臺灣士林地方法院98年度重訴字第191號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 08 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第191號原　　　告　丁○○
被　　　告　丙○○
兼訴訟代理　乙○○
人
前一人之
訴訟代理人　戊○○
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國98年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新台幣柒佰伍拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第255 條第1 項、第2 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。．．。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
二、本件原告起訴時，僅列乙○○為被告，應受判決事項之聲明為：「被告應償還新台幣（以下同）二百五十萬元；願供擔保，請求宣告假執行。」於訴狀送達被告乙○○後，追加被告丙○○為當事人，並聲明：「被告應將坐落桃園縣復興鄉○○段0417~ 007 地號上之權利設定五百萬元給原告。」嗣又變更追加聲明為：「被告應償還七百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請宣告假執行。」嗣再變更、減縮聲明為：「被告丙○○應將坐落桃園縣復興鄉○○段0417~ 007 地號上之抵押權設定移轉登記五百萬元給原告。如被告丙○○無法履行，被告乙○○應給付原告七百五十萬元，並願供擔保，請准宣告假執行。」 (見本院卷98頁)被 告丙○○、乙○○對於追加被告丙○○、歷次之追加訴訟標的、擴張及減縮聲明，均無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更及追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告乙○○於93年8 月1 日簽訂「木屋民宿合作契約書」 (下稱系爭契約書，見本院卷第9 、10頁)
，約定由被告乙○○提供位於桃園縣復興鄉巴陵145 之10門牌號碼上方水塔前後之土地，由原告出資於其上建造木屋，共同經營民宿。嗣原告依約完成民宿木屋8 間，但因被告乙○○指界之土地非被告乙○○所有，且屬山坡地保育區，無法申請建築執照，致原告所建之8 間木屋經桃園縣政府公告為違建，必須拆除，原告遂於94年5 月23日向桃園縣政府報備自行拆除。該8 間木屋業經拆除完畢。原告與被告乙○○為此乃於94年10月27日簽訂「約定協議記錄書」 (下稱系爭協議書，見本院卷第5 、16頁)、 「原住民保留地使用權耕作權讓渡書」 (下稱系爭讓渡書，見本院卷17、18頁)， 就上述8 間木屋，每間100 萬元，因被拆除之損失，雙方協議應由被告乙○○負責賠償。惟被告乙○○並未履行合約，原告顧及被告乙○○財力，就上述8 間木屋800 萬元之賠償願降為750 萬元，又被告乙○○以其子即被告丙○○之代理人名義，在系爭協議書、讓渡書中表明願將被告丙○○在桃園縣復興鄉○○段0417~007地號上之抵押權移轉2 分之1 給原告，被告亦未依約履行，為此依系爭協議書及讓渡書之約定提起本訴，並聲明：被告丙○○應將坐落桃園縣復興鄉○○段0417~ 007 地號上之抵押權移轉登記五百萬元給原告。如被告丙○○無法履行，被告乙○○應給付原告七百五十萬元，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所蓋之木屋太大，且不在被告提供之土地上，以致於被拆除，嗣後原告即恐嚇逼迫被告乙○○簽訂系爭協議書及讓渡書，系爭協議書及讓渡書之字跡全部是原告的，且原告自己在讓渡書上就乙○○之一方寫上「代理人」，但被告丙○○並非簽約之人，被告乙○○亦非丙○○之代理人，被告丙○○不承認系爭協議書及讓渡書之約定；被告乙○○則願依協議書及讓渡書所約定釋放系爭417~7 地號部分土地給原告使用耕作等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張：被告乙○○與伊訂立系爭協議書，應賠償伊800
萬元，被告丙○○則由其父乙○○為代理人，與伊簽訂系爭讓渡書，願讓渡系爭417 之7 地號之抵押權2 分之1 給原告等情，業據提出三份契約、系爭417 之7 地號土地登記謄本影本乙份為證。被告則以前詞為辯。查：系爭417 之7 之土地登記簿謄本記載，該土地為中華民國所有，屬山坡地保育區，為原住民保留地，其上設定地上權給原住民甲○○，被告丙○○則就該地上權設有抵押權一千萬元，債權範圍為二分之一 (見本院卷第26、27頁)， 又被告乙○○對系爭契約書、協議書、讓渡書為真正，並不爭執，自堪信為真正，惟被告乙○○抗辯：系爭協議書及讓渡書都是原告恐嚇逼迫下所簽云云，原告則否認有恐嚇逼迫之事，則自應由被告乙○○對於被恐嚇逼迫簽下系爭協議書及讓渡書乙事，負舉證責任，然被告乙○○陳稱：有證人聽到原告打電話給我逼迫我，但是證人是原住民，一時間找不到云云，是被告乙○○既無法舉證因被恐嚇逼迫而簽下系爭協議書及讓渡書，則其此項抗辯難認可採。被告乙○○應受系爭協議書及讓渡書之約定拘束，先予敘明。
㈡、被告丙○○則否認有簽約或由其父乙○○為代理人與原告簽約，並到庭陳稱不同意系爭協議書、讓渡書之內容等語 (見本院98年9 月15日言詞辯論筆錄，卷第99頁反面)， 原告對於丙○○於簽約時並不在場，亦不爭執，則原告主張被告乙○○是被告丙○○之代理人，有權簽約乙節，自應由原告舉證該事實，然原告僅提出94年10月27 日 訂立之讓渡書，核其內容略為：「一、讓渡人：乙○○，以上簡稱甲方。二、受讓人：丁○○，以上簡稱乙方。三、甲乙雙方以417 之7
地號部份土地讓渡予乙方。乙方有權使用該受讓之土地權。．．七、該批土地原設定人丙○○之金額為共同持有人，其抵押金額設定人不得轉售或租借給任何人。現簽約前之土地設定人為丙○○，簽約後丁○○為共有人。．．九、乙方受讓之部份土地以雙方現場目視範圍為準。．．甲方土地代理人乙○○ (簽名)。 乙方土地代理人丁○○(簽 名)」 ，並於讓渡書上繪製簡略目視範圍之圖樣。由上述內容可見訂立讓渡人係被告乙○○，並非被告丙○○，原告其餘並未舉證被告乙○○確實為丙○○之代理人，則難認系爭讓渡書可拘束被告丙○○。從而原告主張被告丙○○應依讓渡書將坐落桃園縣復興鄉○○段0417~007地號上之抵押權設定移轉登記五百萬元給原告，並無依據，此部分之請求，應予駁回。
㈢、原告另主張被告無法將抵押權之二分之一給原告，應賠償損失800 萬元云云，被告乙○○則抗辯可以依系爭協議書、讓渡書釋放土地給原告使用云云，查系爭協議書第三條約定「原合建該棟建築物共計八間，經合約所訂定之每間壹佰萬元之損失應由甲方 (即乙○○)負 責賠償」、第四條約定「經甲乙雙方協議商量，甲方願意賠償該地上建築物之損失。甲方願意持有之417 之七名下設定人 (丙○○)之 土地部份釋放給乙方丁○○。．．土地位置，經由雙方目視範圍，由ＯＯ處至ＯＯ處」。可見被告乙○○願意賠償原告800 萬元 (協議書第3 條)， 其方法是以417 之7 之土地釋放給原告 (協議書第4 條)， 兩造間對何謂「釋放土地」有爭議，惟縱令依原告之主張，釋放土地係指將系爭417 之7 地號土地之抵押權給原告，惟被告乙○○因非417 之7 地號土地之抵押權人，自無處分該抵押權及其債權之權，而系爭抵押權人丙○○並非系爭協議書或讓渡書之簽署人，事後到院則陳稱不承認其父乙○○代理簽系爭讓渡書，已如前所述，可見被告乙○○已無法獲得抵押權人丙○○之同意將權利讓與，則上述讓與抵押權之約定已屬給付不能。而被告乙○○則主張釋放土地係指將系爭417 之7 地號土地給原告使用等情，並提出伊與原住民甲○○所訂之「協議保證契約書」影本一份 (附本院卷第116~117 頁)， 主張伊可使用該土地云云，惟按行政院所頒布修正前原住民保留地開發管理辦法（現行辦法係民國96年4 月25日行政院令修正）係依山坡地保育利用條例第三十七條及農業發展條例第十七條第二項規定，授權制定之中央法規，該辦法第十五條第一項規定：「原住民取得原住民保留地耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第七十一條規定，應屬無效 (參最高法院88年台上字第3075號、87台上2677號判決)。 系爭土地為原住民保留地，甲○○有地上權，有土地登記簿謄本可憑，已如前述，並為兩造所不爭。而被告乙○○並非原住民，亦經被告乙○○自承在卷，故縱使甲○○於93年間確實與被告乙○○訂約將該土地之使用權讓與被告乙○○，亦顯係違反上開規定，自屬無效。被告乙○○既無使用權，其自無可將之釋放給原告使用，則原告與被告乙○○就系爭協議書第4 條「417 之7 之土地釋放給原告」之約定，亦屬給付不能。
㈣、被告乙○○無論就系爭土地上之抵押權轉讓給原告，或將系爭土地給原告使用，均無法履行，且係可歸責於被告乙○○之事由所致，則原告主張被告乙○○負損害賠償之責，應屬可採，而原告之損害，則可參酌原告與被告乙○○原來所訂定之系爭契約書第六條及協議書第三條，即每間木屋之價值為100 萬元，8 間之損害為800 萬元，雙方原來即約定由被告乙○○賠償該800 萬元，則原告請求被告乙○○僅賠償
750 萬元，即屬有據，應予准許。
㈤、綜上所述，本件被告丙○○事前未授權給被告乙○○，事後並不承認系爭讓渡書，系爭讓渡書之約定不能拘束被告丙○○，則原告請求被告丙○○移轉系爭土地之抵押權，為無理由，不能准許；而被告乙○○與原告間之系爭協議書第四條及系爭讓渡書之約定，因可歸責於被告乙○○之事由而均給付不能，則原告請求被告乙○○賠償損害750 萬元，即屬有理由，應予准許。
四、原告勝訴部分，經陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。原告請求移轉抵押權部分，本屬命債務人為一定之意思表示之請求，並無假執行之問題，其亦無聲請宣告假執行，是其敗訴，亦無駁回假執行之問題，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　8 　　日民事第二庭 法 官 俞慧君
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　9 　　日書記官 陳鳳嬌