臺灣士林地方法院99年度國簡上字第3號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 07 月 28 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 99年度國簡上字第3號上　訴　人　新北市政府
法定代理人　朱立倫
訴訟代理人　林佳世
訴訟代理人　邵國瑋
被上訴人　　逸林園社區公寓大廈管理委員會
法定代理人　黃魁財
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4 月21日本院內湖簡易庭98年度湖國簡字第1 號第一審判決提起上訴，本院於100 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「新設之直轄市政府組織規程，由行政院定之。」地方制度法第62條第5 項定有明文。而行政院業於民國98年8 月27日以院臺秘字第0980051001號函核定臺北縣改制計畫。嗣經內政部於同年9 月1 日以台內民字第0980162925號令發布，自99年12月25日起，臺北縣改制為新北市。而新北市政府組織規程第3 條規定由市長綜理市政，故應以該市市長為法定代理人。本件訴訟經第一審判決後，原臺北縣業經改制為新北市，依據國家賠償法第9 條第2 項規定，當以承受臺北縣政府業務之新北市政府為賠償義務機關，並應依民事訴訟法第169 條、第170 條及第176 條規定，由新北市政府市長朱立倫承受訴訟，而經其具狀聲明承受，於法應無不合。
二、第按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關賠償拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，業於96年12月24日向上訴人所屬工務局提出書面請求，而經上訴人所屬工務局於97年6 月12日函覆拒絕賠償等情，有上訴人所屬工務局96年度法賠字第3 號拒絕賠償理由書，在卷可稽（原審卷第46頁以下），是被上訴人於起訴前確已踐行前揭規定之協議先行程序，合先敘明
三、被上訴人在原審起訴主張：被上訴人社區為73年間興建之封閉型社區，以社區私有土地開設道路、架設橋樑做為聯外道路對外通行，並在橋樑內側設置貨櫃屋作為警衛室之用（下稱警衛室），在橋樑外側即坐落新北市汐止區○○○段45-2地號土地（下稱系爭土地）上之新北市○○區○○路2 段283 巷（下稱系爭道路）巷口私有土地上架設鐵門，並於87年8 月2 日向改制前臺北縣汐止市公所報備。系爭道路係供被上訴人社區居民私人使用，並非供不特定公眾通行之既成道路，自非道路交通管理處罰條例中第3 條第1 款所稱「道路」之範圍。詎第三人檢舉鐵門及警衛室均為占用水利用地之障礙物，經上訴人受理後，於95年8 月10日會勘認定為違建，先後以同年月29日、同年10月26日等函文命原臺北縣汐止市公所及被上訴人拆除，被上訴人遂自行拆除警衛室並將鐵門外移（下稱系爭鐵門），上訴人竟於同年12月7 日由所屬拆除隊會同相關人員至系爭道路拆除系爭鐵門。前開各函文經臺北高等行政法院96年度訴字第187 號裁定（下稱187 號裁定）認定非行政處分而駁回被上訴人之訴。而上訴人於未依法作成行政處分、違反法定程序之情形下，逕行以強制力拆除系爭鐵門，自屬非依法令所為之行為，故意違法侵害被上訴人之權利，被上訴人遂於96年12月24日以書面向上訴人請求國家賠償。歷經上訴人各單位內部查證、審議過程，於97年6 月12日函知拒絕賠償。為此，依國家賠償法第2 條第2 項及民法第184 條第1 項、第2 項之規定，提起本訴請求賠償系爭鐵門遭拆除之損失等語，並聲明：上訴人應給付新臺幣（下同）22萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息等情。上訴人在原審則以：187 號裁定係以訴訟不合法裁定駁回，並未就實體上理由加以審酌，故本件仍應回歸行政法院審判。而系爭道路雖為私設道路，然社區後方尚有建案興建，顯見被上訴人社區非封閉社區，且依其地籍圖之記載地目為「道」，路面並有重新鋪設柏油之痕跡，新北市汐止區公所亦在該處設有路燈，由航照圖亦可見系爭道路為通行已達20年之現有道路，顯見係供公眾通行之用之既成道路，依據大法官釋字第400 號解釋，系爭道路具有公用地役關係，屬道路交通管理處罰條例第3
條第1 款所稱之道路。另依據臺灣省市區道路管理條例第58條第4 款及道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1 款之規定，被上訴人不得在系爭道路上私設系爭鐵門，阻隔道路暢通，上訴人依規定予以拆除，無不法侵害被上訴人之權利。況上訴人拆除系爭鐵門之各函文，均有副知被上訴人，是上訴人所為之程序要無不法等語置辯，並聲明：駁回被上訴人在第一審之訴。
四、原審判決命上訴人給付2 萬2,000 元，及自97年11月4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，併依職權為假執行之宣告。上訴人不服原審判決提起上訴，其所陳除與在原審陳述相同者外，另補稱：系爭道路依據71汐建字第2270號建築執照所附配置圖，為該建造執照申請基地之聯外道路，且經汐止區公所前以78年7 月4 日汐建字第14345 號函確認為現有道路，以94年1 月31日北縣汐工字第0940002380號函敘明道路通行已達20年，故應屬供公眾通行之既成道路等語，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人所為陳述，除與在原審主張相同者外，另補稱：社區後方山頭土地所有權人為地主楊孝申，渠原為社區住戶，現已遷離，且另有道路通行可供通行至該地。系爭鐵門遭拆除後，社區住戶財物旋遭竊取，造成社區不安，上訴人之上訴應無理由等語，而聲明：上訴駁回。
五、經查：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈被上訴人社區建物坐落基地為新北市汐止區○○○段62-1、62、480-1 、480-2 、480-7 、480-8 、480-9 、480-12、480-21等地號土地。社區建物之起造建商為對使系爭社區居住人員得對外通行而闢設系爭道路為私設道路，該道路位在新北市汐止區○○○段45-2地號即系爭土地上，土地為被上訴人社區建物所有權人18人所共有，而為被上訴人社區之共用部分。
⒉被上訴人社區○○○道路之橋樑內側原設置有警衛室，橋樑外側設置鐵門。嗣於95年間遭人檢舉占用水利地，經被上訴人自行拆除警衛室，另設置貨櫃屋為警衛室及將鐵門外移後，仍遭檢舉，上訴人所屬工務局於95年8 月10日通知被上訴人社區管理委員會主任管理委員協同辦理會勘，其後以95年8 月29日北府工新字第0950617865號函將會勘記錄副知被上訴人。另於同年9 月1 日掣發違章建築認定通知書，通知被上訴人及汐止市公所、上訴人所屬拆除隊：汐止市○○路○段283 巷口違建（指貨櫃屋）為實質違建，依法不得補辦理建造執照，占用道路請安排拆除等語。嗣上訴人以同年10月26日北府工新字第0950698580號函、北府工新字第0950686149號函轉送第三人王伯仁關於其陳情系爭道路巷口遭被上訴人設置電動鐵門阻礙民眾通行一事，通知臺北縣汐止市公所：有關電動鐵門圍堵阻礙民眾通行部分，依臺灣省市區道路管理規則第58條第4 款規定禁止其他不當使用道路之行為，請依該規定禁止該行為人並限期拆除，逾期即由臺北縣汐止市公所代為拆除並請臺北縣政府警察局、拆除隊依權責協助等語，並副知被上訴人。原臺北縣汐止市公所於同年11月24日通知上訴人所屬違章建築拆除隊、工務局請於同年12月7
日協同執行拆除系爭鐵門等語，並未同函通知被上訴人，即於95年12月7 日，由上訴人所屬工務局人員會同違章拆除隊人員逕行拆除系爭鐵門。
⒊被上訴人就上訴人拆除系爭鐵門之行為，曾經提起確認行政處分違法等之行政訴訟救濟，案經臺北高等行政法院以96年度訴字第187 號確認行政處分違法事件以被告拆除系爭鐵門並無行政處分存在為由，裁定駁回被上訴人確認之訴部分，另將請求損害賠償部分，裁定移送本院管轄。
⒋第三人浩來建設開發有限公司曾於78年7 月4 日向原臺北縣汐止鎮公所申請核發新北市汐止區○○○段480-36、480-29、62-4、480-38地號土地及系爭土地為現有道路之證明，而經原臺北縣汐止鎮公所函覆：上開土地為現有道路，惟寬度與產權以地政單位所載為準等語。
⒌原臺北縣汐止鎮公所於80年11月27日發函予第三人羅孝邦稱：所請本鎮○○路○ 段283 巷前之道路，現仍供公眾通行中
，依地籍圖記載地目為「道」，至產權及寬度則以地政單位登記為準等語。
⒍原臺北縣汐止市公所曾於94年1 月31日發函予第三人蕭伯和，函載：依地籍圖及面臨該巷道房屋建物登記謄本記載，系爭土地部分為本市○○路○ 段283 巷4 號旁之道路通行已達
20年，其道路及界址寬度以地政機關認定為準等語。
⒎被上訴人曾於87年8 月2 日發函予當時之臺北縣汐止鎮公所鎮長，函載：本社區座落於汐止鎮○○路283 巷，共19戶住戶，為一封閉型社區○○區○道路、橋樑及警衛室均為當初社區建造時所完成並只供本社區住戶使用維護至今，現報請鎮公所對社區○道路、橋樑及警衛室准予備查等語。
㈡上開事實，且有土地登記謄本（原審卷第136 頁以下）、建造執照（原審卷第41頁）、地籍圖（原審卷第151 頁）、使用執照（原審卷第42頁）、配置圖（原審卷第58頁）、臺北縣汐止鎮公所函（原審卷第60頁）、臺北縣汐止市（鎮）公所函（原審卷第61頁、第148 頁、第176 頁）、違章建築認定通知書（原審卷第62頁）、勘查紀錄表（原審卷第63頁）、上訴人函（原審卷第66頁以下）、現場照片（原審卷第145 頁以下）、被上訴人函（原審卷第187 頁）等，附卷可稽，均堪認為真實。
六、兩造爭執要點：
㈠系爭鐵門坐落系爭土地之位置是否原屬供公眾通行達20年以上之既成道路範圍？
㈡上訴人拆除系爭鐵門是否已踐行法定程序？
㈢上訴人對被上訴人得否依據國家賠償法第2 條第2 項及民法第184 條第1 項、第2 項規定，請求上訴人給付損害賠償及其數額若干？
七、本院之判斷：
㈠系爭鐵門坐落系爭土地之位置未經證明屬供公眾通行達20年以上之既成道路範圍：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係，必符於：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等要件，始堪認為存在。
⒉本件系爭道路所占用之系爭土地為私人所有，為被上訴人社區起造建商起造時所鋪設等情，為兩造所不爭，且有建造執照審查表可稽（原審卷第175 頁）。而該私設道路鋪設前，系爭社區所在位置原無道路可通，係經起造建商架橋鋪路而設成，申請建造時即在巷道入口即橋樑外側規劃設置門禁設施，亦有申請建造執照時所檢附之現況圖、位置圖及地籍圖套繪圖等可考（原審卷第130 頁、第177 頁），即該建築基地原無94年6 月20日廢止前臺灣省建築管理規則第4 條第1
項第1 款、第2 款規定之供公眾通行現有巷道可通，且被上訴人社區三面均係環山，僅於西側以系爭道路對外連接，有行政院農業委員會林務局74年10月2 日、92年8 月9 日航照圖2 紙（原審卷第220 頁以下），在卷可憑。足認被上訴人主張該社區為封閉型，系爭道路之鋪設係為供該社區住戶人員進出使用等情，與事實相符。另參照被上訴人所提出主張為社區成立初期所拍攝之照片（原審卷第193 頁以下、本院卷第51頁）顯示，系爭道路巷口於社區成立時，併設有警衛室及管制鐵門等情，亦核與上訴人所提出之申請起造圖說相符（原審卷第178 頁），被上訴人社區亦曾於87年8 月2 日發函予原臺北縣汐止鎮鎮長，函載如前開不爭執事實項下所載內容，而報請鎮公所對被上訴人社區○道路、橋樑及警衛室准予備查等語（原審卷第187 頁以下）。凡此，均堪認系爭道路鋪設之目的及實際作用，乃專為供社區住戶之特定人使用，並設置管制門與警衛室，進而管制進出，洵難認有開放公眾通行而不加阻止之情事存在，揆之上揭說明，已不符於公用地役關係存在之要件，上訴人主張系爭道路坐落土地有公用地役關係云云，為於法不合。
⒊次按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書。私文書雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質。又民事訴訟法第355 條第1 項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之。原臺北縣汐止市（鎮）公所雖曾各於78年7 月4 日、94年1 月31日間函覆第三人謂系爭道路為現有道路、通行達20年以上等語，然對於該道路是否供不特定之公眾通行及範圍如何均未敘及，另關於80年11月27日原臺北縣汐止鎮公所函文，則載稱系爭道路「前」之道路等語，顯非只系爭道路而言，均不能據認有上訴人所稱之公用地役權存在，縱認該等公文書之意係謂系爭道路為公用道路，但此既與前述事實不符，自不能徒以該等公文書之記載，為與事實相反之認定，即無礙於此之判斷。
⒋建築技術規則設計施工篇第2 條雖就建築基地內私設道路之寬度設有規範，解釋上因此屬申請建築時許可之條件，固不得由土地所有人任意變更用途及改道，但法無申請建造執照範圍內之私設道路應全部開放無償供不特定多數人通行之規定，即私設道路專供特定人使用，非法所不許，且如為依據法令規定應供公眾通行使用者，亦與前述公用地役法律關係有別，不能同視。系爭道路為被上訴人社區起造建商所設置，而專供社區住戶等特定人進出使用並加以管制，長期以來均未有提供不特定人任意使用之事實，所設置之鐵門即以此目的充為管制進出系爭道路使用，益堪認上訴人主張該道路供不特定公眾通行達20年以上之事實為不存在，就系爭道路所占用之私人土地，亦無公用地役關係可言。
⒌被上訴人社區原為封閉型，此為上訴人所不爭執（原審卷第128 頁），該社區左近雖有新建案興建中，有現場照片（原審卷第174 頁）可參，但此為晚近發生之情事，亦無證據證明被上訴人何時開始已同意開放社區外之不特定人通行系爭道路，且鄰地建案亦別設橋樑對外聯絡道路，非必經由系爭道路通行，有現場照片可佐（原審卷第198 頁以下）。上訴人引此主張系爭土地有供公眾通行之事實，為非可採。至上訴人主張系爭道路為新北市汐止區公所養護一節，業為被上訴人所否認，上訴人就此雖提出現場照片為證（原審卷第222 頁），顯示系爭道路上有路燈數盞及反射鏡為新北市汐止區公所設置及實際養護道路。但道路養護與公用地役關係有無為二事，縱該道路之一部或全部由新北市汐止區公所養護，因養護範圍、期間不明，亦不能因此推論系爭土地必有公用地役權而為既成道路。
㈡上訴人拆除系爭鐵門未踐行法定程序：按行政處分，係指行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，行政程序法第42條第1 項、訴願法第2 條第1 項定有明文。而對人民課予不利益之事項，除法律另有規定外，應做成行政處分，並使人民有於法定期間內謀求救濟之機會，方屬適法，否則即屬違反行政正當程序之違法行為。而「行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」；「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」行政程序法第95條、第100 條定有明文。而市區道路管理機關，在省為省政府住宅都市發展局及交通處，在縣市為縣市政府建設局或工務局，在鄉、鎮、縣轄市為鄉鎮縣轄市公所，臺灣省市區道路管理規則第3 條定有明文。本件上訴人改制前所屬工務局係縣市區道路之主管機關，其所屬人員經查報後，認定系爭鐵門為路障，因而強制拆除系爭鐵門之行為，既係上訴人所屬工務局本於公務機關之職掌所為，自屬政府機關及所屬公務員居於國家機關之地位，為行使公權力運用強制手段，干預人民權利之職務上行為，應作成行政處分，併依行政程序法第102 條、第42條規定，給予陳述意見之機會，並將決定及理由告知受處分人。上訴人及原臺北縣汐止市公所於上訴人所屬違章拆除隊、工務局派員拆除系爭鐵門前，僅以上述勘驗紀錄及違章建築認定通知書送達被上訴人，而該等文書非屬行政處分之書面，業經臺北高等行政法院認定無誤，而裁定駁回被上訴人所提起之行政訴訟確定，被上訴人亦無從循行政爭訟程序謀求救濟，上訴人所屬違章拆除隊於95年12月7 日拆除系爭鐵門之行為，為未依法踐行法定程序而違法，已足認定。況系爭道路屬私設、非供公眾通行使用之道路，不屬道路交通管理處罰條例第3 條第1 款所規範之道路，且無證據證明當時為市區道路條例第2 條規定之道路，要無道路交通管理處罰條例及依據市區道路條例第32條規定訂定之臺灣省市區道路管理規則之適用，被上訴人在系爭土地上設置系爭鐵門，不能認為屬臺灣省市區道路管理條例第58條第1 款規定禁止之行為，而得許上訴人以此為由加以拆除，上訴人執此主張，洵為無據。
㈢上訴人對被上訴人得依據國家賠償法第2 條第2 項及民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條規定請求上訴人賠償2 萬2,000 元及遲延利息：
⒈按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。是該條項規定賠償請求權之存在，以具備㈠行為人須為公務員；㈡須為執行職務行使公權力之行為；㈢須係不法之行為；㈣須行為人有故意或過失；㈤須侵害人民之自由或權利；㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件為相當。本件上訴人所屬工務局之公務員，未踐行法定程序，逕認系爭道路為既成道路，就坐落土地有公用地役關係存在，並系爭鐵門為路障，於未作成行政處分告知被上訴人之情形下，會同被上訴人所屬違章拆除隊人員率予拆除系爭鐵門，自屬不法，並因此侵害被上訴人社區各所有權人之權利致受損害。而系爭鐵門為被上訴人社區共用部分之附屬設施，被上訴人依據公寓大廈管理條例第36條第11款規定有管理權限，則就該設施受侵害之權利主張有為社區所有權人提起訴訟請求賠償之權，自得請求上訴人賠償損害。
⒉按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀，國家賠償法第7
條第1 項定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，亦為民法第213 條第1 項、第3 項及第196 條所明定。而損害賠償之目的在於填補所生之損害，故其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，故物被毀損時，被害人請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊），有最高法院77年度第9 次民事庭會議決議意旨可資參照。本件被上訴人主張系爭鐵門因遭拆除已無法使用，應屬全損，其加以更換需費22萬元，應由上訴人賠償等語，並提出禾興工程行估價單1 紙為證。惟系爭鐵門於拆除時已非新品，自應將折舊部分予以扣除。依據行政院主計處所公布98年度財物標準分類表之房屋建築及設備分類明細表列載，金屬製大門之耐用年限為10年，被上訴人既已陳明系爭鐵門自74年被上訴人社區興建時即已存在，則依固定資產折舊率表，耐用年數為10年者，依定率遞減法每年折舊206/1000，且採定率遞減法計算折舊者，其最後1 年度之折舊額，加歷年折舊累計額，其總和不得超過該資產成本原額9/10，亦即採用定率遞減法折舊者，其最後1 年度之未折減餘額等於成本1/10，故上訴人為法拆除系爭鐵門應賠償被上訴人之損害金額，應為系爭鐵門拆除時之未折減餘額即2 萬2,000 元（220000×1/10＝22000 ）。被上訴人所為請求，於此
範圍內，應認於法核無不合，逾此所為請求，則屬乏憑。
⒊另按「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」國家賠償法第6 條定有明文。即國家賠償法為民法之特別法，應優先適用，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，受損害之被害人，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定請求，要不能依民法第184 條等侵權行為之規定，向國家機關請求賠償。被上訴人於此雖一併主張依據民法第18 4條第1 項、第2 項規定請求賠償，本於上開理由，應認於法未合，故其超逾2 萬2,000 元部分之請求，仍屬無據。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條亦分別著有明文。本件被上訴人對上訴人之損害賠償請求權，係屬於無給付期限之金錢債權。揆之前揭民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條之規定，上訴人應自受催告時起，負給付遲延責任，故被上訴人就其得請求上訴人賠償之2 萬2,000 元，併請求自起訴狀繕本送達翌日即97年11月4 日起算，按週年利率5 ％加計法定遲延利息，於法尚無不合。而被上訴人其餘請求賠償不應准許部分所為利息給付之請求，則同為無據，非可准許。
八、從而，被上訴人主張依據國家賠償法第2 條第2 項及民法第184 條第1 項、第2 項規定，請求被告給付，應認於其請求上訴人給付2 萬2,000 元，及自97年11月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，原審判決命上訴人如數給付，於法洵無違誤。而逾此部分被上訴人之請求，即屬無據，應予駁回，原審判決駁回其此部分之訴，亦無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 馬傲霜
法 官 蕭鍚証
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日書記官 何婉菁