99年度重訴字第190號｜民事：確認抵押債權存在｜裁判日期：100 年 12 月 19 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第190號原　　　告　詠利資產管理有限公司法定代理人　陳妍妙訴訟代理人　鍾開榮律師參加人　　　友力工業股份有限公司法定代理人　邱晴淞被　　　告　褚金俊訴訟代理人　蔣聰益蔡瑞煙律師複代理人　　洪維洲上列當事人間確認抵押債權存在事件，本院於民國100 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由 原告起訴主張：㈠緣參加人友力工業股份有限公司（下簡稱友力公司）前曾於民國89年11月8 日向訴外人中興商業銀行股份有限公司借款新臺幣（下同）8,500 萬元（以下簡稱系爭債權），嗣系爭債權業經中興商業銀行股份有限公司於93年7 月16日讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司，而訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司復於97年3 月5 日將系爭債權再讓與原告。原告受讓系爭債權後，友力公司僅繳息至97年11月間即停止付款，屢經催索，友力公司均置之不理，迄98年8 月26日止，尚積欠本金8,237 萬9,164 元，及自97年11月7 日起至清償日止之利息、違約金。㈡友力公司前購買坐落於新北市汐止區鄉○○段過港小段73、150 、151 、151-1 及151-2 地號五筆土地（以下分別簡稱系爭73地號土地、系爭150 地號土地、系爭151 地號土地、系爭151-1 地號土地、系爭151-2 地號土地，以下合稱系爭五筆土地），借名登記於被告名下，並為擔保該借名登記契約之返還請求權，在系爭土地上設定如附表所示之本金最高限額抵押權（以下簡稱系爭最高限額抵押權）以為擔保。嗣系爭土地遭訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（以下簡稱聯邦銀行）、彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）聲請假扣押在案，被告已無法將系爭土地返還予友力公司，依民法第881 條之12第3 、6 款之規定，系爭抵押權所擔保之原債權因而確定，並依法得行使系爭抵押權。㈢又被告不爭執其與友力公司間為借名登記之委任關係，惟友力公司為規避債務，故意怠於行使系爭抵押權，則原告既為友力公司之債權人，為保全系爭債權，自得依法代位友力公司以終止上開借名登記之委任契約。原告依法假扣押系爭抵押權及抵押債權，惟友力公司拒絕行使上開抵押權以彌補其損害，被告亦否認上開抵押權擔保之債權業已發生。原告為友力公司之債權人，友力公司公司對於被告之抵押權債權是否存在，攸關原告是否得假扣押該抵押債權，並以該抵押債權實行抵押權後之結果清償原告對友力公司之債權，故原告在法律上之地位存有不安之狀態，而該狀態應得以確認判決將之除去者。爰請求確認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在。㈣聲明：確認友力公司就被告所有之系爭土地，所設定之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權存在。 被告之抗辯及參加人友力公司之陳述：㈠系爭150 地號土地、系爭151 地號土地、系爭151-1 地號土地、系爭151-2 地號土地（以下合稱系爭四筆土地）及系爭73地號土地，為友力公司所有，前因屬農業區土地，無法以該公司名義登記，故於84年間取得系爭四筆土地時，乃借用訴外人潘豐黨之名義登記；另73地號土地之總面積為5,145 平方公尺（即1556.3625 坪），友力公司於85年間向潘豐黨買受其中相當於973.7475坪之應有部分，嗣後經分割，由參加人友力公司分得73地號土地。89年1 月26日農業發展條例修正公布後，雖系爭五筆土地非屬該條例第3 條所規定之耕地，而無同條例第33條私法人不得承受耕地之限制，然友力公司因土地代書錯誤告知該公司非屬農業企業機構，營業項目亦無休閒農業，系爭五筆土地不得移轉登記在該公司名下，又修正後農業發展條例則規定取得農地之自然人不再限於具有自耕能力，友力公司及73地號土地之其他權利人，乃借用友力公司之董事兼總經理即被告之名義，而將系爭五筆土地之所有權移轉登記於被告名下，同時為擔保被告返還土地義務之履行，並以被告為債務人，就系爭四筆地號土地設定500 萬元之本金最高限額抵押權，及將系爭73地號土地之原最高限額抵押權2 億3,369 萬9400元之擔保債務人兼義務人潘豐黨變更為被告。㈡友力公司之子公司超豐投資股份有限公司（下稱超豐公司）、富勤投資股份有限公司（下稱富勤公司）持有訴外人竹洲工業股份有限公司（下稱竹洲公司）股權約38.68%，友力公司之債權銀行要求友力公司或子公司至少取得竹洲公司兩席董事，並積極參與該公司之經營及取得經營權，始同意繼續支持友力公司之融資。友力公司因而先後指派被告為友力公司之子公司超豐公司、富勤公司在竹洲公司之法人股東代表人，並自90年5 月30日迄今以法人股東代表人身分被選任為竹洲公司董事，以及自91年8 月22日迄今以法人股東代表人身分被推選為竹洲公司董事長。被告係於91年8 月22日接任竹洲公司董事長後，以董事長之職務擔保竹洲公司對銀行之債務，故自92年2 月20日起，竹洲公司對於金融機構之債務改由被告為連帶保證人。聯邦銀行與彰化銀行為竹洲公司之債權銀行，其等因竹洲公司無法依約償還銀行之貸款，因而對以董事職務保證之連帶保證人即被告名下之財產進行假扣押。是上開對被告假扣押之兩筆債務，均係被告因受友力公司指派為子公司在竹洲公司之法人股東代表人，而擔任竹洲公司之董事長職務，而基於董事長職務所為之保證；嗣因借款人竹洲公司未能清償債務，致遭債權人聯邦銀行及彰化銀行假扣押系爭土地，並非可歸責於被告；故系爭抵押權所擔保之損害賠償債權並未發生，原告起訴請求確認友力公司對被告有債務不履行之損害賠償抵押債權存在，顯無理由。㈢聲明：原告之訴駁回。 不爭執事項㈠新北市汐止區鄉○○段過港小段150 、151 、151-1 、151-2 、73號地號土地為參加人友力公司借名登記在被告名下。上開土地並設定如起訴狀附表所示之抵押權予參加人友力公司，擔保系爭五筆土地因被告無法返還系爭土地所生之損害。㈡被告為友力公司之董事兼總經理，並擔任友力公司之子公司超豐公司（友力公司持股99.97 ％，卷二第90頁）之竹洲公司股東代表（卷二第202 頁），並因此當選竹洲公司之董事長（卷二第87-89 頁、第221 頁、第240-242 、248 頁），且因職務保證之故，為竹洲公司對聯邦、彰化銀行債權之連帶保證人（卷二第231 頁）。訴外人聯邦銀行對竹洲公司、被告、廖德忠、劉文斌等人取得台灣台中地方法院94年度裁全字第6694號民事假扣押裁定，並於94年10月12日持該裁定向本院執行處為假扣押執行，執行案號為94年度執全字第1782號。彰化銀行向竹洲公司、被告等人取得本院96年度裁全字第1097號假扣押裁定，並於96年4 月3 日持以向本院執行處聲請假扣押執行，假扣押執行案號為96年度執字第639 號。㈢原告對參加人友力公司於97年12月29日取得台灣桃園地方法院97年度司促字第44001 號支付命令，債權金額9,093 萬9,626 元（卷二第97頁）。於97年12月11日取得台灣桃園地方法院97年度司促字第44002 號支付命令，債權金額為9,928 萬1,140 元。原告於聲請假扣押裁定，本院於98年8 月27日裁定准許在900 萬元之範圍內對參加人友力公司之財產假扣押。原告據上開裁定聲請執行，本院執行處向被告核發執行命令，禁止被告向友力公司清償，經被告以抵押債權尚未發生而向本院執行處聲明異議。 爭執事項㈠系爭抵押權擔保之損害賠償之債是否因被告遭聯邦銀行及彰化銀行之假扣押而已經發生？㈡參加人友力公司是否無怠於行使終止借名登記契約之意思表示？ 法院之判斷㈠系爭土地雖因竹洲公司之債權人假扣押，但系爭最高限額抵押權所擔保之被告與參加人友力公司間之損害賠償之債尚未發生。 ⒈參加人友力公司將系爭土地借名登記於被告名下，為擔保系爭土地之返還，故設定系爭最高限額抵押權如附表所示，為兩造所不爭執。因此，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應於系爭土地終局確定無法返還參加人友力公司，或友力公司經終止借名登記契約後，因可歸責於被告之事由，而無法返還系爭土地時，友力公司已確定發生損害時，該擔保之債權始發生。 ⒉參加人友力公司並未終止借名登記契約（至於原告主張代位行使終止權部分，詳後述），故被告因借名登記契約所負擔之土地返還義務，尚未屆履行期。而系爭土地現係聯邦銀行及彰化銀行聲請假扣押執行之狀態，亦即僅限制被告不能處分系爭土地。準此，被告因借名登記契約所負之土地返還義務，既因履行期尚未屆至。縱然，系爭土地因債權人假扣押之故，而被告不能將系爭土地移轉登記予參加人友力公司，友力公司並未因此發生損害，從而，系爭抵押權所擔保之債權，難謂已發生。 ⒊假扣押必須經取得本案判決之執行名義後，並由債權人聲請執行拍賣財產之程序求償，受假扣押之債務人始終局失去財產之所有權。參加人友力公司借名登記於被告名下之系爭五筆土地，僅受債權人假扣押，尚未為終局執行，被告僅需在參加人友力公司終止借名登記契約前，以清償而使債權人撤回執行，或因系爭五筆土地之系爭最高限額抵押權之故，以致於優先權高於系爭土地價值甚多，執行無實益，而債權人撤回假扣押執行，則被告仍得履行應負擔之返還土地之義務，參加人友力公司之損害即不至於發生。因此，參加人友力公司是否有損害，僅被告之債權人聲請假扣押執行之程度，尚未能確定，益徵，系爭最高限額抵押權所擔保之損害賠償債權，尚未成立。 ⒋綜上所述，借名登記於被告名下之系爭土地雖因竹洲公司之債權人聲請假扣押執行，而被告暫時無法將系爭土地移轉登記予參加人友力公司，因被告所負之系爭土地返還義務並未屆履行期，且假扣押並非終局執行，被告最終是否無法履行系爭土地返還之義務，仍未確定，參加人友力公司之損害尚未確定發生，因此，系爭抵押權擔保之債權則尚未成立。㈡參加人友力公司並未怠於行使終止借名登記契約之意思表示。 ⒈被告係因擔任參加人友力公司之子公司超豐公司、富勤公司轉投資之竹洲公司之董事長，而因其董事長職務之故而為竹洲公司就竹洲公司向聯邦銀行及彰化銀行所借之債務為連帶保證人，因竹洲公司無法償付銀行之借款，而遭聯邦銀行、彰化銀行聲請假扣押執行，而禁止處分被告名下之系爭五筆土地土地。惟參加人友力公司之所以未在系爭土地遭假扣押而無法請求被告移轉登記之時，終止借名登記契約，請求被告履行系爭土地之返還義務，係因系爭土地之假扣押，並非被告個人之債務，而遭債權人假扣押，係因參加人友力公司指派擔任子公司超豐公司之轉投資竹洲公司以超豐公司代表之身分擔任轉投資竹洲公司之代表人，而為竹洲公司擔任連帶保證人。因此，被告係受參加人友力公司之委任，辦理委任之事務，而造成系爭土地遭銀行假扣押，因此，被告陷無法將系爭土地移轉登記予參加人友力公司，係非可歸責於被告之事由所致，被告並不因此對參加人友力公司負損害賠償之責。 ⒉另按受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保，民法第546 條第2 項定有明文。被告係因參加人友力公司之指示而擔任竹洲公司之董事長，因而以董事長之職務擔任竹洲公司之連帶保證人。故被告之所以就竹洲公司之債務負連帶保證之責，係因履行參加人友力公司指示之委任事務所致，依據上開規定，參加人友力公司應代被告清償上開保證債務。準此，參加人友力公司欲終止借名登記契約以請求被告履行返還系爭土地之義務，參加人友力公司尚應就系爭土地受假扣押，應負為被告清償債務之責任，解除該假扣押限制之責任（因受假扣押乃因參加人友力公司指定被告擔任竹洲公司之董事長，而被告以董事長之職務所為之保證），被告始需負移轉系爭土地予參加人友力公司之義務。因此，參加人友力公司並非怠於行使終止系爭土地之借名登記契約，係因參加人友力公司負有解除假扣押限制之義務，故縱然行使終止借名登記契約，亦無法請求被告返還系爭土地，更無法因此對被告主張損害賠償。 ⒊綜上所述，系爭土地因參加人友力公司指派被告至參加人友力公司子公司超豐公司轉投資之竹洲公司擔任代表人，而以董事長身分為竹洲公司擔任連帶保證人，竹洲公司無力清償債務，而遭銀行假扣押，此係無法歸責於被告之事由致系爭土地暫時無法移轉登記參加人友力公司，且參加人友力公司有義務代被告清償因委任事務所負之債務，參加人友力公司必須解除假扣押之限制（受任人因執行委任事務此所負之債務），始能行使系爭土地之返還請求權。如參加人於尚未代被告清償被告因執行委任事務所負之債務（竹洲公司之連帶保證債務），此時終止借名登記契約，亦無法對被告主張其債務不履行之損害賠償，系爭抵押權所擔保之債權亦無法成立，對於參加人友力公司，並無利益，故而參加人友力公司並非怠於行使終止借名登記意思表示，請求被告履行返還土地之義務。原告主張代位行使終止借名登記之意思表示為無理由。㈢綜上所述，本件系爭土地雖借名登記於被告名下，並因訴外人竹洲公司之債權人就系爭土地為假扣押，惟假扣押之效力僅使被告之處分權受限制，尚未終局執行，被告之借名登記返還土地之義務尚非不能履行，故參加人友力公司之損害難謂已經發生，況系爭土地之所以為竹洲公司之債權人假扣押，係因參加人友力公司指派被告以參加人友力公司子公司超豐公司在竹洲公司之代表，並擔任竹洲公司之董事長，且同意被告以竹洲公司董事長之身分而需擔任竹洲公司對銀行借款之連帶保證人。因之，竹洲公司之債權人假扣押系爭土地，致被告暫時無法將系爭土地移轉登記為參加人友力公司所有，亦非可歸責於被告之事由所致，被告對於參加人友力公司尚非當然可成立損害賠償之債。另被告受參加人友力公司之指示，擔任竹洲公司之董事長及連帶保證人，其因處理委任事務而負擔債務，依據民法第546 條第2 項規定，參加人友力公司有義務清償被告所負擔之連帶保證債務，故參加人友力公司應清償被告所負擔之上開連帶保證債務後，解除被告所受之假扣押限制，參加人友力公司始能請求被告履行返還系爭土地之義務，參加人友力公司既未為被告清償被告所負之上開連帶保證債務，解除被告所受之假扣押限制，被告自無履行返還系爭土地之義務，故被告對於參加人友力公司亦無因無法履行返還系爭土地義務所成立之損害賠償之債。是本件原告起訴主張被告因受銀行假扣押而已無法將系爭土地返還參加人友力公司，故被告與參加人友力公司之間所約定之系爭最高限額抵押所擔保之損害賠償之債已成立，顯與法不合，從而，原告訴請確定系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已存在云云，為無理由，應駁回之。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 100 年 12 月 19 日民事第一庭法官黃珮禎以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 12 月 19 日書記官陳韻如

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