98年度建字第18號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：99 年 05 月 10 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　98年度建字第18號原　　　告　中華工程股份有限公司法定代理人　己○○ 訴訟代理人　李家慶律師蔡步青律師被　　　告　交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　成介之律師複代理人　甲○○ 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國99年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新臺幣拾陸萬壹仟陸佰肆拾捌元由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：伊於民國93年12月與被告簽立「西濱快速公路（WH10-1標）54K+425~66K+850 側車道新建工程」工程契約（下稱「系爭契約」），由伊施作桃園縣新屋鄉、新竹縣新豐鄉○○○○○路54K+425~66K+850 側車道新建之工程（下稱「系爭工程」）。系爭契約所附之施工圖說（下稱「系爭設計圖說」）示意系爭工程中新豐溪PC加肋拱橋（下稱「系爭拱橋」）部分須採懸臂式工法施工，即系爭拱橋下弦樑須使用工作車推進施工，上弦樑則利用已完成之下弦樑結構體架設鋼支撐及模板施工。然伊於實際施作系爭工程時，始發現系爭拱橋施工區域位於新豐溪紅樹林保護區○○段上，無施工便道可供使用，且系爭設計圖就「爬模」如何推進及支撐之設計未臻完善，有致生公共危險之虞。伊乃多次與被告就系爭拱橋之吊裝方法召開會議，經伊評估並模擬7 種不同之施作方案，認僅有建立河中段施工便橋（下稱「系爭施工便橋」）之方式，始符合系爭設計圖就系爭拱橋所採之「懸臂式工法」之設計原則。被告亦於95年10月19日施工研討會中同意以上開吊裝方式施作系爭拱橋，並要求伊儘速取得新竹縣水利課之同意以進行施作。從而，伊主張依系爭契約第9 條、第8 條第2 項、民法第490 條、第491 條、民法第227 條之2 第1 項及營造業法第38條等規定，訴請被告給付就施作系爭施工便橋所生之直接工程費、工程保險費、利潤、管理費、物價調整款及營業稅等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,884 萬3,307 元及其中1,695 萬4,383 元自97年10月10日起，其餘金額自98年9 月24日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭工程於93年10月29日公開招標，同年11月30日開標，由原告得標並於93年12月28日放樣開工。依系爭設計圖說第1 、2 條、系爭契約施工補充說明書總則第7 、10條、第461 節預力加肋拱橋補充說明第2 條第2.1 項之約定，系爭拱橋之施工方式係由原告自行決定，伊並無限制、指定系爭拱橋之施工程序，故原告選擇以架設系爭施工便橋之方式進行吊裝所生之工程費用，應由原告自行負擔，本件並無契約變更之情形。又系爭拱橋之施作並不以架設系爭施工便橋為必要，且原告得自行決定系爭拱橋之施工工法，是伊從未同意原告架設系爭施工便橋，亦未與原告達成給付架設系爭施工便橋所生費用之合意，原告依民法第490 條、第491 條之規定，請求伊給付工程款，自屬無據。再者，依系爭設計圖說之方式施作系爭拱橋並不會造成公共危險，原告架設施工便橋之目的係為趕工及解決因節省成本而無法施工之情形。縱原告係為避免公共危險而架設系爭施工便橋，其所得請求之費用亦應限於必要費用，而不包括利潤、管理費及物價調整款。復系爭拱橋位於新豐溪紅樹林保護區，施作系爭拱橋須注意生態環境及河道船隻安全，此為原告締約時所明知，施工現場並無任何情事變更之情形等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見本院98年6 月12日準備程序筆錄）：㈠兩造於93年12月簽立系爭契約。㈡系爭工程於93年10月29日公開招標，同年11月30日開標，由原告得標並於同年12月28日放樣開工。㈢系爭設計圖說標明，系爭拱橋之兩側採懸臂工法施工。說明第6 條約定為：圖示之施工程序僅供參考，承包商若有不同之施工程序，應於施工前將施工設計圖及計算書，提送工程司核可。㈣兩造及財團法人中華顧問工程司（下稱「中華顧問工程司」）於95年10月19日召開系爭拱橋過河段吊裝研討會議。該會議結論第3 、4 點如下：「3.過河段如需於河中建立系爭施工便橋，需取得新竹縣水利課同意。請原告於95年10 月31 日前先行與新竹縣水利課接洽並取得共識，以利研判本案可行性及後續相關施工計畫之提報」、「4.查開標過程中，原告並未提出WHIO -1 標工程施工疑義，表示承商應已詳閱圖說及施工說明書並充分考量系爭拱橋施工細節且可具體施作; 如承商因施工所需搭設臨時設施（如系爭施工便橋），所衍生額外工期及經費，承商應自行吸收處理。」㈤臺北市土木技師公會97年8 月1 日北土技字第9731359 號鑑定報告書，就系爭拱橋增設系爭施工便橋部分，提出鑑定結論，認為有關增建系爭施工便橋其所衍生之價金，應由被告全數支付原告，包含實際支出費用再加上合約規定之稅管費用等。㈥系爭工程之完工期限原訂為810 日曆天，因工期展延322 日曆天，完工期限核延至97年2 月2 日，惟原告提前於97年1 月30日實際完工，故實際展延工期為319 天。系爭工程因契約變更而展延工期部分，與增設系爭施工便橋部分無關。㈦新竹縣政府於96年1 月11日同意原告增設系爭施工便橋之計畫，被告遂於同月18日通知被告第三工務段及中華顧問工程司依前揭函文辦理並「... 並請就有關因增設施工構台所衍生增加之工程費及工期等事宜先行協商確認」。系爭施工便橋於96年3 月21日施作完成。㈧系爭工程為總價承包，系爭工程契約金額為17億8,400 萬元。四、得心證之理由原告主張系爭工程因契約變更或擬制之契約變更而改以架設系爭施工便橋之方式吊裝施工材料以施作系爭拱橋，伊已依系爭契約及被告之指示完成系爭拱橋，被告自應給付伊施作系爭施工便橋之報酬。且依系爭設計圖說所示之方式施作系爭拱橋，將造成公共危險，故本件亦有必要架設系爭施工便橋。又於兩造簽署系爭契約後，本件有情事變更之情形等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件經本院於98年6 月12日與兩造整理爭點為（見上開準備程序筆錄）：㈠原告施作系爭施工便橋是否屬於契約變更，其得否依系爭契約第9 條第1 項、第8 條第2 項之約定，請求被告給付報酬？㈡原告得否依民法第490 條、第491 條之規定，請求被告給付架設施工便橋之報酬？㈢原告得否依營造業法第38條之規定，請求被告給付必要措施費用？⒈系爭拱橋若按系爭設計圖說之施工程序繼續施工是否將有立即公共危險之虞，而有必要架設系爭施工便橋？⒉原告架設系爭施工便橋是否係因可歸責於被告之事由所致？㈣本件是否有情事變更之情形而得依民法第227 條之2 之規定請求增加給付1,884 萬3,307 元？㈤原告所得請求之金額為若干？茲論述如下：㈠原告施作系爭施工便橋非屬契約變更而不得依系爭契約第9 條第1 項、第8 條第2 項之約定，請求被告給付該部分之報酬。 ⒈按契約簽訂後，兩造就契約標的、價金、履約期限、付款時程或其他任何足以改變契約約定條件另行合意變更者，均屬契約變更。然倘於兩造簽訂契約時，並未約定該條件，自無所謂契約變更之情形。經查，系爭設計圖說標明，系爭拱橋之兩側採懸臂式工法施工，即系爭拱橋下弦樑須使用工作車推進施工，上弦樑則利用已完成之下弦樑結構體架設鋼支撐及模板施工。又稽諸系爭設計圖說之說明第6 條約定：圖示之施工程序僅供參考，原告若有不同之施工程序，應於施工前將施工設計圖及計算書，提送工程司核可等語（本院卷1 第32至34頁）及系爭契約施工補充說明書第461 節「系爭拱橋補充說明」第2 條第2.1 項所示：原告應於下拱體移動式支撐系統安裝作業至少3 個月之前，將擬定使用機具、設備、配置、施工程序與方法及施工人員組織、資歷以書面送請工程司認可後始可施工。原告於施工前應提送詳細之施工計畫，包含本系統詳細製造圖、結構計算書，並經結構技師簽核後送工程司審核等語（本院卷1 第176 頁）以觀，可知兩造於系爭契約內僅約定系爭拱橋採懸臂式工法施工，至詳細之施工程序則應由被告擬定後，提供予監造單位即中華顧問工程司核可後施作。系爭設計圖說所示之施工程序即吊裝方式僅係供原告作為參考，而非約定原告須依系爭設計圖說指示之施工程序進行系爭拱橋工程，應屬明確。 ⒉證人即原告之次承攬人三卓工程顧問股份有限公司副總經理丁○○於本院98年7 月15日準備程序證稱：伊在工程界服務20年，工程實務上施工工法之範圍係較施工程序為大，一般係在選定施工工法後，裡頭之步驟稱為施工程序。系爭設計圖說指示系爭拱橋需採懸臂式工法施作，伊等在施工時並未變更該工法，伊等僅在爬模方式上做補強。系爭設計圖說在應用到現場時，其施工順序並無問題，但要依照系爭契約標單編列之設備及價錢等條件來施作會有問題。伊等架設系爭施工便橋係為吊裝及搬動設備及材料，伊等在搭設系爭施工便橋之前，有舉出7 個方案向被告及監造單位說明，被告及監造單位也認為以搭設系爭施工便橋之方式吊裝係唯一可行之方法等語（本院卷2 第96至97頁背面）；另證人即中華顧問工程司監造人員戊○○於前開程序證稱：被告可以提出施工程序，伊等僅審查施工程序之安全性，若安全無虞就會同意施作，被告即可依其提出之施工程序施作。系爭設計圖說上就有表示施工程序謹供參考，且在系爭契約之詳細表裡編有系爭拱橋支撐系統技術顧問費，故原告可以依照自己之既有設備或構思來規劃設計。系爭設計圖說並沒有要求絕對之方式，伊等只須考慮安全無虞即可等語（本院卷2 第99至98頁），顯見施工工法及施工程序乃不同之概念，系爭設計圖說雖指示系爭拱橋之施工工法須採懸臂式工法，惟吊裝及推進之施工程序則僅作為參考之用，且原告並非改變施工工法，僅係因依照系爭契約標單編列之設備及價錢等條件施作會有困難，故將吊裝方式之施工程序改採搭設系爭施工便橋之方式進行。 ⒊原告雖主張系爭設計圖說之說明第6 條已約定伊提出與系爭設計圖說不同之施工程序時，需經被告核可後方得施作，伊不得自行決定施工程序云云。惟查，系爭設計圖說之說明第6 條業已明定圖示之施工程序僅供參考，且證人戊○○亦於前揭期日證稱：被告可自由決定施工程序，被告及中華顧問工程司僅係審查該施工程序之安全性等語。是被告及中華顧問工程司應無指示、決定施工程序之權限，而僅係審核原告所提之施工程序即吊裝方式之安全性。故原告主張系爭拱橋之施工程序係由被告指示，伊無自行決定之權限云云，當非可採。 ⒋又原告主張：依證人證詞可知施工工法及施工程序均由原告決定，伊無自行決定之權限云云。然觀諸證人丁○○於前揭程序之證詞：「（法官問：在一般工程慣例裡，包商對於施工程序有無決定權？）工法由業主決定。承包商依據包商選用的機具設備提出施工程序，再送業主核定，業主同意後我們才可以施工」等語（本院卷2 第97頁），可知工程慣例上，施工工法係由定作人決定，施工程序則由承攬人依據其選用機具而提出，經定作人核定後施作。是施工工法與施工程序乃不同之概念，施工工法雖係由定作人指示，然細部之施工程序則由承攬人提出，而非由定作人決定甚明。且證人即臺北市土木技師公會理事長乙○○於本院98年12月25日準備程序亦證稱：「施工工法必須要依設計圖的規定，一般廠商無法自行決定，而都是由設計的人來決定的，施工者若有疑慮時，會提出問題，再呈報給監造單位，後由監造單位呈報給業主，最後由業主來決定」等語（本院卷2 第239 頁），益徵定作人所指定者應為施工工法而非細部之施工程序。是綜合上揭證人證詞，可知本件被告所指示者為施工工法即懸臂式工法，而非如何進行吊裝工作之施工程序。原告逕以上開證人證詞而主張施工工法及施工程序均由被告決定云云，顯係未區分施工工法及施工程序之不同而有誤會。 ⒌按凡在工程慣例上為工地施工所必需，而契約中各圖表文件及詳細價目表等未列明者，原告應遵照工程司指示辦理，被告不另計價給付；本標工程之一切工料均由原告自行購買，其計價均已併入相關單價中，系爭契約之補充施工說明書總則第7 條、第10條分別定有明文。查系爭拱橋係採懸臂式工法施作，被告並未指示吊裝方式等施工程序，而係由被告依據其選用之機具設備決定施工程序，中華顧問工程司僅就其施工程序之安全性為核可等情，已如上述，且吊裝工作之施工程序衡情應為工程慣例上工地施工所必需，是系爭設計圖說及系爭拱橋之詳細價目單（本院卷第2 第136 頁）雖未就系爭施工便橋之數量、單價及複價等項另行獨立列項，然依上開約定所示，原告亦應依中華顧問工程司之指示辦理，而不得請求被告另行計價給付報酬。 ⒍基此，系爭設計圖說之說明第6 條、系爭契約施工補充說明書第461 節「系爭拱橋補充說明」第2 條第2.1 項已約系爭拱橋之施工程序僅供參考，被告應自行提出系爭拱橋之施工程序，供中華顧問工程司審核該施工程序之安全性。是系爭拱橋中既未約定系爭拱橋吊裝方式之施工程序，原告依系爭契約之約定本有自行決定其所採取之施工程序之權限，揆諸首揭說明所示，原告以架設系爭施工便橋之方式吊裝建材、施作系爭拱橋，自無所謂契約變更之情形，至為灼然。㈡原告不得依民法第490 條、第491 條之規定，請求被告給付架設系爭施工便橋之報酬。 ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490 條第1 項、第491 條第1 項分別定有明文。應完成之工作與報酬為承攬契約必要之點。對於契約當事人僅就應完成之工作有所約定，而未明示或默示約定工作之報酬，以致雙方對於是否成立承攬契約有爭議時，依民法第491 條第1 項規定，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬（參照黃立主編，民法債編各論上，楊芳賢著，第八章承攬，第576 頁）。是如契約當事人對於工作之報酬已有約定，自無民法第491 條第1 項規定之適用。 ⒉經查，兩造於93年12月簽立系爭契約，系爭工程為總價承包，契約金額約定為17億8,400 萬元等情，為兩造所不爭（見上三之㈠、㈧）。且系爭契約之補充施工說明書總則第7 條約定：凡在工程慣例上為工地施工所必需，而契約中各圖表文件及詳細價目表等未列明者，原告應遵照工程司指示辦理，被告不另計價給付等語；第10條亦約定：本標工程之一切工料均由原告自行購買，其計價均已併入相關單價中等語。是兩造就系爭工程之報酬應已達成合意，揆諸上開說明，原告自不得依民法第491 條第1 項之規定，請求被告就系爭施工便橋部分另行計價、給付報酬。據此，被告辯以系爭契約應屬總價契約，就系爭拱橋之工程報酬兩造已有約定，原告不得另行請求伊給付報酬等語，應堪採信。 ⒊況兩造及中華顧問工程司於95年10月19日召開系爭拱橋過河段吊裝研討會議。該會議結論第3 、4 點如下：「3.過河段如需於河中建立系爭施工便橋，需取得新竹縣水利課同意。請原告於95年10月31日前先行與新竹縣水利課接洽並取得共識，以利研判本案可行性及後續相關施工計畫之提報」、「4.查開標過程中，原告並未提出WHIO-1標工程施工疑義，表示承商應已詳閱圖說及施工說明書並充分考量系爭拱橋施工細節且可具體施作；如承商因施工所需搭設臨時設施（如系爭施工便橋），所衍生額外工期及經費，承商應自行吸收處理」等語（本院卷1 第62至63頁）。可知兩造於協商系爭拱橋吊裝程序之初，即有由原告評估架設系爭施工便橋之可行性及向新竹縣政府提出申請之合意，並約明相關費用及工期由原告負擔。嗣兩造及中華顧問工程司於95年11月20日召開系爭拱橋過河段吊裝研討會議，復作成決議：「⒉本案因原告施工需求而需增設系爭施工便橋，其所衍生之經費及工期由原告自行吸收」等情（本院卷1 第68頁），益徵兩造於施作系爭施工便橋前，已先就施作系爭施工便橋之費用部分達成合意，約定由原告自行吸收施作系爭施工便橋所生之費用及工期。準此，原告於上開會議後，復主張被告應給付施作系爭施工便橋之報酬云云，即非可取。 ⒋至原告主張：95年10月19日之系爭拱橋過河段吊裝研討會議紀錄為被告製作，伊等未收到該等紀錄云云。然證人丁○○於前揭期日已證述：「（法官提示原證五即前開會議紀錄）原證5 係當時我們的會議結論，這個結論是業主跟監造單位提出的」等語明確（本院卷2 第96頁背面）。是兩造曾於前揭會議達成由原告自行吸收施作系爭施工便橋所生之費用及工期之合意，應屬無疑。該會議紀錄係由何人製作、原告有無收到會議紀錄等項，均不影響兩造已達成之合意，則上開會議紀錄之內容應堪信為真實。 ⒌原告另主張最高法院87年度臺上字第105 號判決、95年度臺上字第316 號判決及臺灣板橋地方法院91年度訴字第1341號判決均肯認承攬人實際上為定作人增加施作工作項目，雖未經定作人辦理變更設計，然定作人仍應依民法第490 條及第491 條之規定，給付承攬人此部分報酬，故被告雖未辦理變更設計，仍應給付伊施作系爭施工便橋之報酬云云。然細繹最高法院87年度臺上字第105 號判決理由：「果爾，則上訴人抗辯：施工期間，被上訴人屢至現場修改設計圖樣，要求追加或變更工程，致其實際完成之承作項目遠逾原估價單之項目，追加及變更工程部分，既為被上訴人所提議，伊又依被上訴人定作指示施作完畢，自應給付承攬報酬等語，即非全屬無據，縱兩造未約定報酬，亦應依上開法條規定，給付承攬報酬」、最高法院95年度臺上字第316 號判決理由：「末查本件兩造所結算者為被上訴人按原訂契約應施工之部分，為上訴人所不爭執。而本件被上訴人所請求者，為其依約完工後，因法令規定，上訴人始行要求其另行施作者，並非原訂契約部分。自屬變更工程。被上訴人已完成上開變更工程，並未表示願無償為上訴人完成該工程，從而被上訴人請求上訴人按習慣給付承攬報酬，即非無據」、臺灣板橋地方法院91年度訴字第1341號判決理由：「兩造既於第一次估價時對於承攬契約施作項目範圍已明白約定詳盡，復為兩造所明知，則被告指示或同意變更、追加工程，依民法第四百九十一條第一項規定，被告就變更、追加工程之部分，視為允與報酬。故被告辯稱超出原所約定承攬總價之金額，伊無庸給付云云，非有理由。且就變更、追加工程部分，既經雙方同意，則該變更、追加工程部分，即屬於承攬契約範圍之一部分」等情，可知上開判決之原因事實均為定作人於原訂工程契約之施作項目外，另行指示承攬人施作變更、追加工程項目。本件並無契約變更之情形，原告以懸臂式工法施作系爭拱橋，並決定架設系爭施工便橋以吊裝建材，僅係採用不同於系爭設計圖說之參考圖示進行吊裝之施工程序，而非被告指示其於系爭契約之施工範圍外，另行追加、變更工程項目。故本件之原因事實顯與上開判決之原因事實有異，原告援引上開判決主張本件為擬制之契約變更而有民法第490 條、第491 條之適用云云，應屬誤會，亦不足採。㈢原告不得依營造業法第38條之規定，請求被告給付必要措施費用。 ⒈原告於架設系爭大型工作車後，若按系爭設計圖說之施工程序繼續施工將有立即公共危險之虞，為避免危險自有必要架設系爭施工便橋。 ⑴按營造業負責人或專任工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限。其必要措施之費用，如係歸責於定作人之事由者，應由定作人給付，定作人無正當理由不得拒絕。但於承攬契約另有規定者，從其規定，營造業法第38條定有明文。 ⑵經查，原告於96年8 月29日委請臺北市土木技師公會委派乙○○技師為鑑定人至系爭拱橋之施工現場為鑑定，鑑定結果為：「⑴按國內一般懸臂工法係採用上方懸吊設置模具逐塊向前推進，為維施工之安全須在工作車後方以吊桿或配重塊以防傾覆。本工程依設計圖示意係使用爬模施工，如此對直桿及上弦桿之施工排放場鑄鋼質支撐之干擾性最低，此設計理念應屬正確，惟實務施工時爬模如何推進及支撐未臻完善。原告施作此下弦樑工項時務必置於下方爬升，係基於干擾性低及拱橋結構安全之考量，且於河道下方尚有船隻通行，為維公共安全、避免施工危險所必要採取更安全之施工方法，期間亦與被告及設計監造召開多次會議，提出7 個較可行之施作方案，後評估出最佳之方案於頂部架設工作車應屬無疑」、「⑵另施作直桿及上弦樑構件所使用材料皆有一定程度之重量，無法以人力搬運，完成此項工作務必須使用吊車是雙方不爭之事實，故架設系爭施工便橋供吊車行走實屬必要，期使所有施工材料皆能順利吊放至施工地點。... 。本工程工作車使用頂部吊掛係基於公共安全及避免施工危險之考量，此相關之配套增建系爭施工便橋，實有其必要性」、「⑷懸臂橋樑施工中確實鮮少將重達數十噸吊車放置在橋樑上吊放工程材料，畢竟施工過程中懸臂橋樑尚屬非穩定之結構，故原告所提送河中段設置系爭施工便橋屬合理之作法」等節，此有臺北市土木技師公會97年8 月1 日北土技字第9731359 號鑑定報告書可稽。 ⑶證人乙○○於本院98年12月25日準備程序證稱：依系爭設計圖說之施工程序會有公共安全之問題，在施工過程中如未做好防護措施會影響底下船隻通行，系爭拱橋之中段為加勒拱段部分，兩側則係採懸臂式工法施作，因材料重達3 噸而無法於加勒拱段部分正面吊裝，若從正面吊裝，材料及模板會過重等語（本院卷2 第238 至239 頁背面）；另證人丁○○於本院98年7 月15日準備程序證稱：一般工程實務上，使用爬模之仰角須小於25度，系爭拱橋之爬模與垂直線仰角介於73至83度間遠大於25度，故若依系爭設計圖說之施工程序進行爬模會無法顧及推進過程之安全等語（本院卷2 第97頁）。是就上開鑑定報告書及證人證詞互核以觀，足徵因系爭拱橋之材料過重，且系爭拱橋之爬模與垂直線仰角遠大於一般工程實務爬模之25度，倘依系爭設計圖說之施工程序進行爬模，恐無法支撐而導致材料或施工機具掉落而影響下方紅樹林生態及河道之船隻通行。 ⑷又稽諸原告及三卓工程顧問股份有限公司所提出之系爭拱橋過河段吊裝方法分析表（本院卷1 第40頁）以觀，可知當時如採「裝設施工吊臂於工作車上」之方式進行吊裝，會影響工作車重量、安全性及推進穩定性，且有水平吊裝能力不足之問題，故此方案為不可行。如以「設置吊車於橋面板吊裝」，則因受限於吊車之作業半徑及最小仰角，吊車吊升能力不能滿足施工需求，且吊車加載於上下弦樑未閉合區段，將大幅影響工程結構、增加施工危險而不可行。又倘採取「現況傳統吊裝」之方式，則無法吊裝全部之節塊，亦不可行。再者，塔吊吊升能力為垂直能力而無水平吊裝能力，故「塔吊吊裝」方式為不可行。另如以「建立堤防內構台」之方式進行吊裝，則會影響紅樹林及魚池生態，故可行性低。而「建立堤防外高架構台」之吊裝方式，因仍須利用堤防護坡施作中間柱及施作鋼引導以供機具進出，將與建立堤防內構台之方式有相同之問題，故此方案之可行性亦低。至施作系爭施工便橋則不影響防洪排水，施工性佳且工期易掌握，故較為可行。 ⑸證人乙○○亦於前揭期日證稱：從鑑定的過程中，伊知道原告有評估7 個吊裝方案，分別有不可行、可行性低及可行性高之方案，伊認為搭設系爭施工便橋之方式是最佳之吊裝方式等語（本院卷2 第239 頁）；另證人丁○○於前開期日證述：在施作系爭拱橋之中、搭設系爭施工便橋之前，伊等有做出7 個評估方案，配合現場的情形，才決定採取系爭施工便橋之方式作吊裝等語（本院卷自96頁背面）。從而，就上開鑑定報告書、原告及三卓工程顧問股份有限公司所提出之系爭拱橋過河段吊裝方法分析表與證人證詞互核以觀，堪信為避免公共危險，架設系爭施工便橋實屬必要且具有不影響防洪排水、施工性佳與工期易掌握之優點而不致造成施工現場之損害。 ⒉原告架設系爭施工便橋非因可歸責於被告之事由所致。⑴系爭拱橋若按系爭設計圖說之施工程序施作雖有立即公共危險之虞，而有必要架設系爭施工便橋。惟查，系爭設計圖說之說明第6 條、系爭契約施工補充說明書第461 節「系爭拱橋補充說明」第2 條第2.1 項已約系爭拱橋之施工程序僅供參考，被告應自行提出系爭拱橋之施工程序，供中華顧問工程司審核該施工程序之安全性。故系爭契約中既未約定系爭拱橋吊裝方式之施工程序，原告有自行決定其所採取之施工程序之權限等情，已如上述（見上四之㈠），是系爭設計圖說所示之施工程序既僅供原告參酌，而非被告所指定，則被告辯稱：本件以架設系爭施工便橋之方式吊裝建材，當係原告之自由決定，而非可歸責於伊之事由所致等情，足堪採信。 ⑵依上開鑑定報告書結論所示：「⑷懸臂橋樑施工中確實鮮少將重達十噸吊車放置在橋樑上吊放工程材料，畢竟施工過程中懸臂橋樑尚屬非穩定之結構，故原告所提送河中段設置系爭施工便橋屬合理之作法」等語；另證人丁○○於前揭期日證稱：伊等在評估7 個吊裝方案時，系爭拱橋橋面已經架設工作車大樑，當時係在現有之環境下所作之分析評估等語（本院卷2 第97 頁背面），證人戊○○於前揭期日亦證述：7 個吊裝方案均係在既有之施工環境下所作，當時原告已將工作車架設在系爭拱橋橋面上，原告使用之設備係屬於大型之工作車，導致無足夠空間架設其他的設備，若未架設工作車，則吊裝方案會完全不同，因7 個吊裝方案均係依照有工作車之前提下擬定等語（本院卷第98頁背面）。足見原告主要係考量當時系爭拱橋橋面已架設工作車，該工作車為相對大型及吊車之重量重達10噸難以再架設於橋面，且系爭拱橋之懸臂部分尚屬不穩定結構等因素，故認為無法以他種方式吊裝材料，須採取架設系爭施工便橋之方式吊建材。 ⑶又系爭契約施工補充說明書第461 節「系爭拱橋補充說明」第2 條第2.1 項約定：原告應於下拱體移動式支撐系統安裝作業至少3 個月之前，將擬定使用機具、設備、配置、施工程序與方法及施工人員組織、資歷以書面送請工程司認可後始可施工。原告於施工前應提送詳細之施工計畫，包含本系統詳細製造圖、結構計算書，並經結構技師簽核後送工程司審核等語（本院卷1 第176 頁），可知系爭拱橋之擬定使用機具、設備、配置均係由原告自行決定。且證人乙○○於前揭期日亦證稱：被告於投標之前或投標之時，即應考量系爭拱橋之材料及模板重量等語（本院卷2 第240 頁）。基此，原告為專業之營造廠商，其於投標時本應注意系爭拱橋之材料及模板重量，並依其工程專業評估施工現場而自行選用適當之工作車、吊車以為施工。其明知系爭拱橋採懸臂式工法施作，而仍採用懸臂橋樑工程實務上鮮少使用之重達10噸之吊車，且於橋面架設相對大型之工作車，致其於施工程序上須選擇以架設系爭施工便橋之方式吊裝，自不可歸責於被告，應屬明確。 ⑷末查上開鑑定報告書雖建議：「⑸被告斷不能完全依當時投標之行為，而令原告概括承受往後工程之全部工期及費用」、「⑺本鑑定認為有關系爭事件增建系爭施工便橋工程其所衍生之應由被告全數支付原告，包含實際支出費用再加上系爭契約規定之稅管費用等」等情，然細繹上開鑑定報告係於架設大型工作車之情況下，就搭設系爭拱橋及系爭施工便橋等工程專業問題為分析評估，而非判斷本件是否具有可歸責於被告之事由。況被告是否具有可歸責性本為法律問題而非營建工程專業。是尚難以上開鑑定報告書之建議逕認被告具有可歸責之事由，附此敘明。㈣本件並無情事變更之情形，原告不得依民法第227 條之2 之規定，請求增加給付。 ⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。所謂情事變更，係指契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致契約成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院98年度臺上字第888 號、97年度臺上字第60號判決要旨參照）。 ⒉經查，系爭拱橋施工區域位在新豐溪紅樹林保護區，為顧及環境保護之需要及河道下方往來船隻之安全，施工時需避免破壞紅樹林生態及注意公共安全等情，此為兩造所不爭。又證人丁○○於前揭期日證稱：伊一開始即知悉系爭拱橋係在新豐溪紅樹林生態區施工等語。證人戊○○於前開期日證稱：系爭拱橋在招標時，即規劃在新豐溪紅樹林生態區施工等語。證人乙○○於前開期日亦證稱：一般廠商在投標時均會去看過現場等情。可知系爭拱橋於招標時即規劃於新豐溪紅樹林保護區施工，而需特別注意該地之生態保護及往來船隻之安全，且原告為專業之營造廠商，於投標前應已察看、瞭解施工現場狀況，且其次承攬人三卓工程顧問股份有限公司既於開始施工前即知悉系爭拱橋之施工地點為新豐溪紅樹林保護區，則原告於簽訂系爭契約時自難委為不知系爭拱橋之施工環境。 ⒊原告固主張：伊於進場施工時，始發現需施作系爭施工便橋，且系爭施工便橋不致於破壞該地之生態云云。惟查，系爭契約並未約定系爭拱橋吊裝方式之施工程序，原告依系爭契約本有自行決定是否架設系爭施工便橋之權限等情，已如上述（見上五之㈠）。是系爭拱橋工程是否需架設系爭施工便橋及系爭施工便橋是否會破壞該地生態及影響往來船隻安全，均屬原告於簽訂系爭契約時所應考量、評估之因素。縱原告於簽訂系爭契約時認為不需架設系爭施工便橋且架設系爭施工便橋將影響該地生態及河道船隻安全，而於簽訂系爭契約後、實際施作系爭拱橋時，始發覺需架設系爭施工便橋且架設系爭施工便橋不致影響該地生態及河道船隻安全，亦僅係其個人主觀評估之改變。而系爭拱橋施工區域位在新豐溪紅樹林保護區，施作系爭拱橋需顧及環境保護與往來船隻安全等系爭契約基礎事實均未曾改變，要屬明確。準此，本件並無情事變更之情形，系爭契約成立當時之客觀環境及基礎條件均無變更。原告上開主張顯與情事變更之情形有別，而不足採。 ⒋再者，原告主張依國際之工程合約範本所謂「現場情況差異」原則，因原圖說未載明異常工地狀況，而非雙方訂約時所得預知，且亦非有經驗之廠商在合理及其知識範圍內所得判斷，如因此所需配合施作之工作項目或方式有所不同，其所增加之費用應由被告負擔云云。惟上開原則本與民事訴訟法第277 條之2 之情事變更不同，原告執此主張本件有情事變更原則之適用，尚屬無據。況原告於簽訂系爭契約時已知悉系爭拱橋之施工環境係位於新豐溪紅樹林保護區，而需考量生態保護及往來船隻安全之因素等情，業如上述（見上四之㈣、⒉）。是本件亦不符原告所述現場情況差異原則之要件，亦為明確。㈤關於爭點㈤「原告所得請求之金額為若干？」部分，因原告依系爭契約第9 條第1 項、第8 條第2 項、民法第490 條、第491 條、營造業法第38條及民法第227 條之2 之規定所為之請求均不足採，自毋庸再予論究。五、綜上所述，原告依系爭契約之約定本有自行決定其所採取之施工程序之權限，且兩造就原告施作系爭拱橋之報酬已有約定，故原告以架設系爭施工便橋之方式吊裝建材，自非契約變更，且不得另行請求被告給付架設系爭施工便橋之報酬。又系爭設計圖說之施工程序本係僅供原告參考之用，而非被告指定，且原告亦有權自行選擇機具設備，其明知系爭拱橋採懸臂式工法施作，而仍採用懸臂橋樑工程實務上鮮少使用之重達10噸之吊車及相對大型之工作車，致其於施工程序上選擇以架設系爭施工便橋之方式為吊裝，自不可歸責於被告。另系爭契約成立前後，系爭拱橋工程之客觀環境及基礎條件均無變更，本件尚無情事變更之情形。從而，原告依系爭契約第9 條第1 項、第8 條第2 項、民法第490 條、第491 條、營造業法第38條及民法第227 條之2 之規定，請求被告給付1,884 萬3,307 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件訴訟費用額確定為16萬1,248 元（原告預繳之第一審裁判費16萬1,248 元），並應由原告負擔。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。中華民國 99 年 5 月 10 日民事第三庭審判長法官張國勳法官周群翔法官林尚諭以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 99 年 5 月 11 日書記官姜貴泰

臺灣士林地方法院98年度建字第18號

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