臺灣士林地方法院98年度訴字第186號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 29 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第186號原　　　告　陳瑞金
訴訟代理人　歐宇倫律師
複 代理 人　林蓓珍律師
被　　　告　魏漢倫
訴訟代理人　楊重文
魏辰宇
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2
項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。是以：
㈠原告業已遵守聲明異議之法定期限：
⒈按於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第122 條定有明文。債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，既應於分配表製作後至分配期日1 日前之期間內以書狀聲明異議，則如分配期日前1 日即聲明異議期間之末日為休息日，自應以其次日代之。
⒉查訴外人臺灣金聯資產管理股份有限公司於民國95年間以同案原告上暘投資顧問股份有限公司（下稱上暘公司，另以裁定駁回其訴）及原告陳瑞金（下稱原告）為執行債務人，聲請強制執行上暘公司及原告名下財產，經本院以95年度執字第4900號執行事件受理在案，並委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金融資產服務公司）以96年度士金拍字第8
號事件執行不動產拍賣等相關事宜（下稱系爭執行事件）。嗣上暘公司所有之臺北市○○區○○段4 小段419 地號、應有部分498/100000之土地及同段1191、1196建號建物（下稱上暘公司上開房地）及原告所有之臺北市○○區○○段3 小段919 地號、應有部分為70/2000 之土地及同段30904 建號建物（下稱系爭不動產）於97年1 月23日拍定，被告則以抵押權人之身分，分別對上暘公司以400 萬元之抵押債權、對原告以450 萬元之抵押債權參與分配，經金融資產服務公司於97年9 月11日製作分配表（該分配表上記載日期為97年9
月16日，見本院卷一第118 頁，下稱系爭分配表），就上暘公司上開房地拍賣所得價金列為表5 及表6 、系爭不動產拍賣所得價金列為表26而為分配，並定97年9 月30日為分配期日，原告則於97年9 月30日到場並提出書狀聲明異議等情，業經本院調閱系爭執行事件案卷核閱無誤。而97年9 月29日當日因薔蜜颱風來襲，臺北縣市停止上班上課乙節，亦據原告提出97年9 月28日奇摩新聞（見本院卷一第66頁）、中央氣象局颱風警報單（見本院卷一第67頁）附卷可稽。是原告對於系爭分配表聲明異議期間之末日雖為97年9 月29日，惟該日為休息日，揆諸上開說明，自應以其次日即97年9 月30日代之，從而原告於97年9 月30日分配期日當日聲明異議，即已遵守聲明異議之法定期限。
㈡原告亦已遵期提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明：
⒈按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1 定有明文。而訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人，民事訴訟法第132 條亦有明定。再當事人委任有訴訟代理人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，除審判長酌量情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本人外，送達即應向代理人為之，最高法院98年度台上字第188 號判決意旨亦可資參照。準此，當事人於執行程序中委任有代理人者，除審判長認有送達於本人之必要，而以裁定命送達於當事人本人外，其訴訟文書應送達代理人為原則，始生送達之效力。
⒉查原告於97年9 月30日聲明異議後，金融資產服務公司未依原告之異議更正系爭分配表，而將聲明異議狀送達被告，被告於97年10月9 日具狀為反對之陳述，異議未終結，金融資產服務公司乃於97年10月15日通知原告應於收受通知（下稱系爭通知）日起10日內提起分配表異議之訴，嗣原告於97年10月31日提起本件訴訟，並向金融資產服務公司為起訴之證明乙事，為兩造所不爭執（見本院卷二第38頁背面），且有原告提出之民事陳報狀1 紙可稽（見本院卷二第60頁），並經本院核閱系爭執行事件案卷無誤。次原告於本院95年度執字第4900號執行事件中，曾委任歐宇倫律師為代理人，且未對其代理權為任何限制一事，業據原告提出民事委任狀附卷可憑（見本院卷二第78頁），且歐宇倫律師於系爭執行事件中，亦曾以原告代理人之身分具狀聲明異議乙節，復經本院查核系爭執行事件案卷屬實，則依前揭說明，系爭通知自應送達予歐宇倫律師，始生送達之效力。而金融資產服務公司僅將系爭通知送達原告位於臺北市○○區○○街208 巷58弄7 號4 樓之住所地，且並未提出本院審判長認系爭通知應送達原告本人之裁定，亦據本院核閱系爭執行事件案卷無訛，是難認系爭通知於97年10月20日送達於原告上開住所地時，已為合法送達。末原告自認係於97年10月22日收受系爭通知（見本院卷一第86頁），則其於97年10月31日提起本件訴訟並向金融資產服務公司為起訴之證明，自已符合起訴之法定程式，而屬合法；被告辯稱：原告無法舉證於法定期間內向金融資產服務公司提出起訴之證明，應視為撤回其異議之聲明，故其提起異議之訴，於法不合云云，則非可採。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告原起訴請求：「金融資產服務公司系爭執行事件，就被告所分配8,500 萬元（按：應為「850 萬元」之誤載）之債權額，應減為306 萬元參與分配。」（見臺灣臺北地方法院97年度審訴字第1575號案卷（下稱北院卷）第3 頁）；嗣歷次更正其聲明，於100 年12月13日言詞辯論期日復將其聲明更正為：「系爭執行事件於97年9 月16日製作之系爭分配表，就被告於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除；就被告於表5 及表6 債權原本逾306 萬元部分應予剔除。」（見本院卷二第67、69頁）。查系爭執行事件中，被告對上暘公司係以400 萬元之抵押債權、對原告則以450 萬元之抵押債權參與分配，並經金融資產服務公司分別將被告對上暘公司之400 萬元抵押債權列入系爭分配表表5 及表6 ，將被告對原告之450 萬元抵押債權列入系爭分配表表26而為分配乙節，業經本院調閱系爭執行事件案卷查核無誤；又本件原為上暘公司及原告共同起訴，上暘公司係請求剔除被告於系爭分配表表5 、表6 之債權逾306 萬元之部分，原告則係請求剔除被告於表26之債權450 萬元全部一事，此觀起訴狀即明（見北院卷第4 頁），則上暘公司及原告起訴時之聲明，顯係將渠等欲剔除被告參與分配之債權額合併計算，方請求就被告所分配之850 萬元債權額減為306 萬元【計算式：400
萬元＋450 萬元＝850 萬元】，故核其嗣後所陳，僅係將上暘公司及原告各請求剔除被告參與分配之債權額予以分列，自屬更正其訴之聲明，非為訴之變更；又上暘公司對被告起訴部分，另以裁定駁回，故已非本件訴訟之範圍，附此敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：上暘公司於94年10月間至同年12月8 日止，陸續向訴外人魏辰宇借款，經會算後，至94年12月8 日止上暘公司共積欠魏辰宇2,696 萬元（下稱系爭借款）。緣被告為魏辰宇對外往來之人頭，上暘公司及原告為擔保系爭借款，上暘公司曾於94年12月8 日，以上暘公司上開房地為被告設定2 筆普通抵押權，擔保債權額均為400 萬元，於94年12月13日登記在案（下稱上暘公司抵押權）；原告則於94年12月14日，以系爭不動產為被告設定本金最高限額450 萬元之抵押權，於94年12月14日登記在案（下稱系爭抵押權）。嗣上暘公司上開房地及系爭不動產經系爭執行事件拍定，被告則以抵押權人之身分，分別對上暘公司以400 萬元之抵押債權、對原告以450 萬元之抵押債權參與分配，經金融資產服務公司將被告對上暘公司之400 萬元抵押債權列入系爭分配表表5 及表6 、就上暘公司上開房地拍賣所得價金為分配，及將被告對原告之450 萬元抵押債權列入系爭分配表表26、就系爭不動產拍賣所得價金為分配。然系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效；縱認系爭抵押權之設定為合法有效，然系爭抵押權設定時，原告並無積欠被告債務，純係應被告要求虛設債權，故系爭抵押權並無所擔保之債權，本應塗銷，被告竟以450 萬元聲明參與分配，自應將其參與分配之債權額剔除，爰依強制執行法第41條第1 項提起本件訴訟，並聲明：系爭執行事件於97年9 月16日製作之系爭分配表，就被告於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除（見本院卷二第67、69頁）。
二、被告則以：原告於起訴狀及98年5 月13日準備（二）狀中均自承上暘公司與原告屆至94年12月8 日止，尚積欠被告2,696 萬元，且原告為承擔上暘公司之部分債務，亦曾於94年11月24日簽發票號為TH0000000 號，面額為450 萬元，未載到期日之本票1 紙（下稱系爭本票），作為清償部分債務，並經被告同意，惟因屆期未兌現，為擔保還款，復由原告以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，且上暘公司與兩造於95年2 月8 日簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約書），再次結算借款金額，原告亦以債務人之身分在系爭和解契約書上簽名，故系爭借款實係上暘公司與原告共同向被告所借，系爭抵押權設定時，被告對原告確有抵押債權存在。次兩造及上暘公司既於94年12月8 日結算債權金額，經雙方同意確定系爭借款之債權金額後，始分別設定上暘公司抵押權及系爭抵押權予被告，且被告於設定時，亦提出擔保債權種類及範圍登載完備之抵押權設定契約書作為登記簿之附件，故系爭抵押權並非屬於債權金額未確定之概括最高限額抵押權，而係債權已確定為450 萬元、基於消費借貸或債務承擔之法律關係而設立之最高限額抵押權。再系爭抵押權係於民法第881
條之1 修正前設定，依民法物權篇施行法第17條之規定，不適用修正後之民法第881 條之1 第2 項之規定，故系爭最高限額抵押權設定契約書上雖未記載設定抵押權原因之法律關係，亦不影響抵押權之效力。從而原告請求剔除系爭分配表表26之應受分配金額，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠魏辰宇借被告之名義，與上暘公司及原告有資金往來之關係。上暘公司及原告至94年12月8 日止，共積欠被告2,696 萬元。
㈡鴻宇建設股份有限公司代上暘公司及原告向被告清償420 萬元。
㈢上暘公司及原告以現金向被告清償35萬元。
㈣被告於95年間，向上暘公司及原告購買訴外人梁順良、陳雪娥所有，坐落臺北市○○區○○段4 小段141 地號土地應有部分分別為10760/300000、3500/300000 、及其上2116建號即門牌號碼臺北市○○區○○路150 號地下1 樓建物，應有部分分別為946/10000 、1472/10000，及梁順良所有之坐落141 地號上2115建號即門牌號碼臺北市○○區○○路150 號地下2 樓建物，應有部分510/3600，及地上一層店面部分（下稱上開買賣不動產），約定價金為1,935 萬元（下稱系爭買賣契約）。
㈤上暘公司及兩造曾簽訂系爭和解契約書，就兩造間債權債務關係予以結算。系爭和解契約書第3 條約定：上暘公司及原告出售上開買賣不動產予被告，上暘公司及原告以上開買賣不動產之價金債權與被告之2,696 萬元債權為抵銷。
㈥陳雪娥、梁順良曾以上開買賣不動產，為陳雪娥向訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）設定擔保金額為600 萬元、期間自92年2 月17日起至122 年2 月16日止之最高限額抵押權；為上暘公司向國泰世華銀行設定擔保金額為2,040 萬元、期間自91年12月2 日至121 年12月1
日止之最高限額抵押權；為訴外人林正昇向國泰世華銀行設定擔保金額為144 萬元、期間自92年2 月17日至122 年2 月16日止之最高限額抵押權；為訴外人林潁君向國泰世華銀行設定擔保金額為150 萬元、期間自92年2 月24日至122 年2
月23日止之最高限額抵押權。
㈦被告分別於96年1 月30日向國泰世華銀行，代林穎君清償上開買賣不動產之貸款63萬6,316 元；96年3 月1 日，代林正昇、陳雪娥及原告清償共350 萬元；96年3 月1 日，代陳雪娥清償貸款38萬1,643 元；96年3 月29日，代陳雪娥、林正昇清償305 萬7,814 元。
㈧上揭事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第38頁背面至第39頁），復有原告提出之魏辰宇資金往來明細（見北院卷第7
頁）、系爭和解契約書（見北院卷第8 至10頁、本院卷一第133 至135 頁）、系爭買賣契約書（見北院卷第11至17頁）、支票影本3 紙（見北院卷第20頁），及被告提出之土地及建物登記謄本（見本院卷一第25至30頁）、匯出匯款憑條及存款存根共4 紙（見本院卷一第31至34頁）等資料附卷可稽，均堪信為真實。
四、本院得心證之理由：
原告主張系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效；縱系爭抵押權之設定為合法有效，然系爭抵押權設定時，原告並無積欠被告債務，純係應被告要求虛設債權，故系爭抵押權並無所擔保之債權，自應將被告參與分配之450 萬元債權額剔除等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點，厥為：㈠系爭抵押權是否為概括最高限額抵押權，而屬無效？㈡被告是否有得參與分配之抵押債權存在？茲分敘如下：
㈠系爭抵押權並非概括最高限額抵押權：
⒈按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3
月28日增訂之民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。最高限額抵押權係抵押人與債權人間約定，於預定之最高擔保金額範圍及期間內，就債權人對於債務人現在已存在或將來可能發生之一定範圍內之債權，得就抵押物賣得價金優先受償之特殊抵押權，於民法物權篇修正前，我國學說及實務向已承認此等抵押權之效力。而依民法第881 條之1 第2 項之修正說明，所謂一定法律關係，係指例如買賣、侵權行為等；由一定法律關係所生之債權，包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。據此，民法第881 條之1 第2 項之立法目的，乃係為特定被擔保債權之範圍，以使抵押人之義務受合理界限，並俾後次序抵押權人或一般債權人得預測就抵押物之受償額度，以維交易安全，至該一定法律關係究為契約行為抑或侵權行為，則均無不可。
⒉次所謂概括最高限額抵押權，係指並無足以特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在，而僅約定擔保現在及將來所發生之「一切債務」之最高限額抵押權，最高法院93年度台上字第1762號、92年度台上字第2340號、92年度台上字第958 號、90年度台上字第1164號判決可資參考。鑑於此種最高限額抵押權有礙於交易安全，於96年3 月28日民法物權篇修正前，學說及實務多數見解固不予承認；96年3 月28日新增訂之民法第881 條之1 第2 項亦將上開見解予以明文化。惟按於民法物權篇增訂有關最高限額抵押權之規定前，觀諸當時不動產抵押權登記實務上，地政機關提供之公定抵押權設定契約書內容所明列之登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定，最高法院95年度台上字第688 號判決意旨足供參照。再96年3 月28日修正之民法物權篇施行法第17條規定：「民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7
之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，考其立法理由，雖係因最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，然就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範，為求明確，乃認增訂之最高限額抵押權章節宜溯及適用，惟針對第881 條之1 第2 項就被擔保債權之資格予以限制、第881 條之4 第2 項有關原債權確定之期日不得逾30年等規定，則予明文排除於溯及適用之範圍，可認該等明文排除之意旨，應係源於民法物權篇修正前，因法規之欠缺，不動產抵押權登記實務上就被擔保債權範圍及債權確定期日之登記等事項，或有背於現行民法第881 條之1 第2 項及第881 條之4 第2 項規定之運作情形，然倘未就具體個案所涉事實加以區分，而一概僅以抵押權設定登記形式上與上開規定未合，即遽為否定該最高限額抵押權之效力，反將使原本確為擔保因一定範圍法律關係而生之債權所設定之最高限額抵押權，僅因登記當時法律規範未臻完備及當事人未諳法律而無效，非惟與上開民法第881 條之1 第2 項之立法目的不符，且影響交易秩序之安定及破壞當事人對不動產登記制度之信賴，並致抵押人乘此法律未臻完備之機，恣意毀約而徒然爭執最高限額抵押權之效力，以圖獲取不當利益，亦顯有違誠信原則與當事人間之公平。準此，當事人是否就最高限額抵押權擔保之債權範圍未有約定，而屬欠缺基礎法律關係之概括最高限額抵押權，仍應視設定抵押權時當事人之真意，並參酌不動產抵押權登記實務及具體個案事實以為認定；倘依當事人間之約定，足認其係就業已成立之特定債權，或已預期得以一定法律關係加以特定之債權供擔保，且亦無害於交易安全者，應認該最高限額抵押權所擔保債權之基礎法律關係即屬特定，非屬僅約定擔保「一切債務」、而為無效之概括最高限額抵押權。
⒊查原告曾自承：上暘公司抵押權及系爭抵押權，均於原告向被告借貸金額之初即為設定，而設定之本意係因兩造間有長期調度資金之情形，惟因原告未能確定嗣後何時有借貸之需求，故設定最高限額抵押權，用以擔保原告與被告間成立之所有消費借貸債務，而至兩造簽立系爭和解契約書時，經結算後原告積欠被告之債務金額，即為2,696 萬元等語（見本院卷一第181 至182 頁），核與被告所辯：上暘公司與原告共同向被告借款，嗣兩造及上暘公司於94年12月8 日結算債權金額，經雙方同意確定系爭借款之債權金額後，始分別設定上暘公司抵押權及系爭抵押權予被告，故系爭抵押權係基於消費借貸之法律關係而設立之最高限額抵押權等語（見本院卷一第219 頁）大致相符，顯見兩造設定系爭抵押權之目的，係為擔保原告對被告間因消費借貸所生之債務無疑。再參以原告雖主張僅上暘公司為系爭借款之借款人，伊並非借款人云云，惟上暘公司於94年10月間至同年12月8 日止，確有向被告調度資金之情形，經會算後，至94年12月8 日共積欠被告2,696 萬元；嗣上暘公司及兩造復於95年2 月8 日簽訂系爭和解契約書，再次確認系爭借款之金額為2,696 萬元等情，則為兩造所不爭執，已如前述（至原告亦為系爭借款之借款人乙節，詳如後述），衡諸系爭抵押權係於94年12月14日設定登記，此有土地登記申請書在卷可稽（見本院卷一第160 頁），足徵兩造就渠等與上暘公司之消費借貸債權債務予以會算後，旋於一週內即為系爭抵押權之設定登記，益見兩造間確係合意以系爭抵押權擔保系爭借款，並非就所有偶然發生之債務（如因不當得利、侵權行為而生之債務）均有以系爭最高限額抵押權擔保之意思。是系爭抵押權所擔保之債權，既屬因消費借貸關係而生之特定債權，堪認系爭抵押權確有足供特定被擔保債權範圍之基礎法律關係存在，非屬擔保「一切債務」之概括最高限額抵押權甚明。
⒋又系爭抵押權設定契約書上固未記載受擔保債權係基於何種法律關係而生，此有系爭抵押權設定契約書存卷可考（見本院卷一第162 至163 頁），惟觀諸系爭抵押權設定契約書乃係制式之抵押權設定契約書，其所明列之登記項目則為土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、申請登記以外之約定事項、訂立契約人、立約日期等事項，顯見該等制式之抵押權設定契約書上並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目；復佐之系爭抵押權設定時，民法就最高限額抵押權尚未有明文規定等情以觀，堪認兩造係因當時法無明文必須就受擔保債權之法律關係為登記，且制式之抵押權設定契約書亦未設計相關表格以供填寫，方疏未於抵押權設定契約書上記載受擔保債權之法律關係，尚難以此逕認系爭抵押權係概括最高限額抵押權。至原告主張：系爭抵押權設定契約書所載之擔保債權，僅登記「債權全部」，即系爭抵押權係擔保抵押權人（即被告）對債務人（即原告）之一切債權，該擔保債權未有基本契約即一定之法律關係存在，故屬概括最高限額抵押權，難認有效云云，然兩造確有約定系爭抵押權係為擔保因消費借貸關係而生之系爭借款債權，故系爭抵押權非屬擔保「一切債權」之概括最高限額抵押權一事，已如前述，又系爭抵押權設定契約書所載：「（24）權利範圍：債權範圍：債權全部」等內容，係指系爭抵押權所擔保之範圍，及於受擔保債權之全部，非僅限於受擔保債權之部分或特定比例，該等約定實與所擔保債權係由何等法律關係而生一事無涉，原告上開主張顯屬誤會。況原告先自承系爭抵押權係為擔保兩造間成立之消費借貸債務而設定（見本院卷一第182 頁），嗣竟翻異前詞，遽而主張系爭抵押權為概括最高限額抵押權，亦顯有違誠信原則。從而原告上開主張，殊非可採；被告辯稱：抵押權設定契約書上第24項權利範圍上記載「債權全部」，係指抵押權設定契約書第15項擔保權利總金額450 萬元之權利範圍為「全部」而言，系爭抵押權並非概括最高限額抵押權等語，則屬有據。
㈡被告確有得參與分配之抵押債權存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第277 條前段、第279 條第1 項、第3 項分別定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。準此，原告於起訴狀（見北院卷第4 頁）中業已自認其係與上暘公司共同積欠被告系爭借款，且於98年5 月13日準備（二）狀（見本院卷一第47頁）、98年8 月12日準備程序（見本院卷一第110 頁背面）、98年12月10日民事陳報狀（見本院卷一第182 頁）中復迭為自承上情，則原告嗣改稱系爭借款僅上暘公司所借，即係撤銷上開自認之事實；被告復未同意原告之撤銷，則原告自應就其並非系爭借款之借用人一事，負舉證之責。
⒉原告固主張：伊於設定系爭抵押權時對被告本無債務，純係虛設債權；系爭借款係上暘公司所借，用於公司營運之開銷；擔保系爭借款之清償票據，均係上暘公司所簽發，可證系爭借款確係上暘公司向被告所借云云。然查，縱原告所述擔保系爭借款之清償票據均為上暘公司簽發一情為真，原告亦曾於94年11月24日，以其本人名義簽發系爭本票供被告收執，嗣並於94年12月14日設定登記系爭抵押權予被告乙節，為兩造所不爭執，且有被告提出之系爭本票1 紙在卷可參（見本院卷一第223 頁），衡諸常情，倘原告並非系爭借款之共同借款人，當無可能先同意簽發系爭本票，復又於會算系爭借款數額後之一週內，旋即將其本人所有之系爭不動產設定抵押權予被告，原告所述純係虛設債權云云，顯與常情不符。再佐以原告曾於95年2 月8 日與上暘公司、上暘公司之法定代理人陳雪英共同與被告簽立系爭和解契約書一事，此為兩造所不爭執，並有系爭和解契約書存卷可考（見本院卷一第133 至135 頁），觀諸系爭和解契約書所載：「二、雙方確認，甲方（即上暘公司、陳雪英、陳瑞金）積欠乙方（即魏辰宇）之債權金額為2,706 萬元整（其中資金往來明細表為2,696 萬元整，附件一；各項規費、雜支費用等所有代墊款為10萬元整）……。三、雙方同意有關前條之債權債務處理方式為：甲方出售乙方下列不動產（即上開買賣不動產），甲方積欠乙方之前條債權金額，作為買賣價金之一部份……」等內容，其中關於「資金往來明細表為2,696 萬元」部分，其數額核與上暘公司及兩造於94年12月8 日會算之系爭借款數額相符，顯見原告除以其本人之名義簽署系爭和解契約書外，尚且確認其確有與上暘公司及陳雪英共同借貸系爭借款等情以觀，益徵原告確為系爭借款之共同借款人，至為明灼。原告就此雖又主張：簽訂系爭和解契約書時，被告為慎重起見，方要求上暘公司負責人陳雪英及承辦系爭買賣契約且為上暘公司股東之伊共同簽署系爭和解契約書；且系爭和解契約書之甲方包括陳雪英，被告對陳雪英卻從未有任何債權主張，可見並非如被告所言簽訂系爭和解契約書之甲方均是系爭借款之債務人云云，然原告上開所陳，顯與系爭和解契約書所載之明確文義不符；且倘原告並非系爭借款之共同借款人，實無可能於閱讀系爭和解契約書後，明知系爭和解契約書係記載「其與上暘公司」積欠被告2,696 萬元，竟仍無異議而簽名於其上，是原告所述實與常情有違。再原告曾陳稱系爭和解契約書列伊為當事人，是因為伊為公司員工等語（見本院卷二第39頁背面），嗣又改稱伊簽署系爭和解契約書係因伊承辦該次不動產買賣且為公司股東等語（見本院卷二第58頁），其前後所述顯有不同，是否可採，亦非無疑。又原告就被告從未向陳雪英為任何債權主張一事，並未舉何證明以實其說，況系爭執行事件係以上暘公司及原告為執行債務人，被告則以系爭抵押權之抵押權人身分參與分配，已如前述，則被告於系爭執行事件及本件訴訟中，僅須就其對原告是否有得參與分配之抵押債權存在一事為舉證及說明即為已足，尚難以被告未於本件訴訟中主張陳雪英亦為系爭借款之借款人，即遽而推認原告並非系爭借款之借款人。此外，原告就其並非系爭借款之借款人一事，復未舉證以實其說，則依前揭舉證責任分配之法則，自應受不利之認定，其上開所辯，洵非可取。從而，被告辯稱原告為為系爭借款之共同借款人等語，應堪採信。
⒊再系爭借款為2,696 萬元，兩造約定將上暘公司及原告出售梁順良、陳雪娥所有上開買賣不動產之價金債權1,935 萬元與系爭借款債權抵銷一節，為兩造所不爭執，已如前述。原告固主張：依系爭買賣契約第2 條所定之第3 次付款方式，合計被告於締約時所應給付予原告之1, 000萬元價款，即為原告應支付之買賣價金1,935 萬元，亦即被告代原告清償
935 萬貸款屬原告（按：應為「被告」之誤載）給付買賣價金方式之一，自無於原告所應給付之買賣價金額度中再行扣除；且如以買賣價金1,935 萬元抵付系爭借款2,696 萬元後即無清償銀行貸款935 萬元之必要，兩造絕無可能於系爭和解契約書第3 條表示以買賣價金抵付系爭借款後，又於第8
條約定被告仍須償還銀行貸款云云。惟觀諸系爭買賣契約書所載：「第2 條：付款期限及移交不動產方法：壹、本約簽訂時，甲方（即魏辰宇）應支付乙方（即梁順良、陳雪娥）價款之一部份1, 000萬元整（含定金）……參、第參次付款：於產權登記完畢後，由甲方代償乙方原有貸款（以不超過935 萬元）為限。……第7 條：本買賣不動產產權，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，或由甲方代為清償乙方原先貸款，再由支付款項中扣除。」等內容，核與系爭和解契約書第8 條所載：「乙方（即魏辰宇）同意……完成原有國泰世華銀行貸款之清償手續，乙方負責清償之金額在935 萬元以內，超過此金額部分，由甲方（即上暘公司、陳雪英及原告）於相當期限內負責清償。……」之內容相符，此有系爭買賣契約書、系爭和解契約書存卷可憑（見北院卷第10至12頁）；再證人即處理上開買賣不動產移轉事宜之代書湯富鈞亦到庭證稱：「（問：梁順良、陳雪娥、陳瑞金、林穎君、林正昇有無跟被告約定還款之事？）……有約定把魏辰宇代墊清償的款項作為買賣系爭不動產（即上開買賣不動產）價金的一部分。當時並沒有另外訂立書據，因為系爭不動產的買賣契約第7 條已經有約定。」、「（問：貸款是買賣價金的一部份，買賣價金是否為原證3 （即系爭買賣契約）不動產的買賣價金？）第7 條的約定，魏先生代為清償的部分要從1,935 萬元裡扣除。扣除後只剩1,178 萬元。」等語（見本院卷一第129 頁背面至130 頁），顯見兩造係約定就系爭買賣契約價金不超過935 萬元之部分，以被告代為清償上開買賣不動產上原有貸款之方式支付無疑。又參以抵押權具有追及效，而買賣標的之不動產上如有抵押權之設定，於抵押權人實行其抵押權時，買受人即可能承擔該不動產遭拍賣之風險，是以交易常態上均會就應由何人承擔此等風險一事加以磋商協調，如出賣人欲取得全額之買賣價金，衡情即會承諾塗銷相關抵押權登記，而如係約由買受人以代償貸款之方式負擔，則會從買賣價金中扣除代償之數額，藉此合理分配此種權利瑕疵之風險。準此，買受人實際上如已向銀行代為清償買賣標的物上之貸款，即已履行該部分之價金給付義務，出賣人僅得就扣除代償數額之剩餘部分向買受人請求給付；如出賣人以該價金給付債權與買受人對其之債權為抵銷，亦僅得以扣除代償數額後剩餘價金之部分主張抵銷。查被告既已代償上開買賣不動產上之貸款共計757 萬5,773 元【計算式：代林穎君清償之63萬6,316 元＋代林正昇、陳雪娥及原告清償之350 萬元＋代陳雪娥清償之38萬1,643 元＋代陳雪娥、林正昇之清償305 萬7,814 元＝757 萬5,773 元】，原告得以系爭買賣契約價金抵銷系爭借款之部分，自須扣除被告已代償之部分，其上開主張，洵非可採。從而，原告得主張以系爭買賣契約價金抵銷之數額，僅為1,177 萬4,227
元【計算式：1,935 萬元－757 萬5,773 元＝1,177 萬4,227 元】甚明。
⒋又鴻宇建設股份有限公司曾代上暘公司及原告對被告清償420 萬元，上暘公司及原告並另以現金清償被告35萬元等情，為兩造所不爭執，已如前述，則系爭借款扣除系爭買賣契約價金餘款1,177 萬4,227 元、及原告已清償之420 萬元與35萬元後，尚餘1,063 萬5,773 元。是被告對原告確有抵押債權存在，其以抵押權人之身分參與分配，即屬有據。又被告係以系爭本票作為債權憑證參與分配乙節，業據被告陳明在卷，且經本院調閱系爭執行事件案卷查核無訛，則原告既為系爭借款之借款人，被告復僅以450 萬元之債權就系爭不動產參與分配，尚未逾抵押權設定之範圍，從而原告主張應將其債權原本450 萬元部分剔除，於法不合，應予駁回。
五、綜上所述，系爭抵押權並非概括最高限額抵押權，且原告亦為系爭借款之借款人，故被告對原告自有得參與分配之抵押債權存在。從而，原告依強制執行法第41條第1 項規定，請求系爭執行事件於97年9 月16日製作之系爭分配表，就被告於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條
，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日民事第一庭 審判長 法 官 陳麗芬
法 官 黃珮禎
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 詹淳涵