94年2月8日起至    │1.665％ │
│95年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│95年2月8日起至    │2.015 ％│
│96年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│96年2月8日起至    │2.205％ │
│97年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│97年2月8日起至    │2.62％  │
│98年2月7日止      │        │
├─────────┼────┤
│98年2 月8日起至   │0.89％  │
│清償日止          │        │
└─────────┴────┘