臺灣士林地方法院98年度建字第106號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 20 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 98年度建字第106號原　　　告　味王股份有限公司
法定代理人　穎川建忠
訴訟代理人　陳福寧律師
陳志雄律師
被　　　告　三星營造股份有限公司
法定代理人　張登金
訴訟代理人　張睿文律師
複代理人　　侯海熊律師
呂姿慧律師
訴訟代理人　李永然律師
林雯澤律師
複代理人　　陳宜鴻律師
訴訟代理人　溫藝玲律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、被告於民國95年9 月向原告承攬坐落臺北市中山北路6 段157 巷內天母樂活新建工程，雙方簽定味王天母樂活新建工程合約書（下稱系爭契約），工程總價為新台幣（下同）4 億6,000 萬元，使用執照取得期限為97年7 月30日，雙方約定被告有取得使用執照之義務。但被告遲至97年10月2 日始領得使用執照，依系爭契約第24條約定，每日千分之一計算之懲罰性違約金，金額為2,598 萬4,000 元；又導致原告向客戶收取購屋尾款遲延，受有利息損失861 萬1,831 元。依系爭契約請求懲罰性違約金及依民法第229 條請求給付遲延之損害賠償。
㈡、本件取得使用執照遲延，係因被告因損害鄰房遭列管，於97年9 月10日始和解，於97年9 月18日解除列管，並於97年9
月24日提出使用執照申請。原告設計並無疏失，且被告於投標前，已取得設計圖說，並知悉地下室未拆除、廢棄物未清運等，被告於投標時未提出書面異議，開工前亦未異議，直到損鄰案件發生後才提出各項質疑，且依契約約定鄰損責任一概由被告負責。至於其他平行包商遲延，造成之債務不履行，與被告所應負之責任，性質為不真正連帶債務，是原告仍得請求全部損害賠償。
㈢、又從使用執照資料可知，水電、消防、景觀、裝修等工程，於97年8 月19日前即完成。證人何慧真係被告公司領取使用執照之使用人，與被告有利害關係，故證詞偏頗，不能採信。又何慧真未告知原告有關防火建材證明之確實格式、需要電信設備完工證明等情事，被告應與何慧真負同一責任。至於臺北市建築師公會鑑定報告鑑定內容偏頗，不足採信。
㈣、違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人遲延後受領工作時，雖未保留，仍不影響已獨立存在之違約金債權，不因原告受領使用執照未保留，而為不得請求違約金。又被告遲延交付使用執照，導致原告無法即時辦理建物第一次所有權登記，延宕原告向客戶收取銀行貸款之時間，是原告受有無法使用自有資金孳生利息及無法使用購屋款孳生利息之損失。
㈤、聲明：被告應給付原告3,459 萬5,881 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；願供擔保宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠、被告施工並無遲延：
1.被告施工進度超前，於97年3 月24日已達完工階段，係因原告將消防、水電、景觀、室內裝潢等工程另外發包，被告對之並無管控之權，消防、水電等包商進度完全落後，而被告剩零星工程必須與水電、消防、景觀、裝修等工程銜接，原告已指示被告於97年4 月20日離場，直至97年7 月31日才開放被告進場施作，上開停工期間101 日以及97年8 月27日同意延展工期24日，均應扣除，故被告取得使用執照，並無遲延。
㈡、縱認取得使用執照有遲延，並非可歸責於被告：
1.97年8月20日提出使用執照申請後，因原告之平行包商施工
遲延未能完工，以致無法檢送照片，因此無法請領使用執照。又原告至97年9 月22日始提供安陽防火建材有限公司出具之防火證明，原告自行發包之電信工程於97年9 月25日始經葉俊良工業電機技師事務所簽證完工，原告於97年10月1 日始取得「建築物屋內外電信設備洽辦/ 審圖/ 檢測/ 審驗申請表」，是取得使用執照遲延，依民法第230 條規定，可認為非可歸責於被告。
2.原告已於97年4 月15日退還全部履約保證金，且使用執照核發後，工程款照常核發，辦理驗收交屋手續，原告均無任何保留，依民法第504 條規定，承攬人對遲延結果無庸負責。3.本件鄰損並非可歸責於被告，係因原告未依法完成拆除舊廠房之拆除工程，未將地下室全部拆除，亦未將廢棄物清運，反而回填，而原告不同意被告於施工前為地質鑽探報告，僅能參考被告所交付地質鑽探報告，而原告就結構設計強度不足，地質改良工程設計不足，被告提出質疑及建議，但原告並未全面檢討，是原告未依法施作拆除工程、結構設計強度不足，地質改良工程設計不足、支撐設定強度不足，均係可歸責於原告及使用人。又損鄰案件，承造人與起造人均應與受損戶協調，原告全程參與損鄰案件程序及協調會議，從未保留，竟於訴訟中提出因損鄰案件致使用執照遭列管主張被告應負遲延責任，顯非誠信。
㈢、縱認被告未於97年7 月30日前取得使用執照有可歸責事由，然而原告與有過失，故應減輕或免除被告賠償金額。又依原告97年度98年度財務報表，因系爭建案淨利約10億元，原告請求懲罰性違約金過高，應酌減至零。又原告提出之證據未能證明其受有利息之損失。
㈣、聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告承包原告天母樂活新建工程，於95年9 月簽訂新建工程合約書，第4 條約定「使用執照取得日期：乙方應於97年7
月30日前取得使用執照交付甲方辦理相關事宜。」第24條約定「視歷次工務協調會議記錄由甲方或建築師判斷逾期原因責任歸屬及因可歸責乙方事由，致未照本合約規定辦理者，乙方應按逾期之日數每逾一日，賠償工程合約總價千分之一懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足應由乙方履約保證金補足，如仍有不足，應由乙方及連帶保證人負責。」第30條約定「開工之鄰房鑑定及施工期間鄰損之一切責任歸乙方負擔，乙方不得據此要求展延工期」。（本院卷一第10頁至第18頁）。
㈡、系爭新建工程之水電、消防、景觀及裝修工程為原告另行發包，非由被告承作。
㈢、原告公司於97年7 月25日以工程聯絡單通知被告於97年7 月31日開始前廣場及中庭地坪，施作防水、RC保護層及其他等工程。
㈣、原告公司於97年4 月15日發函予臺灣土地銀行淡水分行解除履約保證金保證書之保證責任。
㈤、依臺北市建築管理處頒佈之「使用執照審核應檢附證件及處理程序」，使用執照查驗時，包括水電、消防、室內裝修、景觀、環保、停車場、電信設備等工程項目。
㈥、兩造於97年8 月20日向臺北市政府建築管理處申請使用執照，於97年9 月18日遭退件，退件原因：申請書填寫不全、檢附原執照查驗單副本及照片、損害鄰房案尚未解決、消防設備、未附空氣污染防治費繳費收據證明、公寓大廈管理規約及提列基金。
㈦、系爭新建工程損鄰案件，被告於97年9 月10日鄰損戶達成和解，於97年9 月17日向臺北市政府建築管理處申請解除列管，臺北市政府建築管理處於97年9 月18日解除損害鄰房列管。
㈧、97年10月1 日「建築物內外電信設備洽辦/ 審圖/ 檢測/ 審驗申請表」審驗通過。
㈨、系爭新建工程於97年10月2 日取得使用執照（97年使字第
374 號）。
四、爭執事項：
㈠、系爭建案於97年10月2 日取得使用執照被告是否已盡善良管理人注意義務？是否可歸責於被告？停工期間是否應扣除？㈡、鄰損案件是否可歸責於被告？
㈢、原告得否依系爭合約第24條請求懲罰性違約金？原告是否受有利息損害？
五、本院得心證之理由：
㈠、原告對於取得使用執照負有協力義務：
1.臺北市建築管理處網站上所列使用執照審核表，明確要求申請使用執照所需文件及相關文件、資料，其中包括消防設備竣工核准函、竣工照片；電信設備：95.9.1後申報開工之建照應檢附電機公會審查完成函；公寓大廈管理：公寓大廈公共管理基金書、管理基金專戶存摺影本、規約影本；竣工彩色照片（應包括建築物各項立面全景、屋頂突出物、屋頂全景、基地四周環境全景、騎樓、露台、天井、防火隔間、綠化設施、停車空間、裝卸空間、防空避難空間、開放空間、與污水分流排出口、機械停車設備及出入通路、電梯設備、消防設備、防火門、並按辦理內部裝修照片、放大門牌、建築物標示牌、共同天線、停車獎勵及開放空間告示牌）等等（本院卷一第116 頁）。
2.然查，被告僅承包主結構體部分，其他景觀、內部裝修、水電消防工程均由原告自行發包，依原告於公開資訊觀測站所揭露之97年及96年前三季財務季報表暨會計師核閱報告可知，原告與被告於「95年9 月」簽訂天母樂活新建工程合約後，分別於「95年11月」另行與其他廠商簽訂機電工程合約、於「96年2 月」另行與其他廠商簽訂景觀工程合約、於「97年3 月」另行與其他廠商簽訂室內裝潢工程合約（本院卷五第190 頁），就原告於與被告簽約後始自行招標之平行包廠商，被告對其確無指揮及監督之權限。系爭合約第13條「包商協調會議」第1 項以及第32條「配合施工」分別約定「甲方（原告）對本工程有關內部裝修等工種另外發包新廠商後，有權要求召開進場前、進場時間及施工中協調會議。」、「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方交由其他承包人辦理者，乙方有與其互相協調合作之義務及密切配合施工，如因工作不能協調，而致發生錯誤延期或意外等情事，經查責任歸責於乙方者，其一切損失，乙方願接受甲方之裁定負責賠償甲方，不得異議。甲方交由其他承包商辦理與本工程有關之工程，倘有影響乙方完工期限，乙方應即書面通知甲方立即協調有關廠商處理。」（本院卷一第12頁、第16頁、第17頁）是原告另行發包之機電、景觀、室內裝潢等工程，被告對其他包商並無指揮監督之權，是原告負有運用其契約之權利，應協調各家承包商施工之責任及義務。又依據臺北市政府建築管理處使用執照所需，除土木工程外，其餘工種亦包括消防、景觀、電信設備等必須竣工完成，方能申請使用執照，故雖契約約定被告有取得使用執照之義務，但原告對於自行發包部分而與使用執照申請相關部分負有協力義務。
㈡、對於使用執照之取得原告未盡協力義務：
1.被告於97年3 月24日前已完成系爭契約要徑工程，零星工程僅餘地下一樓地坪、一樓迎賓廣場、星光廣場等，有工務會議紀錄可參（本院卷一第65頁），被告公司於97年4 月15日並表示營建工程已達完工階段，故解除被告履約保證書25%
之責任（本院卷一第66頁），顯見被告公司之承攬項目幾乎於97年3 月24日完成，其餘零星工程，必須待原告另行發包之景觀、消防、機電、裝修等工程完成後，才能接續施作完畢。而原告於97年7 月31日始通知被告進場完成地坪防水、RC保護層及其他工程（本院卷一第67頁）。然本件景觀工程、裝修工程等在97年8 月20日使用執照送件時尚未完成，且緊急發電機、電信、室內裝修資料不齊全，有證人何慧真之證詞可參（見本院99年2 月8 日言詞辯論筆錄，本院卷四第36 頁 ）。且從台北市政府都市發展局使用執照竣工堪驗審查項目表可知（本院卷一第72頁），原執照查驗單副本相片、損鄰、消防設備、空氣污染防費、公寓大廈管理規約等項目均未完成，原告自行發包之承包商包括景觀工程、室內裝修工程於第一次申請使用執照，尚未完成，因此遭退件。再依被告提出97年8 月28日、29日之工地現場照片（本院卷一第119 頁、第220 頁），景觀工程、綠化工程尚未完工，此為原告另行發包之廠商，對被告而言，應可認為係因原告之使用人未能如期完工，依民法第224 條，原告之使用人遲延，應可認為即屬原告遲延，於97年8 月底前未能取得使用執照，非可歸責於被告。至於原告所提出之承造人及營造業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表及監造人竣工勘驗檢查報告表（本院卷六第146 頁、第147 頁），上開文件僅係為申請使用執照而由承造人、監造人出具之文件而已，被告稱係受原告委託而簽證，然不能據此文件認定已於97年8 月20日前完工。由上可知，被告負責之營建工程未有遲延，係因原告另行發包之廠商遲延，導致於97年8 月底前仍未能取得使用執照。
2.再依據使用執照資料，室內裝修防火材料矽酸鈣板為1,300
片（本院卷五第212 頁），而建築物室內裝修綠建材材料表簽證矽酸鈣板數量亦為1,300 片（本院卷六第127 頁），原告提出之由安陽防火建材有限公司出具之防火證明（本院卷五第214 頁）於97年9 月22日始出具，顯已於逾越契約訂之使用執照取得時間。原告雖辯稱其於97年5 月5 日即提出防火材料證明（本院卷四第86頁），是何慧真未告知正確格式云云。然而97年5 月5 日之出廠證明材料數目為900 片，與使用執照內之裝修面積、數量不符，是原告於97年5 月5 日提出防火材料證明之數量已非正確，與格式是否正確並無關係，且原告自行發包之承包商應提出內容正確之防火材料證明，方能通過使用執照之審查，其交付本身內容即屬錯誤之文件，豈能歸責於代辦業者。
3.依國家通訊傳播委員會95年8 月2 日通傳字第0950508340號函（本院卷四第203 頁）檢附之建築物電信設備圖說審查及完工審驗委託辦理會議紀錄記載：「…伍、主席致詞：本會為因應科技匯流及資訊化社會寬頻網路之佈建，業依據電信法第38條第8 項規定，於本（95）年7 月19日公告自本年7
月1 日至96年6 月30日期間，委託中華民國電機技師公會全國聯合會擔任建築物電信設備審查及審驗機構，辦理建築物電信設備及相關裝置空間設計審查及完工審驗業務。…捌、會議結論：…三、本年（即95年）9 月1 日起建築物電信設備及相關設置空間，其設計圖說於申報開工前，應先經審驗機構審查，於完工後應經審驗機構審驗；…」（本院卷五第203 頁至第206 頁）。是建築物電信設備及相關設置空間之設計圖說，於申報開工前，應先經審驗機構審查，該會已依法定程序授權中華民國電機技師公會全國聯合會辦理。由中華民國電機技師公會全國聯合會檢附之建築物屋內外電信設備洽辦/ 審圖/ 檢測/ 審驗申請表可知，原告於系爭契約預定開工日（95年9 月16日）前，即已由室內網路業者於「95年9 月14日」填寫建築物屋內外電信設備洽辦/ 審圖/ 檢測/ 審驗申請表（本院卷五第202 頁），原告及其機電廠商對於本件使用執照需要依上開規定辦理，難稱不知情。證人何慧真到庭證稱，第一次給資料時，就有說要準備電機公會審查函等資料，有一再提醒工地之原告公司謝經理、徐副理等語（本院卷四第36頁）。又被告於97年9 月26日發函給原告表示因原告另行發包水電、消防、空調、內部裝修、景觀綠化等工程進度遲延，影響請領使用執照，且迄今未補足經電機技師公會審查完成之「建築物內外電信設備洽辦/ 審圖/
檢測/ 審驗申請表」，遲延之不利益應由原告自行吸收等，被告於97年9 月30日委託律師發函重申上開意旨（本院卷一第256 頁、第257 頁），原告均未否認上情，亦未爭執被告或其委託代辦業者未告知需要電機技師公會審查完成之「建築物內外電信設備洽辦/ 審圖/ 檢測/ 審驗申請表」。足見本案起造人即原告或原告之水電承包業者實有義務於完工時就建築物電信設備及相關設置空間之設計圖說送請審驗機構審驗，且原告業已知悉，但原告遲至97年9 月25日始向中華民國電機技師公會全國聯合會申請審驗，並於「97年10月1
日」方取得中華民國電機技師公會全國聯合會就本案工程建築物電信設備審驗資料（本院卷五第201 頁），原告未盡協力義務。
㈢、對使用執照取得，被告不負遲延責任：
1.按民法第230 條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」次按，「債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230 條之規定，自不負給付遲延責任」，最高法院86年度台上字第580 號判決要旨參照。
2.原告除與被告簽約外，另將水電、消防、景觀、室內裝修等工程發包給其他廠商，原告負有運用其契約之權利，應協調各承包商施工之責任，且申請使用執照，上開工種均為必要項目，必須達到竣工標準或檢具必要文件以通過審查，如因其他承包商遲延，應視為原告遲延，本件因原告遲延，直至97年10月1 日始備齊必要文件，被告於97年10月2 日即取得使用執照，難認被告就使用執照遲延取得有歸責之事由。
3.又本院囑託台北市建築師公會鑑定，鑑定報告書亦表示「現行法規並非單獨營造廠商取得土木工程即可，係多項綜合工程才能取得，景觀、水電、消防、裝修等工程均完成，才能取得使用執照。」「…原告未提出防火材料證明及未提出電信設備完工證明，會影響被告取得使用執照。」（鑑定報告第2 頁、第5 頁）。是依專業之建築師鑑定報告亦認為原告於97年9 月22日始提出防火材料出廠證明，於97年10月1 日始取得中華民國電機技師公會全國聯合會上開審驗證明，被告於97年10月2 日取得使用執照，被告不負遲延責任。
4.再者，依民法第504 條規定「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」原告除先前已於97年4 月15日解除履約保證責任外，仍照常給付工程款給被告，並未主張違約而扣除工程款，並於97年9 月14日原告執行董事林仁庸同意分攤鄰損金額3 分之1 ，原告於98年10月7 日本件起訴前受領工作均未保留，被告自得對遲延結果主張不負責任，益徵原告不能主張因給付遲延所生之利息損失。
5.觀諸系爭契約第24條約定，係認為於可歸責於被告時，而未依照合約辦理，原告方得請求按日計算違約金，查本件被告就使用執照遲延取得，並無任何責任歸屬可言，且建築師鑑定報告，亦認為被告能於97年10月2 日取得使用執照難能可貴（鑑定報告書第5 頁），亦即逾期原因不可歸責於被告，是原告請求按日違約金，即屬無據。
六、原告請求被告給付遲延利息及違約金均為無理由，應予駁回。假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回。訴訟費用由敗訴之原告負擔。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日民事第二庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 21 日書記官 林玫熹