臺灣士林地方法院98年度建字第62號

    附件」。
  ㈡被告於97年11月14日向原告表示解除系爭合作意向書之意，
    該意思表示於97年11月17日到達原告。
  ㈢原告於97年8 月21日與參加人訂立系爭原告與參加人間契約
    ，工程總價含稅為2,027 萬8,832 元。訴外人慶華公司另於
    97年8 月21日與參加人訂立系爭慶華公司與參加人間契約，
    工程總價含稅為5,072 萬1,168 元。
  ㈣被告就系爭工程中之空調設備工程、中央監控工程於98年1
    月15日與參加人訂立如被證2 （見卷一第60頁至第67頁）所
    示之工程契約，含稅金額為7,100 萬元。
  ㈤參加人於97年11月26日對原告為解除其等於97年8 月21日所
    訂立之系爭原告與參加人間契約。
  ㈥參加人於98年8月6日出具權利讓與同意書，將其依系爭原告
    與參加人間契約及系爭慶華公司與參加人間契約之債權分別
    為2,027萬8,832元、5,072萬1,168元讓與被告。
  ㈦參加人至97年11月26日止，依系爭原告與參加人間契約及系
    爭慶華公司與參加人間契約已完工部分，可向原告及慶華公
    司請款之數額分別為335萬4,697元、1,480萬1,535元。
四、本件之爭點：㈠系爭合作意向書究為預約或本約？㈡系爭合
    作意向書是否業經被告合法解除？㈢原告得否依系爭合作意
    向書或承攬契約請求被告給付工程款？金額若干？㈣原告得
    否依不當得利或民法第176 條規定請求被告給付其就系爭工
    程進行所受之損害？金額若干？㈤參加人對原告是否有工程
    款債權？金額若干？被告得否據以主張與原告對被告之系爭
    工程款債權抵銷？茲析述如下：
  ㈠系爭合作意向書究為預約或本約？
    ①按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
      利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之
      本約內容請求履行。又買賣預約，非不得就標的物及價金
      之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此
      即認買賣本約業已成立（最高法院61年臺上字第964 號判
      例參照）。
    ②經查，兩造於97年3 月4 日就系爭工程簽訂系爭合作意向
      書，約定工程總價為含稅8,400 萬元。並於第10條約定：
      「本合作意向書經雙方負責人簽署後生效，簽訂正式合約
      時併入合約之附件」，為兩造所不爭執之事實，已如上三
      之㈠所述。而觀諸系爭合作意向書之內容，雖就承攬總價
      、履約保證、付款方式、工程保留款、工程保固、工程期
      限、施工管理、進場施工均有明定。然參以原告自陳兩造
      於訂立系爭合作意向書前之97年2 月間，被告即已提出詳
      細合約內容，惟兩造就該細部內容未能達成共識等情，嗣
      簽訂系爭合作意向書時，復於其末載明於簽訂正式合約時
      併入合約之附件，且依卷附兩造所提自97年8 月間至11月
      間多次往來函文，兩造其後確多次磋商訂立正式合約，顯
      見兩造僅係以系爭合作意向書為日後訂立正式工程合約之
      張本之意。揆諸首揭說明，系爭合作意向書之性質當屬預
      約，而非本約。縱系爭合作意向書就契約之重要之點業已
      約定，亦難執此認本約即已成立，是原告就此所辯，自無
      足採。
  ㈡系爭合作意向書是否業經被告合法解除？
    系爭合作意向書既僅為預約之性質，原告自無法執該預約請
    求履行本約之內容，已如上四之㈠所述，故系爭合作意向書
    是否合法解除，與後述原告得否依系爭合作意向書請求被告
    給付工程款之爭點無涉，故就此爭點已無詳加論述之必要。
  ㈢原告得否依系爭合作意向書或承攬契約請求被告給付工程款
    ？金額若干？
    ①系爭合作意向書之性質乃預約而非本約，已如上四之㈠所
      述，而依上述，權利人僅得據以請求對方履行訂立本約之
      義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。故原告自不得
      依系爭合作意向書請求被告給付工程款。
    ②就兩造間除系爭合作意向書外，是否另有就系爭工程成立
      承攬契約之合意一節，經查：
      ⑴兩造於簽訂系爭合作意向書後，遲未簽訂正式之書面合
        約，業據證人即原告業務助理丁○○，及被告之企劃部
        經理戊○○證述在卷（見本院98年11月26日言詞辯論筆
        錄）。
      ⑵再經本院核閱兩造自98年8 月間起至同年11月間多次就
        簽訂正式合約所為磋商往來之函文，其間兩造間因原告
        將被告傳送之正式合約約款為部分修改，始終未得被告
        之同意，而未能達成合意。另就正式合約之訂立究是否
        將系爭工程分為系爭監控及廢氣工程與系爭空調工程，
        改為分與原告、訴外人慶華公司簽約，亦多所反覆終未
        取得共識，是實難認兩造於簽訂系爭合作意向書後，已
        依系爭合作意向書之約定就系爭工程簽訂本約。
      ⑶原告於系爭合作意向書簽訂後之97年8 月21日與參加人
        訂立系爭原告與參加人間契約，工程總價含稅為2,027
        萬8,832 元。訴外人慶華公司另於97年8 月21日與參加
        人訂立系爭慶華公司與參加人間契約，工程總價含稅為
        5,072萬1,168元，為兩造所不爭執之事實，已如上三之
        ㈢所述。而參加人更早於97年6 月2 日本於與原告間預
        定日後所訂契約即已進場施作，亦為兩造所不爭執（見
        本院99年1 月26日言詞辯論筆錄）。然實際進行系爭工
        程之參加人，既係本於系爭原告與參加人間契約及系爭
        慶華公司與參加人間契約而進場施作，被告雖未阻攔，
        然實係因兩造間訂有系爭合作意向書，預期兩造間日後
        將簽訂正式契約之故。尚難以被告未攔阻參加人進場施
        作，即認兩造間就系爭工程已有訂立承攬契約之合意。
    ③綜上所述，系爭合作意向書之性質乃預約而非本約，原告
      自不得依系爭合作意向書請求被告給付工程款。另原告復
      未能舉證證明兩造間除系爭合作意向書外，另有就系爭工
      程成立承攬契約之合意，則原告亦無從依承攬契約請求被
      告給付工程款。
  ㈣原告得否依不當得利或民法第176 條規定請求被告給付其就
    系爭工程進行所受之損害？金額若干？
    ①按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之
      意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債
      務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之
      利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第
      176 條第1 項固定有明文。然查，系爭工程實際施作人為
      參加人，參加人迄98年1 月15日另與被告訂立工程契約前
      ，參加人係本於系爭原告與參加人間契約，與系爭慶華公
      司與參加人間契約而進場施作。則縱原告須給付工程款與
      參加人，及給付工程款與慶華公司，亦係履行系爭原告與
      參加人間契約，及系爭原告與慶華公司間契約，乃為自己
      處理事務，而非為被告處理事務，故非屬無因管理，原告
      自無從依上開無因管理之規定請求被告給付就系爭工程進
      行所受之損害。
    ②次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
      其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如
      本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質
      或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前
      段，民法第181 條分別定有明文。
      ⑴原告於97年8 月21日與參加人訂立系爭原告與參加人間
        契約，工程總價含稅為2,027萬8,832元。訴外人慶華公
        司另於97年8 月21日與參加人訂立系爭慶華公司與參加
        人間契約，工程總價含稅為5,072萬1,168元，為兩造所
        不爭執之事實，已如上三之㈢所述，堪認系爭工程實係
        由參加人所施作。另就系爭空調設備工程，參加人原雖
        係本於系爭慶華公司與參加人間契約所施作，然原告與
        慶華公司就系爭空調設備工程亦訂有工程合約書，有該
        合約書在卷為憑，是慶華公司就系爭空調工程亦係基於
        系爭原告與慶華公司間契約，始將之再發包予參加人施
        作，亦堪認定。
      ⑵按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
        ，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號
        判例參照）。被告雖辯稱系爭原告與慶華公司間契約乃
        通謀虛偽意思表示云云，然觀諸卷附原告於97年9 月1
        日所致被告函文中，即表明「為期許本工程能購順利如
        期有效率的完成，故專業分工即為首要之必要條件。因
        此最終決定依不同專業服務項目，分別以慶華公司承作
        其中空調設備工程；原告承作其中中央監控設備工程及
        廢氣設備工程，此為分項分家簽訂本新建工程案合約之
        緣由」等情。而慶華公司嗣確就系爭空調工程與參加人
        訂立系爭慶華公司與參加人間契約，則原告與慶華公司
        就系爭空調工程，則訂有系爭原告與慶華公司間契約，
        自與常情並無相違。而被告就系爭原告與慶華公司間契
        約乃通謀虛偽訂立一節，並未舉證以實其說，自難採信
        。
      ⑶按解除契約，係指當事人一方，行使其本於法律或契約
        所定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示
        而言。已開始履行之租賃契約、商標授權契約或其他類
        似之繼續性契約一經合法成立，除有終止之原因外，不
        能以解除之意思表示使之消滅（最高法院51年臺上字第
        2829號判例意旨、97年度臺上字第2429號判決意旨參照
        ）。經查，參加人於97年11月26日向原告為解除其等於
        97年8 月21日所訂系爭原告與參加人間契約，為兩造所
        不爭執之事實，雖已如上三之㈤所述。參加人復於同日
        對慶華公司解除系爭慶華公司與參加人間契約，亦有參
        加人所提之存證信函及收件回執附卷可稽。然上開二契
        約均屬繼續性之工程契約，揆諸上開說明，參加人除有
        終止之原因外，係不能以解除之意思表示使之消滅。而
        參加人係以原告、慶華公司遲未給付工程款為由，為「
        解除」契約之意思表示，然既主張就已完成工程對原告
        、慶華公司仍有工程款債權請求權存在，其意當係向後
        終止契約所生效力，即不再進場施作，是參加人所為當
        係「終止」系爭原告與參加人間契約及系爭慶華公司與
        參加人間契約，而非「解除」該二契約。故原告就參加
        人迄97年11月26日止已完工之系爭監控及廢氣工程部分
        ，仍有給付工程款予參加人之義務；另就參加人迄97年
        11月26日止已完工之系爭空調工程部分，則仍有給付工
        程款予慶華公司，慶華公司亦有給付該部分工程款予參
        加人之義務。
      ⑷又內政部警政署刑事警察局刑事科技中心新建工程已完
        工，並已於98年8 月25日取得使用執照，有內政部警政
        署刑事警察局98年9 月9 日刑後字第0980117173號函在
        卷為憑，則堪認系爭工程業已全部完工。原告既向內政
        部警政署刑事警察局承包系爭工程，就系爭工程之完工
        自屬受有法律上之利益。
      ⑸原告既無從依系爭合作意向書或承攬契約請求被告給付
        工程款，已如上四之㈢所述，即兩造間就系爭工程並無
        契約存在。惟原告基於系爭原告與參加人間契約，及系
        爭原告與慶華公司間契約，仍有支付工程款之義務，則
        已如上四之㈣之②之⑶所述，故被告因系爭工程之完工
        受有利益，致原告因此受有損害，兩造間就此並無法律
        上之原因，已堪認定。原告自得依不當得利之規定，請
        求被告返還因此所受之利益。
      ⑹原告就參加人迄97年11月26日止已完工之系爭監控及廢
        氣工程部分，仍有給付工程款予參加人之義務；另就參
        加人迄97年11月26日止已完工之系爭空調工程部分，則
        仍有給付工程款予慶華公司，慶華公司亦有給付該部分
        工程款予參加人之義務，已如上四之㈣之②之⑶所述。
        則被告所受之利益當係參加人迄97年11月26日止已完工
        之工程，揆諸首揭規定，被告應返還者當係已完工部分
        工程之價額。該價額本院認以參加人得向原告及慶華公
        司請求之工程款計算，堪屬適當。而參加人於97年11月
        26日時止，就系爭工程已完工部分，可向原告及慶華公
        司請款之數額分別為335 萬4,697 元、1,480 萬1,535
        元，亦為兩造所不爭執之事實，已如上三之㈦所述，是
        原告得依不當得利之規定，請求被告給付1,815 萬
        6,232 元（0000000+00000000=00000000 ）。
      ⑺至參加人自97年11月26日後，雖仍就系爭工程再度進場
        施工，然係本於其嗣與被告所另訂之契約而為，該部分
        被告所受之利益，具法律上原因，自非原告得依不當得
        利規定請求被告返還之範圍，併此敘明。
  ㈤參加人對原告是否有工程款債權？金額若干？被告得否據以
    主張與原告對被告之系爭工程款債權抵銷？
    按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
    得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1
    項前段定有明文。經查：
    ①原告得依不當得利之規定，請求被告給付1,815 萬6,232
      元，已如上四之㈣所述，原告對被告有上開債權存在已堪
      認定。
    ②參加人至97年11月26日止，就系爭工程已完工部分，可向
      原告請款之數額為335萬4,697元，為兩造所不爭執之事實
      ，已如上三之㈦所述。而參加人於98年8月6日出具權利讓
      與同意書，將其對原告及訴外人慶華公司就系工程之債權
      分別為2,027萬8,832元、5,072萬1,168元讓與被告，亦為
      兩造所不爭執之事實，亦如上三之㈥所述。堪認參加人已
      將其對原告之上開工程款債權335萬4,697元讓與被告，故
      被告對原告有上開債權335萬4,697元亦堪認定。
    ③至原告辯稱參加人讓與被告之上開335萬4,697元債權清償
      期尚未屆至云云。查：
      ⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之
        成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種
        附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定
        事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。應解
        釋為於事實發生時即權利行使期限屆至。如該事實已確
        定不能發生，即應認期限業已屆至（最高法院97年臺上
        字第777 號判決、94年臺上字第1209號判決意旨參照）
        。
      ⑵又按原告與參加人間就系爭監控及廢氣工程之工程款給
        付係約定50% 支付即期票，另50% 支付60天期票，票期
        依業主付款兌現日期延後7 日，觀諸系爭原告與參加人
        間契約第5 條第2 項定有明文。又被告以兩造間並無契
        約存在為由拒絕給付工程款予原告，揆諸上開說明，該
        清償期已因被告不付款而認業已屆至。是原告辯稱參加
        人對其之工程款債權清償期尚未屆至云云，並不足採。
    ④綜上所述，被告自得以受讓自參加人對原告之335萬4,697
      元之債權，與原告對其得主張之不當得利債權1,815萬
      6,232元主張抵銷，則原告尚得請求被告給付1,480萬
      1,535元（00000000-0000000=00000000）。
    ⑤至參加人雖亦將其依系爭慶華公司與參加人間契約得主張
      之工程款債權1,480萬1,535元亦讓與被告，然被告就此所
      取得者係對慶華公司之債權，而非對原告之債權，自無從
      據以向原告主張抵銷。又上二之㈣至㈥之部分，被告係以
      原告得依系爭合作意向書向其請求工程款為前提，始據以
      主張抵銷，而原告不得依系爭合作意向書請求被告給付工
      程款，已如上四之㈢所述，是被告該部分之抵銷抗辯，本
      院亦毋庸再予斟酌，併此敘明。
五、綜上所述，原告得依不當得利返還請求權，請求被告給付1,
    480 萬1,535 元。從而，原告請求被告給付1,480 萬1,535
    元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年3 月4 日起至清償日止
    ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部
    分之請求，則無依據，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌
    ，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合
    於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之
    聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
    事訴訟法第79條、第86條第1 項、第390 條第2 項、第392
    條第2 項，判決如主文。
中    華    民    國    99    年    4     月    6     日
                  民事第二庭
                            法  官  方彬彬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中    華    民    國    99    年    4     月    6     日
                            書記官  于耀文