99年度重訴字第256號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 03 月 29 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第256號原　　　告　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院法定代理人　林芳郁訴訟代理人　林哲誠律師王仁君律師複　代理人　楊雅雯被　　　告　張茂松訴訟代理人　高奕驤律師呂佩芳律師顧立雄律師陳一銘律師被　　　告　李光中訴訟代理人　李國盛律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭移送前來（本院95年度重附民字第12號），本院於中華民國102 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新臺幣貳佰壹拾貳萬壹仟陸佰玖拾元由原告負擔。事實及理由壹、程序事項一、本件原告起訴時法定代理人為李良雄，嗣於訴訟進行中，變更法定代理人為林芳郁，原告聲請由林芳郁承受本件訴訟程序，自應准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時，係以民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項為請求權基礎，訴之聲明為「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）2 億6,350 萬6,264 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，嗣於訴訟進行中，撤回請求網虎公司股份之損害賠償部分，並追加民法第184 條第1 項後段、第2 項、第544 條第1 項、第227 條第1 項規定為請求權基礎，變更訴之聲明為「被告等應連帶給付原告2 億5,969 萬3,764 元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」（本院卷二第90頁背面），核其所為，雖屬訴之追加，然追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，是其請求之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。貳、實體事項一、原告起訴主張下列事實，並聲明如下：㈠被告等應連帶給付原告2 億5,969 萬3,764 元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。㈠緣原告於民國47年創院時即有「慶齡基金2929專款」經費，用於原告各級主管、顧問津貼、年節獎金或公關等支出，該等款項於75年8 月13日起，以原告名義存入合作金庫（下稱合庫）石牌分行活期儲蓄第000000000000號帳戶（下稱「小帳戶」），存摺由會計室主任保管，如須動支該帳戶之款項，則須於取款憑條上蓋用院長及帳戶保管人印鑑章。被告張茂松於87年7 月至92年4 月間擔任原告院長，綜理原告全院業務，被告李光中則於81年至92年9 月間擔任原告會計室稽核，另訴外人易屏東於83年4 月1 日至92年4 月間擔任原告會計室主任、秘書室主任，前揭三人並負責慶齡基金2929專款之相關經費收支及簽辦事宜。㈡行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱「退輔會」）於91年5 月3 日及7 月5 日分別以會輔計字第00000000號函及輔計字第00000000號函要求原告清查該院有無留存未入國庫款項。被告張茂松於接到退輔會函文後，命李光中於91年5 月17日提領上開小帳戶內公款3 億7,655 萬9,729 元後結清帳戶，隨即以該款項向合庫石牌分行購買9 張定存單。被告張茂松並於同年5 月20日及7 月10日分別在原告會計室人員所擬原告並無帳外帳、未入國庫經費之簽呈上批可，函報原告無帳外帳及未入國庫經費，而故意隱匿系爭小帳戶款項。被告張茂松並於91年7 月1 日代表原告於與訴外人元上企管顧問有限公司（下稱元上公司）簽訂委託投資暨經營管理合約書（下稱委託投資合約書），委託元上公司投資生物科技與經營管理。被告李光中則於91年9 月17日至合庫石牌分行開立0000000000000 號帳戶（下稱「4064帳戶」），於18日將前開9 張定存單中之3 張定存單辦理解約，將解約款項及利息共7,728 萬9,843 元存入4064帳戶，同年10月24日持被告張茂松蓋用印鑑章之取款條，自4064帳戶提領6,450 萬元，匯入元上公司籌備處帳戶，並分二筆於91年10月25日（原告誤載為24日）及92年2 月21日將6,150 萬元及300 萬元轉匯入安立信生技製藥股份有限公司（下稱安立信公司）彰化銀行永春分行第0000000000000 號帳戶內。被告李光中於92年3 月7 日再將9 張定存單中之2 張辦理解約，解約款連同利息合計1 億123 萬餘元，於3 月10日、12日及21日分別持經被告張茂松蓋用印鑑章之取款憑條自該帳戶提領2,700 萬元、2,800 萬元及5,110 萬4,389 元，匯至元上公司上海商業銀行南京東路分行000000000000000 號帳戶，元上公司再於92年3 月21日及24日轉匯款4,200 萬元及4,950 萬元至前揭安立信公司彰化銀行帳戶，總計原告小帳戶內款項共有1 億5,600 元萬匯入安立信公司之帳戶內。而依據原告「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第4 、6 、8 條規定，原告所有收入—包括政府循預算程序之撥款、醫療收入、捐贈收入及其他有關收入—均應列入本醫療基金，由榮民醫療作業基金管理委員會管理，進行收支、保管、運用之審議及運用執行情形之考核。小帳戶款項既為公款，則原告於75年度由公務預算體系改制為非營業特種基金附屬單位預算時，即應繳交國庫，當時既未繳交國庫，則應歸該醫院營業特種基金所有，並應依規定列帳管理，被告張茂松捨此未由，竟在主計處來文要求清查帳外帳後，指示被告李光中將小帳戶結清，另購定存單，再將部分定存單解約間接透過元上公司或直接投資安立信公司，其決策未遵循院內程序，提報榮民醫療作業基金管理委員會，致使委員會未能對款項之支用予以審議，更遑論對其運用執行情形予以考核，其行為顯有背於善良風俗，且違反保護他人之法律，具有不法性，侵害原告權益。再者，被告等亦未遵循「臺北榮民總醫院研發成果暨產官學合作計畫管理規範」（下稱「台北榮總產官學管理規範」）（應有專案簽陳、會教研部、會計室及產官學合作研發委員會後始核定該投資案之程序）及「副院長以上人員職責區分、各副院長督導業務劃分表及各位委員會、會報一覽表」（下稱臺北榮總督導業務表）（由「職責區分」「壹、二」可知，對於「經費類」，除應經承辦人員、單位主管等層層簽核之外，尚且應經會計室簽呈），即以訴外人朱幼喬名義設立元上公司，而前後透過元上公司，由被告李光中陸續將小帳戶之款項共1 億5,600 萬元匯至安立信公司，供安立信公司營運及購買藥證等事宜，顯未盡善良管理人之注意義務。而元上公司係於91年3 月1 日以50萬元資本額成立之公司，該公司經營項目為南非魚貨進出口，根本不具投資生技醫藥之專業，被告竟委託其代原告經營管理鉅額資金，顯不合理。再者，原告亦無法透過上開迂迴的投資安排而自安立信公司取得神經損傷修復藥物研究相關原料或智慧財產權，或確保取得或控制安立信公司所得之相關技術或原料。嗣安立信公司解散清算，其清算後所餘款項皆歸入國庫，而非原告之作業基金，原告已失去處分、支配權，是原告至少受有遭被告不法動支而轉投資安立信公司1 億5,600 萬元及利息之損害。㈢88年8 月間，未經原告院內任何決策程序，被告李光中辦理簽呈、經被告張茂松批准後，自臺北榮民總醫院勞工退休準備金專戶，即合庫石牌分行0000000000000 號帳戶（下稱系爭勞退金帳戶」）提撥1 億5,007 萬5,000 元申購「元大新主流基金」，89年2 月25日再以8,024 萬870 元購買「元富新世紀基金」，至92年2 月19日贖回日止，上開投資合計虧損9,278 萬940 元。92年2 月21日以小帳戶款彌補上述虧損，將剩餘款項721 萬9,060 元列為原告業外收入繳回。被告李光中未經原告院內任何決策程序，另分別於88年11月9 日及89年1 月27日辦理簽呈經被告張茂松核可，自原告附設幼稚園即榮光幼稚園於合庫石牌分行0000000000000 帳戶（下稱「榮光經費」）各提領2,001 萬6,000 元申購傳山永豐證券投資信託基金及2,008 萬240 元申購大華高科技基金，至92年2 月分別贖回上開基金之日止，共虧損1,091 萬2,824 元，再以小帳戶所餘款項彌補虧損後，將剩餘款項1 億727 萬2,623 元列為業外收入繳回。查原告之現金及其他財產，係屬預算法第4 條所定之特種基金，依「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第2 條之規定，其收支、保管及運用，除法令另有規定外，悉依該辦法辦理，「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」在被告以系爭勞退金及榮光經費投資基金時，並未規定該等經費可用於投資之用途。因此被告以系爭勞退金及榮光經費投資基金之行為，並無法令依據。「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」雖在90年2 月2 日修正，修正後第11條亦僅規定原告之基金得應業務需要，得用以購買政府公債、國庫券或其他短期票券。可見被告當時將系爭勞退金及榮光經費投資基金之行為，應非該辦法所許，而屬違法、無權行為。次按勞工退休提撥及管理辦法第6 絛第1 項規定：「勞工退休準備金應以各該事業單位勞工退休準備金監督委員會名義專戶存儲於指定之金融機構，支用時，應經勞工退休準備金監督委員會查核後，由雇主會同勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署為之。」，系爭勞退金成立之目的係專供原告發放員工退休金及離職補償慰問金之用，不得挪作他用，其動支程序亦應依前開勞工退休金提撥及管理辦法第6 絛第1 項規定，先經原告之勞工退休準備金監督委員會查核，再由原告之勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署。然被告2 人挪用系爭勞退金專戶之款項購買基金，不僅背離該專戶之設置目的，且未依前揭規定辦理動支程序，自顯有疏失，而違反保護他人之法律，且有背於善良風俗。再依「營利事業設置職工退休金保管及運用辦法」第3 條規定應設立職工退休基金管理委員會管理，第6 條則規定運用職工退休基金購買信託基金之受益憑證金額，不得超過該基金淨值之20％，但被告顯未經過職工退休基金管理委員會之同意，即分別投資1 億5,007 萬5,000 元及8,024 萬870 元之基金，已占系爭勞退金餘額2 億9,159 萬元約80％，而違反前開規定。再榮光經費之來源為學童之學費、營養及交通費等，目的係用於幼稚園員工之支出、辦公用品及房屋修建、學生餐點等。該園與原告之經費各自獨立，並無互相關聯，一切動支均須由園方經手或申請，而非時任院長之被告張茂松所得任意運用，然被告張茂松及李光中竟任意挪用榮光經費購買基金，顯與該經費之使用目的不符。又基金投資有其風險，原告作為醫療服務研究之非營利機構，且為政府事業，並無投資專業，本不應進行法所未許投資行為，否則如投資失利對醫院財務造成影響，將連帶影響醫療服務之提供。在被告提領系爭勞退金與榮光經費進行基金投資當時，並無任何法令規定授權原告乃至其他機關可將該等金額用於投資用途，被告在無任何授權依據下，事前未妥適為專業詳細之客觀評估，綜合比較各理財商品之獲利與風險，即為此投資行為，自屬不法侵害原告權利之行為。而由原告事後遭受重大虧損，亦可見其欠缺真正之投資專業與停損機制，即貿然進行投資，被告自應依民法第184 條第1 項、第2 項及第185 條第1 項前段規定，對原告負連帶損害賠償責任。㈣被告張茂松於87年7 月至92年4 月間擔任原告院長，為醫事人員人事條例所稱之醫事人員，被告李光中於81年至92年9 月間擔任原告會計室稽核人員，為依派用人員派用條例所進用之派用人員，均非為公務員任用法上之公務員，原告則為退輔會之附屬醫療事業機構，性質上非公法人，是被告張茂松及李光中與原告間分別存有民法上之委任及僱傭關係。被告隱匿系爭小帳戶款項而未向退輔會申報並歸原告作業基金管理，將該等款項另存於其他行庫，復以該等款項之部分轉投資安立信公司，為違法且無權之行為，有故意或重大過失，且亦屬未盡其善良管理人之注意義務之勞務給付，被告張茂松應依民法第544 條規定、被告李光中應依民法第227 條第1 項規定，賠償原告1 億5,600 萬元之損害及因此所生之利息。又被告張茂松與李光中明知並無法令授權依據及風險控制機制，其本身更無基金投資之專業，仍以系爭勞退金及榮光經費申購基金，其行為既為非法，被告等乃違反其分別基於委任及僱傭關係對原告所應負之善良管理人注意義務，就原告因此等違法投資分別受有9,278 萬940 元及1,091 萬2,824 元之損害，被告張茂松自應依民法第544 條規定，被告李光中應依民法第227 條第1 項規定，賠償原告上開損害及因此所生之利息。㈤被告雖辯稱原告係於92年5 月26日（即退輔會政風處對被告李光中就小帳戶進行訪談時）知有損害及賠償義務人，惟「退輔會」並非原告，退輔會對被告進行訪談，與「原告」知有損害及賠償義務人本屬二事，更遑論政風調查一般係以保密方式為之，被告主張「原告」於退輔會訪談被告當日即可取得所有訪談內容而知有損害，不僅未提出任何證據佐證，亦有違常理。退萬步言，縱令訪談當日原告即知悉該訪談內容（原告仍否認之），惟查被告李光中於該次訪談中對於諸多訊問問題均否認或諉為不知，且對共同被告張茂松之行為幾無提及，故單由該次訪談內容，原告並無法由此知悉本件「受損害」、「行為人」及「侵權行為事實」。至被告李光中另主張原告於其政風室在92年4 月25日向被告張茂松索取投資安立信公司相關資料時及原告政風室在93年3 月5 日再次詢問被告李光中有關小帳戶資金相關事項時，即已知有損害云云。惟被告張茂松在92年4 月25日所交付之資料僅係與投資安立信公司有關之文件，單由該等文件原告並無法認知投資安立信公司之不法性及原告所受相關損害為何。至原告政風室雖在93年3 月5 日再次約談被告李光中，然揆諸該次約詢內容，重在釐清被告李光中於上海商業銀行南京東路分行所開設帳戶各筆往來明細，且當時政風室調查方向偏重於易屏東有無違法失職，而非被告李光中及張茂松有無不法行為。被告自不能執此遽稱原告於上開各時點即已知悉被告對原告有不法之侵害。被告李光中復稱原告應在92年10月23日監察院約詢原告時知悉被告有不法之侵害，惟原告在該次約詢中，對於被告就系爭小帳戶內款項是否未依退輔會要求歸入國庫、投資基金等多無法回答或僅略答一二，而事後監察院尚且因原告過於無法掌握情況，而於93年針對原告內部相關主管未知悉對安立信公司投資之決策過程乙事提出糾正，顯見在92年10月時，原告當時尚不知被告對原告有不法之侵害。遲至93年6 月監察院認被告張茂松有重大違法失職，依法提案彈劾，乃至95年4 月4 日遭檢察官起訴，原告始能較為明確知悉被告以小帳戶款項投資安立信公司，及以系爭勞退金及榮光經費投資基金，涉及對原告之不法侵權行為。是被告之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行賠償請求權均未罹於時效而消滅甚明。二、被告張茂松則以下列情詞資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈠本件原告起訴之初係以民法第184 條第1 項規定，向被告請求損害賠償，嗣經被告提出時效抗辯後，原告乃突然主張債務不履行請求損害賠償，被告已當庭表示不同意原告之追加，是原告所為之追加於法不合。㈡退輔會政風室曾於92年5 月26日訪談李光中，於該次訪談中，李光中業已說明系爭小帳戶之資金運用情形，包括系爭帳戶之款項係由易屏東所保管，於91年7 、8 月間因為投資安立信公司而以原告名義成立專戶，總計1 億7,000 餘萬元，經易屏東簽奉及被告張茂松核准，由原告委託元上公司轉投資安立信公司，斯時原告已匯入1 億5,600 萬元，及以原告小帳戶內款項彌補系爭勞退金專戶9,278 萬940 元之投資虧損，並彌補榮光經費投資基金虧損1,091 萬2,824 元等語，是原告業於92年5 月26日知有損害及賠償義務人，法務部調查局臺北市調查處甚至於93年1 月29日以被告之身分約談被告張茂松到案說明，則依民法第197 條第1 項之規定，原告遲至95年4 月4 日始提起本件刑事附帶民事訴訟，向被告主張侵權行為損害賠償請求權，自已逾2 年而罹於時效。至於原告追加主張之債務不履行損害賠償請求權，依實務上肯認之請求權相互影響說，亦應認已罹於時效而消滅。㈢系爭小帳戶款項係原告前任院長募捐所得之款項，並非法定編制之預算結餘公款，故系爭小帳戶款項自無須按會計法等相關規定辦理款項之存管運用。且依行政院主計處91年12月30日處會字第000000000 號函及91年3 月18日處會字第000000000 號所檢附之「帳外帳、未入國庫之經費調查表」，就所謂「帳外帳」、「未入國庫之經費」明確定義為「各公務機關經管款項未由會計單位依會計法等規定登帳並編製會計報告表達，且由機關內個人握存或存放於非代理公庫之金融機構者」，系爭小帳戶款項不論先以原告名義存放於合庫石牌分行開立之活期儲蓄存款帳號0000000000000 號帳戶，或嗣後為增加利息收入以原告名義向合庫石牌分行購買9 張定存單，均與上開行政院主計處函文所指「機關內個人握存」或「存放於非代理公庫之金融機構」之「帳外帳」定義不符，自無須依行政院主計處函文要求按會計法等規定辦理款項之存管運用，故被告於退輔會91年5 月及同年7 月間發函要求原告清查有無帳外帳時，依會計室主任等人專業意見函覆退輔會並無帳外帳等語，自無隱匿小帳戶之故意或過失可言。又被告張茂松於91年5 月17日將該小帳戶內之3 億7,688 萬7,830 元以原告之名義向合庫石牌分行購買9 張定存單，雖嗣其中有3 張於91年9 月18日解約，及有2 張於92年3 月7 日解約，然解約後之定存款項仍係以原告名義存入合庫石牌分行之帳戶，亦與前開行政院主計處函文所指以「機關內個人握存」或「存放於非代理公庫之金融機構」之「帳外帳」定義不符，故原告稱被告未依會計法規定辦理登帳及編制會計報告，規避會計法監督，導致原告受有損失云云，顯然忽略小帳戶之款項來源並非出自國家預算之公款，亦不符前開函文所謂「帳外帳」之公款。㈣由於研發神經再生技術之關鍵藥物aFGF價格不斐，原告乃委由研發成果管理中心林山陽、鄭宏志及劉宗榮等人查訪後，提出「一種蛋白質藥物aFGF的評估報告」，認中國上海萬興生物製藥有限公司（下稱上海萬興公司）之aFGF已進入人體試驗階段，且價格最為便宜，乃最佳之aFGF原料供應來源。然依91年當時之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條規定，原則上係禁止兩國間之投資、商業行為及貿易，且依行政院公共工程委員會92年1 月22日工程企字第00000000000 號函所示，機關辦理採購，原則上不得允許大陸地區廠商為投標廠商或分包廠商，因此原告當初並無法直接向上海萬興公司購買生產aFGF之原料菌株及技術；且因原告為退輔會下之公營事業機構，如擬添購新設備，一般而言須在兩年前編列預算呈報予退輔會，再經過行政院主計處同意後，方能送交立法院通過預算，因此如由原告購入設備自行設廠生產，往往都是5 年以後之事，緩不濟急，故被告為支持神經再生技術之發展，鑑於系爭小帳戶款項乃歷任院長募款而來，供作推展原告院務之用，為掌握aFGF之來源，以有效推動神經再生之研發，被告張茂松乃綜合前開林山陽等人所提出之報告，並於聽取易屏東投資財務規劃之專業意見後，同意以原告名義與元上公司簽訂委託投資合約書，並以小帳戶內款項，委託元上公司進行轉投資安立信公司，作為投資神經再生關鍵藥物aFGF之研發之用，此確實符合原告發展醫學之宗旨，且被告整合運用院內資源，運用小帳戶款項，支持醫學研究，更係本於其院長權責之當然，自無不法可言。且依易屏東與元上公司於91年11月1 日簽訂之授權委託書所載，龍鈞臣乃代表原告擔任元上公司轉投資安立信公司之董事，其名下所擁有之股權利益均歸屬於原告，其後亦應移轉予原告，可知被告張茂松同意以小帳戶內款項投資安立信公司，確係為原告之利益而為，相關股東權益與智慧財產權等亦均歸屬原告所有，原告依約實已確保對安立信公司之股東權利，並可取得相關之智慧財產權等投資利益，故其權益確有法律上之保障，自無任何損害，從而原告主張被告應負賠償之責，即屬無據。況安立信公司確實業向上海萬興公司取得aFGF之菌株及生產技術，嗣亦於92年4 月1 日與原告簽訂產官學合作計畫合約書，針對「特有蛋白質藥物之安全性與安定性之檢測分析計畫之前置安全性與安定性檢測分析作業」成立合作計畫，而成功在臺生產aFGF供予原告使用，原告確實早已享有投資安立信公司之成果，並未受有損害。而行政院於94年11月21日發函指示原告辦理安立信公司股權收回及解散安立信公司等事宜後，元上公司即委託原告出席安立信公司94年度之股東常會，原告並於會中決議解散安立信公司，選任孫克傳會計師、原告員工雷永耀及李復興等人為清算人，及其後原告收回原登記於元上公司、龍鈞臣、賴仁國與李吳若蕙等人名下所持有之安立信公司股票，並於95年10月間將其持有之無形資產與廠房以3,000 萬元之代價出售予普洛物業經紀有限公司（下稱普洛物業公司），可知縱原告最後未能取得神經再生研發之智慧財產權等相關權利，均係因原告自身之行為所致，而非被告張茂松所得掌控，自不可歸責於被告。況嗣後雖因安立信公司進行清算，並將相關資產輾轉讓與雅祥生技醫藥股份有限公司（下稱雅祥公司），惟雅祥公司承接安立信公司之研究成果及技術後，亦繼續投入生產aFGF供予原告使用，並與原告就系爭神經再生技術進行產學合作，足證被告當初同意以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，確實係為使原告得以順利取得aFGF，其投資符合原告利益，尤其此一投資成果縱在安立信公司之資產二度易主後，迄今仍持續為原告之研究團隊所依賴使用，益徵被告當時之決定確屬正確。而原告提出之「臺北榮總督導業務表」「壹、二」之規定，係規範原告「公文處理」中「經費類」之業務職責，此與本件以小帳戶內款項投資安立信公司之資金運用並無關連，自不適用。又「臺北榮總產官學管理規範」實係規範原告醫院內部研發成果移轉至原告院外機構之作業程序規定，此與原告間接投資安立信公司以向上海萬興公司購買神經再生原料，以供原告進行神經再生研究等情，係屬二事。是被告張茂松同意以小帳戶款項轉投資安立信公司乙節，自無須受前開「臺北榮總產官學管理規範」之規範至明。況小帳戶內之款項並非政府法定編製預算之公款，而自小帳戶內款項成立以來，係經由歷任院長及會計室主任決定其動支，歷時數十餘年來均由院長核銷，其動支並無陳報上級機關審核之程序可循，且依照行政院90年2 月2 日修正之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第5 條第4 款之規定，原告之作業基金本得作「相關醫療事業投資支出」使用，故被告以小帳戶款項透過元上公司轉投資安立信公司，以掌握神經再生之關鍵藥物aFGF，自無違反原告院內任何作業程序之違失，亦為法之所許。而該投資案確係為原告利益所為，且事前業經相關專業人員評估規劃，並簽訂契約保障原告權益，足證被告並無侵害原告權益之故意或過失。㈤被告係基於為原告創造利益之目的，乃於聽取當時原告會計室主任易屏東所提靈活運用資金之專業意見後，同意運用系爭勞退金專戶內款項，分別以「臺北榮總勞工退休準備金專戶」名義申購「元大新主流基金」、「元富新世紀基金」，及以榮光經費申購「傳山永豐證券投資信託基金」、「大華高科技基金」，嗣因前開投資贖回時發生虧損，被告乃將小帳戶內款項購買之定存單解約，分別以解約所得款項1 億元彌補上開以系爭勞退金投資所造成之虧損金額9,278 萬940 元，再將剩餘款項721 萬9,060 元全數繳回予原告；另以解約所得款項1 億197 萬6,594 元，連同先前以小帳戶內款項購買富蘭克林坦伯頓亞洲成長基金贖回所得款項，彌補上開以榮光經費購買基金所造成之虧損金額1,091 萬2,824 元，再將剩餘款項1 億727 萬2,623 元全數繳回予原告，則原告之投資虧損既經彌補，自無損害可言。且小帳戶內款項之來源及其性質，自始即非國庫或政府預算，且無預算科目，更無任何關於其運用方式之規定，其用途歷來係由原告院長決定，前開基金之投資均係以原告之名義為之，且系爭小帳戶、系爭勞退金專戶及榮光經費專戶亦均為原告之帳戶，故被告以小帳戶內款項彌補前開基金投資虧損，亦僅係原告內部帳戶管理及資金調度運用之問題，原告客觀上並未因此一彌補虧損之安排而受有任何損害。㈥因88年、89年間國內銀行1 年期定存利率甚低，資金存於銀行僅能獲取微幅孳息，當時在行政院要求公立醫院必須自負盈虧之政策目標下，原告必須自籌財源以支應醫院龐大開支，故被告基於為原告創造利益之目的，於聽取易屏東之專業建議後，並於尋求多家基金業者後，同意以原告之系爭勞退金專戶或原告之名義，以系爭勞退金專戶內之款項及榮光幼稚園專戶之款項，向元大證券等績優業者申購基金，以爭取對原告資金靈活運用之空間，並期獲取較高之投資報酬利潤。是被告主觀上並無欲損害原告權益之故意或過失，亦無任何不法可言，至於該基金投資雖事後發生虧損，惟該虧損係因市場價格波動所致，並非被告有何不法侵權行為所致。次按勞動基準法之「勞工退休準備金」，應以各該事業單位勞工退休準備金監督委員會名義專戶存儲於指定之金融機構，支用時應經勞工退休準備金監督委員會查核後，由雇主會同勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署為之，90年5 月16日所定之勞工退休準備金提撥及管理辦法第6 條第1 項固定有明文。惟系爭勞退金專戶之資金，係原告於88年6 月間將截至88年5 月底止帳列適用勞動基準法前提撥「應付工級人員退休準備金」之餘額2 億9,159 萬1,594 元，於合庫石牌分行開立存款帳戶所存入，而該帳戶於93年2 月13日前並未併入原告「勞工退休準備金監督管理委員會」管理。被告於88年及89年間以系爭勞退金專戶內款項購買基金，因當時對該系爭勞退金專戶之資金運用，並無任何特殊之法令限制，自無經由原告勞工退休準備金監督委員會審查之必要，是被告同意動用系爭勞退金專戶內款項購買基金乙節，並無違反上開辦法所定程序之違失。又原告乃退輔會依退輔會組織條例第16條規定所設置之醫療機構，屬所得稅法第11條第4 項所稱之公有事業，並非所謂以營利為目的之營利事業，自不適用「營利事業設置職工退休基金保管運用及分配辦法」。再者，關於以榮光幼稚園專戶內款項購買基金乙節，依榮光幼稚園89年6 月28日之88學年度第2 學期董事會會議紀錄記載秘書室主任易屏東提議：「幼稚園基金尚餘7 千萬元，其中有4 千萬元做短期投資，投資的情況應讓各位董事了解。」等語，會計室李光中先生則回覆：「投資情形依每日漲跌有賺賠。」等語，足見以榮光幼稚園專戶內款項購買基金實係獲得榮光幼稚園董事會之同意，並曾於董事會中報告投資情況，自無違法。而被告張茂松身為原告院長，綜理全院事務，絕無可能事必躬親，故就相關院內事務，被告自係尊重各權責單位之專業分工並分層負責，被告決策投資基金係為增加原告收益，無論於投資前後，均經過原告財務單位之專業評估與建議，而基於院內分層負責之組織分工，被告自可信賴下屬之專業建議，故被告確實已盡善良管理人之注意義務，且此等投資亦係出於被告基於院長權責所為之經營投資判斷，縱嗣因全球景氣因素致使基金投資由盈轉虧，亦不容原告以事後之明，肆意指摘被告之決策有何違誤。投資基金之決策確係為原告創造更大收益，且事實上亦曾符合預期，嗣後雖因股市下跌投資基金乃由盈轉虧，然該虧損應屬市場價格波動所致，實非被告張茂松做成投資決策時所能預見，自不得以此遽認被告未盡善良管理人之注意義務，而有損害原告之情事。㈦查原告乃係由退輔會依其組織條例第16條規定所設立，且具有單獨法定地位之行政機關，而被告張茂松係於88年3 月10日經總統任命擔任原告「簡任第十職等權理簡任第十二職等院長」乙職，足徵被告確係任職於行政機關，並依公務人員任用法正式銓敘任用之公務人員，其與原告間乃屬行政法上公務員之任用關係，並非原告所謂民事上之委任關係，原告實不得基於私法上委任契約關係請求損害賠償。三、被告李光中則以下列情詞資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈠原告政風室早於92年4 月25日，即向被告張茂松取得投資安利信公司之相關資料，退輔會政風處及原告政風室又分別於92年5 月26日、93年3 月5 日，就與本案有關之「小帳戶」資金相關事項，分別詢問被告李光中，而經被告李光中陳述綦詳，原告於92年6 月12日，亦以北總計自地0000000000號函呈送退輔會，內中載明有關：「以勞工退休準備金專戶、榮光幼稚園專戶購買基金」及其「彌補虧損」的相關事宜，足見原告在92年6 月12日之前，就已經知道本件侵權行為事實。而監察院於92年10月23日，更曾約談退輔會副主任委員龔以敏、原告院長李良雄、政風室主任、會計室主任，就「投資安利信公司」、「虧損彌補」之相關資料，包括人員、事情、金額，都有詳細詢問及記載，是以，原告知悉本案之時間，最遲也應從92年10月23日起算，但原告卻遲至95年4 月4 日，始提起本件刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，早已逾2 年之請求權時效而不得請求。㈡被告李光中係於73年9 月26日依退輔會會計處之「派令」，至「液化石油氣供應處高雄工廠」擔任會計室額外僱員，於74年11月28日，經考試院銓敘部以74台華甄一字第53980 號函，就被告李光中派至「液化石油氣供應處通霄工廠」之「派用案」，依據「派用人員派用條例第6 條」之規定，「審定」被告李光中之資格，審查結果「准予登記」」，核定其「職務」為「會計室佐理員」，核定「級俸」為「委派十級」，自此，被告李光中即為經過考試院銓敘部「銓敘合格」，屬「公務人員任用法」定義的「公務員」。被告李光中再於78年8 月31日，經考試院銓敘部以78台華審二字第308823號函，就被告李光中之「公務人員派用案」，依據「派用人員派用條例第10條」比照「公務人員任用法」之「考績升等」規定，「審定」被告李光中以「公務人員」身分「派用」至「液化石油氣供應處通霄工廠」擔任會計室「佐理員」之「職務」，其「職系」為「會計審計」，「職務編號」為「Ａ120030號」，審定之「官職等或資位俸級或薪級」則為「委派第四職等本薪二級310 薪點」，嗣後，被告李光中即一再以「公務人員」之身份，歷經多次派至「液化石油氣供應處」其他工廠任職。考試院銓敘部於80年10月4 日以80台華審二字第0000000 號函，就被告李光中服務於「液化石油氣供應處林園工廠」的「公務人員派用案」，予以「審定」，考試院銓敘部另於81年2 月7 日以81台華審二字第0000000 號函，就被告李光中服務於「液化石油氣供應處雲林工廠」之「公務人員派用案」，予以「審定」，最後，被告李光中於81年9 月2 日，依「退輔會會計處」之「派令」，到原告任職後，即經考試院銓敘部於82年5 月20日以82台華審二字第0000000 號函，就被告李光中服務於原告的「公務人員動態案」，予以「審定」，是以，被告李光中既是經過考試院銓敘部「銓敘」合格之人員，當然為「公務人員任用法」所定義之「公務員」，而原告固為「退輔會」轄下之「醫療附屬事業機構」，但其本質仍為依據「退輔會組織條例」所成立之「公法人」，隸屬於「退輔會」、「行政院」，是以，被告李光中與公法人即原告間，係基於「公法」上之「任用關係」，而非「私法」上之「僱傭關係」，從而，原告以民法上之僱傭關係請求被告李光中負擔債務不履行損害賠償責任，即無理由。㈢依行政院主計處91年3 月18日處會字第000000000 號函及91年12月30日處會字第000000000 號函對於「帳外帳」之定義，所謂「帳外帳」必須具備下列要件：「⑴各機關經管的款項。⑵未由會計單位依會計法等規定登帳並編製會計報告表達。⑶由機關內個人握存或存放於非代理公庫之金融機構。」；然而，「小帳戶」的款項，係以「台北榮總」名義存放，且存放於「代理公庫」之「合庫石牌分行」，並非由「機關內個人」握存，足證「小帳戶」並不該當於行政院主計處前揭函文內容之「帳外帳」定義。被告李光中於任職原告時，固係擔任會計室稽核，但有關原告所主張「主計處」相關「帳外帳」之「函文」及退輔會要求「應將帳外帳款項繳庫」一事，被告李光中於案發前，完全不知道，「慶齡基金2929專款」亦非被告李光中執掌之業務，對於該專款之來源、用途，並不知悉，僅奉長官易屏東之指示，幫其處理醫院公關事務、匯款、年節獎金之發放而已，對被告張茂松更無直接之業務往來。被告李光中從未也無資格參與與醫、藥有關之原告神經再生關鍵藥物aFGF之研發，也不知道與此有關事項，更無法律素養與易屏東及被告張茂松共同製作委託元上公司進行投資之「委託投資合約書」，被告李光中只是因為易屏東視力不佳，因而居於「幫忙」之立場，為之辦理其中9,150 萬元的匯款，另外6,450 萬元，則是易屏東拜託其他同仁幫忙辦理，是被告李光中並未與易屏東、被告張茂松以小帳戶款項投資安立信公司，也因見有「合約書」及「關防」而相信該項「投資」為「合法」，被告李光中之「注意義務」應該只及於是否有「取款憑條」及是否「蓋有院長的印章」，而這些資料在匯款當下都具足，被告李光中自無任何未盡善良管理人注意義務之情形，自不該當於侵權行為或債務不履行損害賠償之構成要件。㈣依「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第5 條第4 點規定：「本基金之用途如下：四、相關醫療事業投資支出」，而86年9 月15日公布之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」，並未明文規定不得購買基金，90年2 月2 日公布之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」，則確實修正為：「應業務需要，得購買政府公債、國庫券或其他短期票券」。既然90年2 月2 日之前，並未「禁止」購買「政府公債、國庫券或其他短期票券」，又於90年2 月2 日修法之時，特別訂定「應業務需要，得購買政府公債、國庫券或其他短期票券」，顯見90年2 月2 日以前，在不違反「法律規定」之大前提下，「購買政府公債、國庫券或其他短期票券」，應為法所許。而「基金」即屬「短期票券」之一種。是原告投資醫療事業「安立信公司」及「購買基金」，即非無據，自無可指之處。㈤「臺北榮總產官學管理規範」所規範之對象係「教學研究部」之「預算內收、支款項」，而本件原告委託元上公司轉投資安立信公司之資金來源為「小帳戶」，該款項並無任何相關之支用規定，不屬預算內款項，不需經會計稽核，因而，當然也毋庸適用「臺北榮總產官學管理規範」。且「臺北榮總產官學管理規範」係在規範「以技術移轉、授權實施與產官學合作研發方式，將研發成果移轉至院外機構」之行為，而非規範投資行為；而原告與安立信公司就本案之關係純屬「投資」，就如原告「投資」署立宜蘭醫院及臺北市立關渡醫院之行為，均未經過「產官學研發管理中心」，亦非依據前揭「臺北榮總產官學管理規範」，即可明證。從而，原告主張動用帳戶投資安立信公司，必須遵循前揭「臺北榮總產官學管理規範」云云，亦有誤會。㈥原告及安立信公司，均認原告就是安立信公司之股東，並於95年4 月10日將龍鈞臣及元上公司股權變更為原告，是原告透過元上公司轉投資安立信公司之所有權利（包括已取得或尚待申請之智慧財產權），均已因為前揭股權變更，而完全移轉至原告，原告並未因為投資安立信公司而有任何權利受到侵害致有損失之情事。㈦原告亦未因為以「小帳戶」之9,278 萬940 元彌補以系爭勞退金專戶款項購買基金贖回時之虧損及以「小帳戶」之1,091 萬2,824 元彌補以榮光經費購買基金贖回時之虧損，而有任何權利受到侵害致有損失情事，前揭行為只是在彌補帳面平衡，核其性質，僅不過將「小帳戶」的錢轉到「系爭勞退金專戶」及「榮光幼稚園帳戶」而已，原告自未因此而有任何權利受到侵害致有損失之情事。㈧依據台北榮總「各單位職掌表」所載，台北榮總會計室之職掌尚包含「資金調度及運用」。另依據「台北榮民總醫院會計室會計組業務職掌表」所載，被告李光中所職掌之業務，即包括了「本院資金運用及調度管理」，不僅限於「記帳」，「購買基金」本來就是「資金運用及調度管理」之一項作為。而「資金運用及調度」於「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第11條有明文規定：「本基金為應業務需要，得購買政公債、國庫券或其他短期票券」，而基金本屬短期票券，「增加收益」則是「資金運用及調度管理」之目的，是以，被告李光中本於職責於87年6 月23日奉易屏東前主任之命，簽請將「台北榮總」適用勞動基準法之「前」原提撥之「勞退基金」轉列專戶儲存，經會人事室主任范綱明同意後經副院長邵克勇、前院長即被告張茂松批可，嗣經被告李光中向各投資信託公司之相關人員詢問相關基金事項，於88年8 月6 日奉易屏東前主任之命購買基金時，被告李光中乃上簽呈請申購「元大新主流基金」1 億5,000 萬元，經易屏東前主任、前院長即被告張茂松批示核可後，於同年月11日，以「台北榮民總醫院勞工退休準備金專戶」為受益人名義申購1 億5,000 萬元「元大新主流基金」，當時被告李光中於88年8 月6 日上簽購買基金時，即已妥為評估金融市場之利率趨勢，而作出長期投資之建議，實已盡善良管理人之注意義務。㈨按85年5 月15日修正公佈之「勞工退休準備金提撥及管理辦法第9 條」固規定：「各事業單位適用本法前，依『營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法』提撥之退休基金，『應』移入本辦法規定之該事業單位勞工退休準備金專戶內存儲，併同處理。」。惟按「營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法第1 條」亦規定：「本辦法依所得法第33條第2 項規定訂定之。」，而「所得稅法第33條第2 項」規定：「『非適用勞動基準法』之『營利事業』定有『職工退休辦法』者，每年度得在不超過當年度已付薪資總額百分之四限度內，提列職工退休金準備，並以費用列支。但營利事業設置職工退休基金，與該營利事業完全分離，其保管、運用及分配等符合財政部之規定者，每年度得在不超過當年度已付薪資總額百分之八限度內，提撥職工退休基金，並以費用列支。」。是以，只有符合「所得稅法第33條第2 項」所規定之「非適用勞動基準法」之「營利事業」，始有適用「營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法」乃至「勞工退休準備金提撥及管理辦法」之餘地；換言之，若非「營利事業」，即非「所得稅法第33條第2 項」所稱之「非適用勞動基準法之營利事業」，而無適用「營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法」之必要，自亦無適用「勞工退休金提撥及管理辦法」甚至其中「第9 條」之餘地。而原告係退撫會辦理國軍退除役官兵就醫、社會醫療服務、醫事服務人員訓練及醫學研究發展而設立，自非「營利事業」，因此，原告於87年7 月1 日適用勞基法之前，其所提撥之「退休準備金」只列在「台北榮總」帳戶下，在「預計平衡- 總表」上用「準備金- 退休及離職準備金」之科目表達，而未另行開立「專戶」儲存。而原告主管勞基法之「人事室」，於原告召開87年7 月23日「勞工退休準備金監督委員會成立會議」之後的87年7 月27日，即就「87年7 月1 日前提撥的退休準備金」上簽說明：「二、有關本院87年7 月1 日以前自行提撥之退休準備金，並非『勞工退休準備金提撥及管理辦法第9 條』所指之『營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法』提撥之『退休基金』，擬留院自行運用保管已備支付退職補償金或因應業務減縮之資遣、退休（職）案件。」，上開「留院自行運用保管」之「退休基金」，就是「監察院約詢要點台北榮民總醫院答覆說明七㈡⒉前段」所指之「舊制工級人員退休及離職準備金」，原告會計是因而於88年6 月21日簽核「專戶」儲存，並由出納組於合作金庫開立「台北榮民總醫院勞工退休準備金專戶」，帳號為「0000000000000 號」，因此，原告系爭勞退金專戶，本就不適用「勞工退休準備金提撥及管理辦法」相關規定，是以，其支用自亦不必經過「勞工退休準備金監督委員會」之查核至明。況被告李光中簽請購買的「基金」，均係以「台北榮總」名義購買，買來之「基金受益保管憑單」亦是存放於「台北榮總出納組」，是以，被告李光中為原告購買基金，並無任何不應挪用之情形，亦無必須先經原告之勞工退休準備金監督委員會查核，再由原告之勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署之必要。㈩而88年8 月11日「元大新主流基金」每單位申購淨值為「10元」；截至89年2 月16日止，該「基金」之淨值，為每單位「12.75 元」，獲利達27.5％；截至100 年6 月10日，該「基金」之淨值，為每單位「17.89 元」獲利可達78.9％，原告購買前揭基金，確曾獲利，而金融投資市場之盈、虧，完全取決於市場需求，並非投資人所可預見，是以，縱有虧損，亦非可歸責於投資人或被告，自難獨以「虧損、失利」之事實，作為是否「適足評估」之標準。又易屏東於92年2 月6 日曾經上簽謂：「本院勞退基金前經核准投資國內基金，未料國內經濟低迷，目前損失近億元，擬以二九二九專款支應，以彌補其損失。」，而經被告張茂松批示核可，原告因而據以辦理基金贖回，是易屏東確有「定期評估及確認」，否則，易屏東即不會於該時採取「停損措施」。 又本案用以購買基金的是「工級人員退休準備金」，而非「職工退休基金」，自非以「準備金」作為計算基準之「分母」，而應以「台北榮總」「淨值」項下之「基金」科目作為「分母」，是以，就以「九十年度﹨中央政府總預算案﹨行政院國軍退除役官兵輔導委員會主管﹨榮民醫療作業基金﹨台北榮民總醫院作業基金附屬單位預算分預算」而言，該年度「台北榮總」之「淨值」中之「基金」共「109 億6,232 萬4 仟元」，以此作為本案投資總額「2 億9,159 萬1,594 元」之計算基準之「分母」，本案投資之「投資比例」，只不過佔「台北榮總﹨淨值﹨基金」之「2.0000000 ％」，並未違反法令規定之20％。 被告李光中以「系爭勞退金」購買基金之情形，與被告李光中以「榮光經費」購買基金之情形，完全相同，亦其本於職責所為之「資金調度」行為，亦曾向各投資信託公司之相關人員詢問相關基金事項。資金之「規劃、運用」毋需經過幼稚園之申請或經手，只須於「榮光幼稚園董事會」提出報告即可，而被告李光中亦確實於榮光幼稚園董事會提出報告，自無擅自動用可言。 臺灣高等法院99年度上訴字第2530號刑事判決（下稱系爭刑事案件）以被告張茂松、李光中並無為自己不法所有之意圖為由，認定並無任何證據證明被告張茂松、李光中透過元上公司投資安立信公司之事實構成犯罪。並認為：被告張茂松係以原告之名義與元上公司簽訂委託投資合約書，且「小帳戶」內資金確是用以投資元上公司，再由元上公司投資安立信公司，用以研發aFGF，原告既與元上公司間存有委託投資關係，則將「小帳戶」內款項匯至元上公司上揭帳戶內，亦應係屬依合約內容而為，難謂被告二人有為自己不法所有之意圖。既然被告李光中並無為自己不法所有之意圖，且「小帳戶」之款項都是依約用之於原告，則原告自無任何權利受損，而無民法第184 條第1 項前段之侵權行為可言，被告李光中所為，亦無任何「故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告」之情事，亦不該當於民法第184 條第1 項後段之侵權行為；至於原告主張被告違反相關之「內規及行政規則」，更與民法第184 條第2 項所定「違反保護他人『法律』」之要件不該當。又系爭刑事判決另以被告張茂松、李光中確有以系爭勞退金專戶內款項及榮光幼稚園專戶內款項購買上揭基金之行為，但無法從「購買基金之行為」認定被告二人「有為自己不法所有之意圖」為由，認定被告二人無罪。並認為：將屬於小帳戶內款項用以彌補系爭勞退金專戶、榮光經費購買基金之虧損，僅屬將原告之資金，分配至醫院各單位之措施，該款項仍屬原告所有，自難僅以「彌補基金虧損」之行為，認被告二人有為自己不法所有之意圖。事實上，投資本來就是被告李光中之職責，在投資之前也經過評估，投資本身並沒有違反任何規定，足見被告李光中已履行完全之注意義務。至於事後之虧損係取決於市場機制，並非被告李光中所可預見。被告李光中既無任何「不法侵害原告權利」之「故意或過失」，自無民法第184 條第1 項前段之侵權行為可言，且被告李光中所為，亦無任何「故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告」之情事，至於原告另主張被告違反相關之「內規及行政規則」」云云，更與民法第184 條第2 項「違反保護他人『法律』」之要件不該當。被告李光中之所為，自不該當於侵權行為或債務不履行損害賠償之構成要件。四、兩造不爭執之事項：（本院卷五第155-157 頁）㈠被告張茂松於87年7 月至92年4 月間擔任原告院長，綜理原告全院業務。㈡被告李光中於81年至92年9 月間擔任原告會計室稽核。㈢原告曾於75年8 月13日將前任院長募捐所得之款項，以原告名義在合庫石牌分行開立活期儲蓄存款帳號0000000000000 號帳戶。該等款項並非政府撥補之預算。㈣小帳戶存摺由原告會計室主任保管，動支該帳戶內之款項係於取款憑條上蓋用院長及帳戶保管人印鑑章。㈤行政院主計處91年3 月18日處會字第000000000 號函所檢附之「帳外帳、未入國庫之經費調查表」，就所謂「帳外帳」、「未入國庫之經費」定義為「各公務機關經管款項未由會計單位依會計法等規定登帳並編製會計報告表達，且由機關內個人握存或存放於非代理公庫之金融機構者」，且該處91年12月30日處會字第000000000 號函記載：「所稱『帳外帳』係指各機關經管款項未由會計單位依會計法等規定登帳並編制會計報告表達，且由機關內個人握存或存放於非代理公庫之金融機構者」。㈥退輔會於91年5 月3 日及7 月5 日分別以會輔計字第00000000號函及輔計字第00000000號函要求原告清查該院有無留存未入國庫款，其中，退輔會92年8 月14日處會字第0000000000號函表示：「各機關應加強內控，防杜發生類似台北榮民總醫院帳外帳之欠妥情形，不得再有未經核准自行開立帳戶存管公款或以其他名義開立帳戶存管公款而致衍生帳外帳情事。」。㈦被告張茂松於91年5 月20日及7 月10日分別在原告會計室人員所擬原告並無帳外帳、未入國庫經費之簽呈上批可。㈧行政院衛生署於89年9 月7 日核准原告施行「創傷後脊髓及脊髓神經之修復」人體試驗案後，原告研發成果管理中心林山陽、鄭宏志及劉宗榮等人曾提出神經再生關鍵藥物「一種蛋白質藥物aFGF的評估報告」。㈨被告張茂松於91年7 月1 日代表原告與元上公司簽訂「委託投資合約書」，嗣安立信公司亦於92年4 月1 日與原告簽訂產官學合作計畫合約書，針對「特有蛋白質藥物之安全性與安定性之檢測分析計畫之前置安全性與安定性檢測分析作業」成立合作計畫。㈩被告李光中於91年5 月17日提領上開小帳戶內款項3 億7,655 萬9,729 元後結清帳戶，隨即以該款項向合庫石牌分行購買9 張定存單。 被告李光中於91年9 月17日至合庫石牌分行開立0000000000000 號帳戶，於18日將前開9 張定存單中之3 張定存單辦理解約，將解約款項及利息共7,728 萬9,843 元存入上開帳戶。同年10月24日持被告張茂松蓋用印鑑章之取款條，自該帳戶提領6,450 萬元，匯入元上公司籌備處帳戶。 前開6,450 萬元之款項分二筆於91年10月25日（爭點整理時誤載為24日）及92年2 月21日將6,150 萬及300 萬元轉匯入安立信公司彰化銀行永春分行安立信公司第0000000000000 號帳戶內。 被告李光中於92年3 月7 日再將9 張定存單中之2 張辦理解約，解約款連同利息合計1 億123 萬餘元，再於3 月10日、12日及21日分別持經被告張茂松蓋用印鑑章之取款憑條自該帳戶提領2,700 萬元、2,800 萬元及5,110 萬4,389 元，匯至元上公司上海商業銀行南京東路分行000000000000000 號帳戶，元上公司再於92年3 月21日及24日轉匯款4,200 萬元及4,950 萬元至前揭安立信彰化銀行帳戶，總計原告小帳戶內款項共有1 億5,600 萬元匯入安立信公司之帳戶內。 行政院於86年9 月15日頒訂榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法。於88年、89年間國內銀行1 年期定存利率分別為5.03％及5 ％。 原告系爭勞退金專戶之資金，乃係原告截至88年5 月底止，適用勞動基準法前所帳列提撥之「應付工級人員退休準備金」共計2 億9,159 萬1,594 元。 88年8 月間，被告李光中辦理簽呈、經被告張茂松批准，自台北榮民總醫院勞工退休準備金專戶，即合庫石牌分行0000000000000 號帳戶提撥1 億5,007 萬5,000 元申購「元大新主流基金」，被告李光中於89年2 月16日上簽予被告張茂松請准贖回上開元大新主流基金500 萬單位，另增購元富新世紀基金。經被告張茂松批核後，即於89年2 月21日以每單位12.4元之價格贖回「元大新主流基金」500 萬單位，於扣除660 元手續費後，共獲利達1,000 餘萬元，獲利約23.99 ％；並於89年2 月25日，自上開專戶中提領8,024 萬870 元（含手續費24萬870 元），以原告上開專戶名義，以每單位10元之價額向元富證券公司購買800 萬單位之「元富新世紀基金」。至92年2 月19日贖回日止，上開投資合計虧損9,278 萬940 元。 92年2 月21日以小帳戶款項1 億元彌補上述虧損，將剩餘款項721 萬9,060 元列為原告業外收入繳回。 被告李光中分別於88年11月9 日及89年1 月27日辦理簽呈，經被告張茂松核可，自原告附設幼稚園（即榮光幼稚園）於合庫石牌分行0000000000000 帳戶各提領2,001 萬6,000 元申購傳山永豐證券投資信託基金及2,008 萬240 元申購大華高科技基金，至92年2 月分別贖回上開基金之日止，共虧損1,091 萬2,824 元。再以小帳戶所餘款項彌補虧損後，經剩餘款項1 億727 萬2,623 元列為原告92年度業務收入繳回。上開基金投資案曾由易屏東向榮光幼稚園董事會報告承認在案。 安立信公司於97年完成清算，剩餘財產1,441 萬6,475 元解繳國庫。 原告所屬之退輔會政風室曾於92年5 月26日訪談被告李光中。 監察院曾就本案相關事項，於92年11月7 日通知原告及當時院長李良雄，請於92年10月23日上午10時整，到監察院接受約詢，原告請被告李光中會同前往，一同接受約詢。五、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270 條之1 規定協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷五第157 頁）㈠被告以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，對原告是否構成故意或過失不法之侵害行為，致原告受有損害，是以原告就此得依民法第184 條及第185 條規定請求被告連帶賠償原告因此所受之損害？㈡被告等以原告系爭勞退金及榮光經費進行基金投資造成虧損，是否構成故意或過失不法之侵害行為，致原告受有損害，原告因而得依民法第184 條及第185 條規定請求被告連帶賠償原告所受之損害？㈢原告對被告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？㈣被告等以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，是否構成債務不履行，是以原告對於被告李光中及張茂松得分別依民法第227 條規定及第544 條規定請求賠償？ ⒈被告張茂松與原告間法律關係係公法上之任用關係或民法上之委任關係？ ⒉被告李光中與原告間法律關係係公法上之任用關係或民法上之僱傭關係？ ⒊被告等以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，是否構成債務不履行？㈤被告等就其運用系爭勞退金及榮光經費投資基金所造成虧損，是否構成債務不履行，是以原告對於被告李光中及張茂松得分別依民法第227 條規定及第544 條規定請求賠償？ ⒈被告張茂松與原告間法律關係係公法上之任用關係或民法上之委任關係？ ⒉被告李光中與原告間法律關係係公法上之任用關係或民法上之僱傭關係？ ⒊被告等運用系爭勞退金及榮光經費投資基金造成虧損，是否構成債務不履行？茲分述如下：㈠被告以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，對原告是否構成故意或過失不法之侵害行為，致原告受有損害，是以原告就此得依民法第184 條及第185 條規定請求被告連帶賠償原告因此所受之損害？原告主張被告2 人在退輔會及行政院主計處91年已發函明確要求各單位清查、申報及妥為處理存管款項之後，仍故意隱匿系爭小帳戶款項未報，使該款項未歸入原告作業基金帳內，並將之轉存至其他銀行，顯然故意規避所有法令及退輔會和主計處之監督，且未遵循「臺北榮總產官學管理規範」及「副院長以上人員職責區分、各副院長督導業務劃分表及各位委員會、會報一覽表」即以朱幼喬名義設立元上公司，而前後透過元上公司，由被告李光中等人陸續將小帳戶之款項共1 億5,600 萬元匯至安立信公司，供安立信公司營運及購買藥證等事宜，未盡善良管理人之義務，且違反保護他人之法律，而有背於善良風俗，因元上公司及安立信公司目前已解散清算，原告未實際取得由小帳戶內款項投入所研發之智慧財產權等相關利益，受有1 億5,600 萬元之損害，被告自應連帶負擔侵權行為之損害賠償責任云云，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查： ⒈據證人即原告圖藝組技工朱幼喬於系爭刑事案件警詢、偵查及第一審審理時證稱：其同意易屏東提供自己名義以設立元上公司後，有提供相關身分證件及印章予易屏東，當時易屏東也有代其刻圓印1 枚，並要其在元上公司設立登記、公司章程、股東同意書、聲明書、委任書等文件上簽名，而授權委託書（見臺灣士林地方法院檢察署92年度他字第1044號卷二第5 頁，下稱他字卷），亦為易屏東要求其簽章後交還予易屏東，易屏東當時有交給其元上公司大小章、開戶款項及公司登記、營利事業登記證等證件，要其至安泰銀行天母分行開立元上公司籌備處之活存帳戶，事後易屏東即將相關文件、帳戶存摺及存摺印鑑收回，其不清楚該帳戶內款項由何人動支，其亦未曾因擔任元上公司負責人獲取任何利益等語（見他字卷二第2 至4 頁、臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第3465號卷三第22、23頁、卷四第282 、283 頁，下稱偵字卷，本院94年度訴字第531 號刑事卷三第394 至402 頁，下稱一審卷）。 ⒉另據證人即安立信公司籌備處負責人呂銘峰於系爭刑事案件警詢、偵查及第一審審理時證稱：其因開設藥廠而與臺北榮總醫院有業務往來關係，當時臺北榮總醫院發現蛋白質生長因子之技術用途，但因該藥物專利掌握在大陸地區上海萬興公司，其與易屏東討論引進該技術之事宜，並經其至上海評估認可行後，由其於91年年底代為籌設安立信公司，之後易屏東表示有6,000 萬元匯入該公司籌備處華僑銀行復興分行帳戶內，經其發現係臺北榮總醫院之資金，之後退回該資金，嗣於91年10月間另有一筆6,150 萬元以元上公司名義匯入安立信公司帳戶，易屏東交代其以龍鈞臣名義登記董事，而賴仁國、李吳若蕙亦為其找來擔任董事及監察人，渠等3 人並未出資，僅出名代表前開出資人，當時安立信公司透過伊妹夫即薩摩亞C.C.L Holding co. （下稱C.C.L ）公司負責人陳金富與上海萬興公司簽訂合約，金額約8,000 餘萬元，在其擔任安利信公司負責人任內，已支付陳金富5,000 萬元，該5,000 萬元亦已支付予上海萬興公司，之後因涂鄒明也在尋找投資案源，91年底至92年初遂由涂鄒明接手籌設安立信公司，涂鄒明並代表安立信公司與陳金富簽訂合約，其後其與安立信公司已無關係，而其籌設安立信公司時，易屏東所負責之投資款項幾乎佔有該公司股份達百分之99，投資事宜須經其同意，但易屏東會表示要回去商量，再做成決定等語（見他字卷一第77至80頁、偵字卷三第19至第22頁、第246 、247 頁、第一審卷三第403 至412 頁，本院卷一第58、59頁、本院卷三第45-48 頁）。經核與證人即安立信公司董事李吳若蕙於系爭刑事案件偵查中證稱：其有擔任安立信公司董事，名下雖有該公司6 萬股股份，但其並未出資，僅因其配偶與呂銘峰為同事，而答應出任董事，並曾於董事會議事錄、簽到簿上簽名，惟並未參與該公司任何設立及營運過程等語（見偵字卷三第227 、228 頁）、證人即安立信公司監察人賴仁國於系爭刑事案件偵查中證稱：因其配偶任職於呂銘峰所開設之公司，呂銘峰乃要求其擔任安立信公司監察人，但其並未投資該公司，也不知其名下有該公司11萬股股份，亦未參與安立信公司之相關運作等語（見偵字卷三第228 頁至第229 頁）、證人即薩摩亞C.C.L 公司負責人陳金富於系爭刑事案件警詢、偵查中證稱：其經呂銘峰介紹認識易屏東，於呂銘峰籌辦安立信公司期間，為其在大陸地區上海尋找合作對象，亦替安立信公司向上海萬興藥廠進行斡旋，嗣達成以人民幣2,000 萬元進行蛋白質生長因子技術移轉之合約，且因當時安立信公司尚未成立，其遂以C.C.L 公司之名義先與上海萬興公司簽約，再由其以原價與安立信公司簽約，約定價金分4 期給付，付款方式為先匯至其華僑銀行OBU 帳戶，再由其匯款給上海萬興公司，目前已付給上海萬興公司6,000 餘萬元，尚有2,000 餘萬元未付，其則告知上海萬興公司已將權利移轉予安立信公司，後續付款由安立信公司直接支付等語（見他字卷一第192 至195 頁、偵字卷三第39至41頁）大致相符，並有C.C.L 公司與上海萬興公司簽訂之技術移轉暨專利證照轉讓合同書1 件附卷足憑（本院卷三第49-51 頁）。 ⒊再據證人即安立信公司負責人涂鄒明於系爭刑事案件警詢、偵查及第一審審理時證稱：安立信公司於91年10月28日成立，該公司成立及集資事宜均由呂銘峰、易屏東商討後決定，其於92年1 月1 日正式接管該公司，並於同月20日左右辦理正式交接手續，而安立信公司剛成立時資本額為6,800 萬元，其中龍鈞臣之出資6,130 萬元，加上李吳若蕙、賴仁國名下出資之20萬元，共計6,150 萬元，惟經呂銘峰告知此部分均為易屏東所覓得之資金，並以元上公司名義匯入，僅掛名於該3 人名義。之後安立信公司要向大陸地區公司取得技術移轉，但因資金不足，呂銘峰遂介紹伊認識易屏東，稱其代表臺北榮總醫院醫師團隊，可提供相關資金，其復於92年2 、3 月間辦理現金增資，易屏東乃於92年2 月21日以元上公司名義匯款300 萬元，同年3 月21日又匯款4,200 萬元，同月24日再匯款4,950 萬元，共計9,450 萬元作為增資款項，故易屏東總計籌措資金合計1 億5,600 萬元，而在其接管安立信公司後，對於所匯入9,450 萬元增資款項，其有開具3 張股款繳納證明書，並依易屏東指示交予被告李光中，又前開增資及由龍鈞臣擔任股東名義人等事宜其均與易屏東洽談。另安立信公司成立後，並未給予易屏東、被告張茂松任何好處等語（見他字卷一第41至44頁、偵字卷三第191 至194 頁、本院卷一第64-71 頁）。 ⒋又證人即安立信公司董事龍鈞臣於系爭刑事案件警詢、偵查及第一審審理時證稱：其因配偶任職於臺北榮總醫院會計室，故認識易屏東，91年11、12月間，易屏東表示臺北榮總醫院要以技術投資安立信公司，但因醫院人員均屬公務人員，不能擔任民間公司董事，遂要求其具名擔任安立信公司董事，之後易屏東曾要其在出任安立信公司董事意願書及會議紀錄簽名，至於其他安立信公司事宜均由易屏東處理，其並不知情，亦不知本身名下擁有安立信公司613 萬股份，也未見過授權委託書（見他字卷二第14頁），更未曾受領過任何好處等語（見他字卷二第7 至10頁、偵字卷三第225 至227 頁、第一審卷五第34至38頁）。 ⒌另證人即元上公司職員孫維良於警詢、偵查中證稱：其於92年2 、3 月經易屏東引介進入元上公司任職，易屏東也有告知元上公司有找人掛名負責人，不過實際決策者還是易屏東，公司之帳戶印鑑、存摺皆由易屏東親自保管。嗣於92年4 月間易屏東因故離臺未歸，但於前一日，易屏東曾將該公司於上海商銀南京東路分行開設之帳號00000000000000號帳戶存摺、印鑑交由其保管，並指示其自該帳戶轉匯美金40萬元至大陸地區，其遂於92年4 月23日親自至上海商銀士林分行辦理前開事宜，將美金40萬元折合新臺幣1,393 萬7,497 元匯出至其指定之帳戶，嗣後易屏東又於大陸地區以電話指示前開上海商銀帳戶內剩餘款項均供元上公司支用，其遂於92年6 月10日自上揭帳戶內提領116 萬5,000 元匯至伊上海商銀帳號00000000000000號帳戶，作為薪資、日常開銷、元上公司之營運費用，而元上公司營運至92年6 月間，其則將前開100 餘萬款項用於經營其他生意，但其並不知悉元上公司資金來源等語（見偵字卷一第419 頁至422 頁、偵字卷二第76至78頁，本院卷三第102-103 頁）。 ⒍綜上，足見安立信公司成立之目的係欲引進蛋白質生長因子之藥物專利，並協助原告取得神經再生原料。被告張茂松係為研究aFGF相關藥物技術發展，而由易屏東出面，先委由朱幼喬成立元上公司後，再由被告李光中等人自合庫石牌分行帳號0000000000000 號帳戶內，先後匯出總計1 億7,060 萬4,389 元至元上公司帳戶內，嗣後又自元上公司帳戶提領總計1 億5,600 萬元匯至安立信公司彰化銀行永春分行帳戶內，嗣易屏東又委由龍鈞臣出任安立信公司之董事，並將613 萬股份登記於其名下，另有2 萬股股份則隱名登記於該公司監察人賴仁國、董事李吳若蕙名下。而安立信公司於成立之後，亦於92年4 月1 日與原告簽訂產官學合作計畫合約書，針對「特有蛋白質藥物之安全性與安定性之檢測分析計畫之前置安全性與安定性檢測分析作業」成立合作計畫，並由原告指派教研部劉宗榮研究員擔任系爭研究計畫之主持人，提供臨床資源與技術以進行系爭研究計畫，安立信公司則負責提供系爭研究計畫所需特有蛋白質藥物之原料及相關資訊予原告，有被告提出之產官學合作計畫書1 件在卷可稽（本院卷一第72-74 頁）。是安立信公司不僅自大陸地區引進蛋白質生長因子原料，並有原告相關專業人員協助其檢測藥物之安全性與安定性，足見安立信公司進行神經再生技術之相關研發事宜，確實與原告之神經再生技術研究有關，且係為原告之研發與利益所為。至本件案件爆發後，易屏東雖委託元上公司員工孫維良自該公司上海商銀南京東路分行帳戶內將美金40萬元（折合新臺幣1,393 萬7,497 元）匯至易屏東所指示之帳戶內，及證人孫維良事後自行於該帳戶內提領116 萬5,000 元供己使用，然均係依易屏東指示為之，尚難與被告2 人有何關連。 ⒎再據證人鄭宏志於系爭刑事案件第二審審理時具結證稱：「由於當時aFGF我們是沒有生產的菌株，張院長（被告張茂松）當時當院長的時候，我們跟他報告，…回國之後再重新尋找製造aFGF可能的來源。經過搜尋及查訪在中國大陸發現可以找到我們所要的菌株，所以這個是我們當時提出這份報告的背景。」、「經過查訪跟現場藥品化驗比較，發現是上海萬興藥廠不管是在純度上或是生物的活性上，都是最為優異的。」、「（問：臺北榮總後來如何取得aFGF？是否係向安立信公司取得？）後來為了整個要推行人體試驗必須要有這個蛋白質藥物，所以就由這個上海萬興藥廠將這個菌株及製程授權給安立信公司來製造，是一個前導式的工廠，以最小的成本，先取得人體試驗的藥物。在第一期跟第二期第一階段的臨床實驗的aFGF是跟安立信公司取得使用在臨床實驗上。」、「（問：目前臺北榮總係向何人取得aFGF？是否係向雅祥公司取得？）是，目前aFGF是向雅祥公司取得。完成一個蛋白質製藥的過程非常漫長而且非常不易，後來雅祥公司取得生產跟製造的權利，也通過了衛生署CGMP的認證，在第二期的臨床實驗及目前的專案治療是使用雅祥公司的產品aFGF。」、「安立信公司後來因為財務的問題，沒辦法繼續。後來是由雅祥公司接手。」、「（價格）應該是後來的安立信公司跟上海萬興藥廠來談的。當時我是對於技術做評估，這種資金面跟投資面我是不管。」、「（問：就你了解，現在雅祥公司所生產的aFGF藥物，是否跟安立信公司所生產的aFGF藥物是同一菌株來源也就是都來於上海萬興藥廠？）是。是一樣的菌株。」等語（本院卷五第173-178 ）；另證人傅振奎則於系爭刑事案件第二審審理時具結證稱：「我到安立信公司任職時間是從92年2 月開始，公司是延續下來的，清算之後另外成立公司為雅祥公司。」、「安立信公司從事生產蛋白質，就是aFGF……。」、「（問：當時安立信公司是否是向中國大陸上海萬興藥廠取得該細胞株？）是的。」、「（問：安立信公司向上海萬興藥廠取得aFGF資料與技術後，在臺灣是否成功投入生產？）是的，當初本來是因為臺灣還沒有許可證，所以想在上海投資生產，因為有專利。」、「（問：安立信公司所生產之aFGF是否提供予臺北榮總作為神經再生研究使用？）是。」、「（問：雅祥公司與安立信公司生產aFGF之技術是否為同一技術？）是，因為當初所有的技術都是從安立信公司開發出來的技術。」、「（問：雅祥公司所生產之aFGF是否提供予臺北榮總使用？並與臺北榮總就神經再生技術進行產學合作？）是的。」、「後來我們開始生產以後知道這藥是用在神經再生。因為榮總有在做神經再生。剛開始我知道這藥是要提供給榮總做使用的。是這件案子發生以後才知道榮總有投資這家公司，清算時，清算委員會是由榮總副院長主持的，因為榮總是主要的投資者。」等語（本院卷六第13-16 頁），經核與證人朱幼喬、呂銘峰、陳金富、涂鄒明、龍鈞臣等人上揭所述之情節並無齟齬之處，益徵易屏東及被告張茂松確有以臺北榮總醫院發展神經再生研究為由，而由易屏東主導，以小帳戶內資金先成立元上公司後，再投資安立信公司以研發aFGF相關神經再生藥物之事實。 ⒏又原告曾於91年7 月1 日與元上公司簽訂「委託投資合約書」，作為進行投資事宜之依據，有該合約書在卷可稽（重附民卷第106-112 頁），業已明確記載相關投資權益事宜，包含委託投資事項、轉投資代收款，及事後權利金移轉等事項，且該合約書立合約人處除蓋有院長即被告張茂松之印文外，亦蓋有原告關防大印，可徵該合約書內容應屬真實，再核以該合約書內容之相關條款，亦與原告與訴外人生寶生物科技股份有限公司所簽訂之產官學合作計畫合約書（見他字卷四第76至88頁）大致相符，足見該合約書係原告進行相關投資事宜所使用之定型化契約，則原告既與元上公司間存有委託投資關係，則縱事後被告二人、易屏東將小帳戶內款項共計1 億7,060 萬4,389 元匯至元上公司上揭帳戶內，亦應係屬依合約內容而為之舉，尚難據此認定被告2 人與易屏東有為自己不法所有之意圖。再者，元上公司自91年10月間共匯入6,150 萬元至安立信公司彰化銀行永春分行帳戶內，而證人龍鈞臣雖出任安立信公司之董事，名下並有該公司613 萬股份，然其已證稱僅為原告之掛名代表，已如前述，而依據91年11月1 日元上公司出具之授權委託書，其上載明證人龍鈞臣乃代表原告擔任元上公司轉投資安立信公司之董事，其名下所擁有之股權利益均歸屬於原告，其後亦應移轉予原告乙節，有該授權委託書在卷可憑（本院卷一第75頁），至於另2 萬股股份，則掛名登記於安立信公司董事李吳若蕙、監察人賴仁國名下之情，亦經證人呂銘峰、涂鄒明於系爭刑事案件警詢、偵查中證稱在卷，又於92年3 月間，元上公司雖曾再匯入9,450 萬元至安立信公司上開帳戶內，然此部分係增資投資之款項之情，業經證人涂鄒明於系爭刑事案件警詢、偵查中證稱明確，且安立信公司亦有出具股款繳納證明書予元上公司，有該股款繳納證明書在卷可憑（見他字卷二第25至27頁），顯見1 億5,600 萬元均屬元上公司代表原告投資安立信公司之款項，堪認被告2 人就上揭運用小帳戶之款項投資安立信公司部分，應無為自己不法所有之意圖。而安立信公司實際上亦有進行相關技術引進事宜，業經呂銘峰、涂鄒明、陳金富證稱如上，並有C.C.L 公司與上海萬興公司訂立之技術移轉暨專利證照轉讓合同書及委託書在卷可憑，前開技術之後復由證人鄭宏志實際研究，而事後安立信公司、證人龍鈞臣亦與原告積極協調有關股權轉讓事宜，亦有原告於系爭刑事案件之刑事陳報狀四在卷可佐（本院卷三第55-59 頁），足見該元上公司、安立信公司均非被告張茂松、易屏東用以淘空小帳戶資產之空殼公司，是難認被告2 人有業務侵占或背信之犯行，被告2 人亦經臺灣高等法院以99年度上訴字第2530號刑事判決認定無罪確定。綜上，要難認被告有何「故意」不法侵害原告權利，或有「以背於善良風俗之方法」加損害於原告之故意侵權行為。 ⒐至原告雖主張被告所謂之投資行為應適用「臺北榮總產官學管理規範」（本院卷二第106 頁以下），應有專案簽陳、會教研部、會計室及產官學合作研發委員會後始核定該投資案之程序，及適用「臺北榮總督導業務表」，應經承辦人員、單位主管等層層簽核之外，尚且應經會計室簽呈，然被告卻完全捨棄上述程序，足見被告顯非為原告醫院投資云云，然觀諸原告所提出之「臺北榮總督導業務表」「壹、二」之規定（本院卷二第162 、163 頁），係規範原告「公文處理」中「經費類」之業務職責，與本件以小帳戶內款項投資安立信公司之資金運用並無關連。另觀諸原告所提出「臺北榮總產官學管理規範」第一章第壹條規定之「主旨依據」所載：「為因應本院研發成果暨產官學合作計畫多元化管理需求，特訂定本作業辦法，規範以技術移轉、授權實施與產官學合作研發方式，將研發成果移轉至院外機構，除拓展本院全方位醫研服務目標外，並進而落實國家醫學科技發展政策。有關本院研發成果之管理作業、移轉授權及權益分配事宜，除法令另有規定外，依『臺北榮民總醫院研發成果暨產官學合作計畫管理規範』辦理」等語，可知該「臺北榮總產官學管理規範」實係規範原告醫院內部研發成果移轉至原告院外機構之作業程序規定，此與原告間接投資安立信公司以向上海萬興公司購買神經再生原料，以供原告進行神經再生研究等情，係屬二事。是被告張茂松同意以小帳戶款項轉投資安立信公司乙節，尚非前開「臺北榮總產官學管理規範」之規範範疇，原告以被告未適用前開程序為由主張被告非為原告投資云云，即不足採。 ⒑原告另主張投資安立信公司等事，原告醫院神經再生相關人員均未參與，亦事先不知悉該等投資計畫云云，並舉證人劉宗榮於系爭刑事案件一審時之證言（本院卷二第172 、173 、174 頁）及證人涂鄒明於系爭刑事案件偵查時之證言（本院卷二第176 頁）、證人鍾肇雄於系爭刑事案件警詢時之證言（本院卷二第178-179 頁）及證人龍鈞臣於系爭刑事案件偵查時之證言為據，且被告所提出之評估報告並無日期，無從證明其係作成於安立信公司籌設成立之前，亦無任何隻字片語評估購買上海萬興公司之「藥證」對於原告之研究計畫有何競爭力提升可言，甚至於總評中指出「顯見其市場不大且前途不太明顯」、「其風險不可忽視」等語；且該評估報告並未就上海萬興公司提供之價格作任何評估，是被告於挪用前未經相關適足評估，事前無論醫院內部、外部，均未有專家評估投資安立信公司之盈虧及風險等事宜，挪用後亦未就該公司營運狀況、款項流向等予以追蹤確認評估，違背善良管理人注意義務，而被告張茂松之決策未遵循院內程序，提報榮民醫療作業基金管理委員會，致使委員會未能對款項之支用予以審議，對其運用執行情形予以考核，規避正常預算程序乃至政府採購程序，其款項之動支未遵守原告院內決策及會計程序，實不合法，且該投資架構之安排亦不能確保達到被告所稱為原告獲取神經再生藥物研究所需原料之目的，其行為自具不法性云云。然查： ⑴系爭小帳戶內款項係臺北榮總醫院前任院長募捐所得之款項，而非經政府預算撥付乙節，為兩造所不爭，依行政院主計處91年3 月18日處會字第000000000 號函所檢附之「帳外帳、未入國庫之經費調查表」，就所謂「帳外帳」、「未入國庫之經費」明確定義為「各公務機關經管款項未由會計單位依會計法等規定登帳並編製會計報告表達，且由機關內個人握存或存放於非代理公庫之金融機構者」（本院卷四第210 頁），且行政院主計處91年12月30日處會字第000000000 號函亦載明：「所稱『帳外帳』係指各機關經管款項未由會計單位依會計法等規定登帳並編製會計報告表達，且由機關內個人握存或存放於非代理公庫之金融機構者」（本院卷四第107 頁），可知系爭小帳戶款項不論先以原告即台北榮民總醫院名義存放於合庫石牌分行開立之活期儲蓄存款帳號0000000000000 號帳戶，或嗣後為增加利息收入以原告即台北榮民總醫院名義向合庫石牌分行購買9 張定存單，均與上開行政院主計處函文所指「機關內個人握存」或「存放於非代理公庫之金融機構」之「帳外帳」定義不符，故被告於退輔會91年5 月3 日及同年7 月5 日發函要求原告清查該院有無帳外帳時，因系爭小帳戶款項依會計室主任等人意見，均認非上開行政院主計處所清查之帳外帳，被告張茂松於同年5 月20日及7 月10日依循會計室專業意見，在函覆退輔會並無帳外帳之簽呈上批可，尚難謂係故意隱匿系爭小帳戶款項。至行政院主計處雖於92年8 月14日處會字第0000000000號函記載：「請加強貴機關內部控管機制，以防杜發生類似行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院帳外帳之欠妥情形」（本院卷四第108 頁），然其時已係原告以小帳戶款項轉投資安立信公司之後，自不得據此嗣後作成之函示，反推被告當時有故意隱匿公款之意圖。 ⑵而小帳戶內之款項並非政府法定編製預算之公款，自小帳戶內款項成立以來，係經由歷任院長及會計室主任決定其動支，歷時數十餘年來均由院長核銷，其動支並無陳報上級機關審核之程序可循，此部分業經證人即臺北榮民總醫院前任院長（第3 任）羅光瑞於系爭刑事案件偵查時、證人即臺北榮總醫院前院長彭方谷（第4 任）於系爭刑事案件偵查時、第一審審理時、證人即臺北榮總醫院前院長程東照（第5 任）於系爭刑事案件調查局、偵查時，及證人即臺北榮總醫院會計室主任鄭延國於系爭刑事案件調查局、偵查中及第一審審理程序時證述綦詳，而經公務員懲戒委員會調查後亦同此認定，有公務員懲戒委員會94年度鑑字第10522 號議決書1 件附卷可參（本院卷三第42頁），而依原告87年6 月14日修正之原告組織規程第1 條、第2 條第4 款規定：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為辦理國軍退除役官兵就醫、社會醫療服務、醫事人員訓練及醫學研究發展，特依輔導會組織條例第16條規定，設台北榮民總醫院（以下簡稱本院）」、「本院職掌如左：…關於醫學醫務問題之研究發展事項。」（本院卷五第18頁），是原告確實負有研究發展醫學之任務。又依照行政院90年2 月2 日修正之榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法第5 條第4 款之規定，有關臺北榮民總醫院作業基金，即得作為「相關醫療事業投資支出」使用（本院卷四第198 頁），則被告張茂松為使原告取得神經再生之關鍵藥物aFGF，以有效推動神經再生研發計畫，先請原告之研發成果管理中心林山陽等人提出評估報告，於聽取易屏東財務規劃之意見後，同意委由元上公司轉投資安立信公司，並以原告小帳戶內之款項，陸續透過元上公司匯付至安立信公司，作為投資神經再生關鍵藥物aFGF研發之用，確實符合原告發展醫學之宗旨，且未違反原告當時院內關於小帳戶款項撥用之作業程序。 ⑶另觀諸易屏東與元上公司於91年11月1 日簽訂之授權委託書所載，其上亦約定龍鈞臣乃代表原告擔任元上公司轉投資安利信公司之董事，其名下所擁有之股權利益均歸屬於原告，其後亦應移轉予原告等情（本院卷一第75頁），且依「委託投資合約書」第柒條約定：「乙方（即元上公司）於本委託投資合約有效期間內，因標的所獲得之任何智慧財產權，包括但不限於專利權、著作權、商標專用權、營業秘密等權益，均歸甲方（即原告）所有。甲方同意在不影響乙方執行委託事項下，由甲方決定其智慧財產權保護與利用之方式、時間與地點。（重附民卷第110 頁）」，亦已明確記載因投資標的所取得之智慧財產權係歸屬於原告，是就原告轉投資所得取得之相關權益確已有相當之規範及保障。 ⑷再按91年當時之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35規定，原則上係禁止兩國間之投資、商業行為及貿易（本院卷六第83頁），且依行政院公共工程委員會92年1 月22日工程企字第00000000000 號函所示，機關辦理採購，原則上不得允許大陸地區廠商為投標廠商或分包廠商（本院卷六第84頁），是以原告當初並無法直接向上海萬興公司購買生產aFGF之原料菌株及技術；且因原告為退輔會轄下之公營事業機構，如擬添購新設備，一般而言須先編列預算呈報予行政院退輔會，再經過行政院主計處同意後，方能送交立法院通過預算，因此若由原告購入設備自行設廠生產，往往曠日廢時，無法因應原告發展神經再生藥物之醫療研究需求。而觀諸安立信公司95年度第2 次股東臨時會之清算人報告書內容所載，其中資誠會計師事務所曾針對安立信公司於91年12月間及92年8 月間匯與rhaFGF專利相關之二筆款項之申報扣繳疑義乙節，概述其背景略以：安立信公司成立之前，為先行取得上海萬興公司及廣州暨南大學所共同持有之「重組人酸性成纖維細胞生長因子rhaFGF」（下稱rhaFGF專利）之相關技術智慧財產及專利權，因此由第三者C.C.L 公司與上海萬興公司簽約，約定於C.C.L 公司支付首期款後，上海萬興公司將交付rhaFGF專利標的菌株及相關生產工藝等資料，專利使用權則歸C.C.L 公司獨家擁有。俟安立信公司成立之後，安立信公司另於薩摩亞群島設立一100 ％持股之子公司AZI ING （下稱AZI 公司），AZI 公司並於92年5 月15日與C.C.L 公司簽訂「技術移轉暨專利證照轉讓合約」，約定C.C.L 公司擁有之rhaFGF專利由AZI 公司之母公司安立信公司之名義組成公司完全承受其權利義務。而安立信公司於支付第2 筆款項後，隨後AZI 公司即於92年8 月13日正式與上海萬興公司重新簽立「技術及專利權轉讓合同書」，約定由AZI 概括承受原讓與予C.C.L 公司之權利，相關權利並由AZI 公司或AZI 公司指定之人獨享，上海萬興公司則放棄相關權利（參見安立信公司95年度第2 次股東臨時會報告書第36頁至第37頁，本院卷四第158-159 頁）。是此時安立信公司100 ％持股之子公司AZI 公司已自上海萬興公司取得rhaFGF專利，並得由AZI 公司指定之人獨享該權利。此外，觀諸原告於95年委任之理律法律事務所於95年4 月28日出具之函文所載，安立信公司所設立之生技醫藥廠（工廠登記證00-000-000-00 ）不僅為標準廠房，且具細胞培養、發酵、純化，無菌充填及凍品乾燥及生產能力，合乎GMP 之標準等語（參見安立信公司95年度第2 次股東臨時會報告書第9 頁，本院卷四第131 頁）。且嗣後原告為依照行政院之指示解散安立信公司（參行政院94年11月21日院授主會三字第0000000000號函，本院卷三第52頁），亦有訴外人嘉保實業股份有限公司有意承購安立信公司之無形資產rhaFGF及有形資產，前者包括基因重組之DNA 序列、產品特性、生物活性測試方法、宿主細胞來源、載入基因之來源與特性、載體建構、生產相關資訊、品管相關資訊等項及相關操作人員。後者則係指安立信公司設於新北市五股工業區之生產設備、原物料等（參見安立信公司95年度第2 次股東臨時會報告書第29頁，本院卷四第151 頁）。安立信公司嗣後並於95年10月間將其持有之無形資產與廠房以3,000 萬元之代價出售予普洛物業公司，有原告97年12月30日北總公共字第0000000000號函及原告於系爭刑事案件之陳報狀四各1 件在卷可稽（本院卷三第52、57-58 頁），由此足見，安立信公司為進行神經再生技術之相關研發，業已建立具有GMP 標準之廠房，以備日後研究所需。安立信公司並有自上海萬興公司購買取得rhaFGF專利，是以得於95年10月將其無形資產及廠房出售予第三人。且依照原告與元上公司簽訂「委託投資合約書」之約定，關於原告委託元上公司投資設立安立信公司所取得之智慧財產權及相關權益，在法律上均歸屬於原告所有，是原告亦得依其與元上公司之委託投資契約、藉由行使元上公司對於安立信公司之股東權以取得相關智慧財產權利。另依證人呂銘峰、涂鄒明、鄭宏志及傅振奎於系爭刑事案件中之前開證詞，益證當初被告為原告投資安立信公司係在取得神經再生關鍵藥物aFGF，且安立信公司向上海萬興公司購得aFGF之原料菌株及生產技術後，即在臺興建藥廠生產aFGF提供予原告使用；嗣雖因安立信公司進行清算，並將相關資產輾轉讓與雅祥公司，惟雅祥公司承接安立信公司之研究成果及技術後，亦繼續投入生產aFGF供予原告使用，並與原告就系爭神經再生技術進行產學合作，原告因此投資確實得以順利取得aFGF，且迄今仍持續為原告之研究團隊所依賴使用，益徵被告當時之決定確符合原告發展醫療研究之目的且確有成效。 ⑸而行政院於94年11月21日發函指示原告辦理安立信公司股權收回及解散安立信公司等事宜後（參行政院94年11月21日院授主會三字第000000000 號函，本院卷三第52頁），元上公司即委託原告出席安立信公司94年度之股東常會，原告並於會中決議解散安立信公司，選任孫克傳會計師、原告員工雷永耀及李復興等人為清算人，其後原告則收回原登記於元上公司、龍鈞臣、賴仁國與李吳若蕙等人名下所持有之安立信公司股票，並於95年10月間將其持有之無形資產與廠房以3,000 萬元之代價出售予普洛物業公司，有前開行政院函、安立信公司94年股東常會議事錄、原告97年12月30日北總公共字第0000000000號函及原告於系爭刑事案件之陳報狀四各1 件在卷可稽（本院卷三第52-58 頁），是以，縱原告最後未能取得神經再生研發之智慧財產權等相關權利，乃係因原告嗣後自身之行為所致，尚非被告張茂松所得掌控，自難認可歸責於被告。 ⑹至原告雖主張被告於投資前未為適當評估，未盡善良管理人之注意義務云云，然被告張茂松係綜合原告研發成果管理中心林山陽等人提出之評估報告及相關資料，並聽取易屏東有關資金運用之專業意見後，始同意以小帳戶內之款項透過元上公司轉投資從事安立信公司，自難謂全無適當之評估，至原告主張前開評估報告稱aFGF技術之「市場不大」、「前途不太明顯」及「風險不可忽視」云云，惟上開評估報告記載係針對Avantis 公司之aFGF基因序列專利所為，並非針對整個aFGF技術之發展，原告所指已有誤會，又關於aFGF之價格於劉宗榮等人提出之評估報告中已有說明，當時國際上aFGF每毫克要價10,000美元以上，惟上海萬興公司之價格較為便宜，因而決定投資元上公司以轉投資安立信公司購買上海萬興公司之aFGF；況依涂鄒明於系爭刑事案件審理時之前開證詞，可知安立信公司確已與上海萬興公司簽訂aFGF之技術移轉契約，而取得技術移轉之權利。是以，自難認原告前開主張為可採。 ⒒綜上，小帳戶內之款項既非政府法定編製預算之公款，自小帳戶內款項成立以來，係經由歷任院長及會計室主任決定其動支，歷時數十餘年來均由院長核銷，其動支並無陳報上級機關審核之程序可循，則被告張茂松為原告發展醫學研究之目的，為使原告取得神經再生之關鍵藥物aFGF，以有效推動神經再生研發計畫，先請原告之研發成果管理中心林山陽等人提出評估報告，於聽取易屏東財務規劃之意見後，同意委由元上公司轉投資安立信公司，並以原告小帳戶內之款項，陸續透過元上公司匯付至安立信公司，作為投資神經再生關鍵藥物aFGF研發之用，並透過授權委託書及委託投資契約書之簽訂保障原告之股權及投資所得之智慧財產相關權利，尚難認有違原告當時院內關於小帳戶款項撥用之任何作業程序，自難認有過失。而被告李光中僅係居於協助匯款至元上公司或安立信公司，亦難認其有何故意或過失之不法侵權行為。㈡被告等以原告系爭勞退金及榮光經費進行基金投資造成虧損，是否構成故意或過失不法之侵害行為，致原告受有損害，原告因而得依民法第184 條及第185 條規定請求被告連帶賠償原告所受之損害？原告主張原告之現金及其他財產，係屬預算法第4 條所定之特種基金，按榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法第2 條之規定，其收支、保管及運用，除法令另有規定外，悉依該辦法辦理，保管及運用辦法在被告以勞退金及榮光經費投資基金時（即88-89 年），並未規定該等經費可用於投資之用途，因此被告以系爭勞退金及榮光經費投資基金之行為，並無法令依據。又榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法雖在90年2 月2 日修正，修正後第11條亦僅規定原告之基金得應業務需要，得用以購買政府公債、國庫券或其他短期票券。可見被告當時將系爭勞退金及榮光經費投資基金之行為，應非該辦法所許，而屬違法、無權行為。又系爭勞退金成立之目的既係專供原告發放員工退休金及離職補償慰問金之用，不得挪作他用，則其動支程序應依勞工退休金提撥及管理辦法第6 絛第1 項規定，先經原告之勞工退休準備金監督委員會查核，再由原告之勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署。然被告2 人未經詳細之評估，綜合比較各理財商品之獲利與風險，忽略公款保本避險之重要性，事前未妥適規劃評估，即挪用勞退準備金專戶之款項購買基金，不僅背離該專戶之設置目的，且未依前揭規定辦理動支程序，亦非經由職司單位職工退休基金管理委員會，程序顯有不合，所挪用之金額已超出營利事業設置職工退休基金保管運用及分配辦法第6 條所定20％之上限，挪用後亦未定期針對對帳單等資料給予風險評估及確認，顯違背善良管理人注意義務而有疏失；又原告為增進對於員工未屆學齡子女化保育工作，設有榮光幼稚園，該經費之來源為學童之學費、營養及交通費等，目的係用於幼稚園員工之支出、辦公用品及房屋修建、學生餐點等。該園與原告之經費各自獨立，並無互相關聯，一切動支均須由園方經手或申請，而非時任院長之被告張茂松所得任意運用，然被告張茂松及李光中竟未經客觀詳細之評估，任意挪用榮光幼稚園之經費購買基金，顯與該經費之使用目的不符，而其挪用後亦未定期針對對帳單等資料給予風險評估及確認，顯有疏失云云，然為被告所否認，而以前開情詞置辯，經查： ⒈前開基金投資均係以原告之名義為之，且系爭小帳戶、系爭勞退專戶及榮光幼稚園專戶亦均為原告之帳戶，是縱使前開基金投資於事後贖回時發生虧損，並以小帳戶之資金存入系爭勞退金專戶及榮光幼稚園專戶中，以彌補前開基金投資之虧損，亦僅係原告內部帳戶管理及資金調度運用之問題，原告客觀上並未因該等帳戶資金調度之安排而受有損害，合先敘明。 ⒉查88年、89年間國內銀行1 年期定存利率分別為5.03％及5 ％，有國內利率資料1 件在卷可按（本院卷三第60頁背面），被告張茂松主張其當時基於為原告創造利益之目的，乃於聽取當時擔任原告會計室主任易屏東所提靈活運用資金之專業意見後，同意運用系爭勞退金專戶內款項，以臺北榮總醫院勞退準備金專戶之名義申購及買回「元大新主流基金」及「元富新世紀基金」，並同意運用榮光幼稚園帳戶內之款項，以臺北榮總醫院之名義，申購及買回「傳山永豐證券投資信託基金」、「大華高科技基金」等情，業據提出簽呈4 件為證（重附民卷第113-114 、125-126 頁），而前開基金買賣，均係以原告之勞退準備金專戶或原告之名義為之，並非以個人名義所購，其目的無非係為投資理財，以爭取對原告資金靈活運用之空間，並期獲取較高之投資報酬利潤，是難認被告主觀上有何欲損害原告權益之故意，客觀上亦難認此舉即會對原告造成損害。 ⒊按勞工退休準備金，應以各該事業單位勞工退休準備金監督委員會名義專戶存儲於指定之金融機構，支用時，應經勞工退休準備金監督委員會查核後，由雇主會同勞工退休準備金監督委員會主任委員及副主任委員簽署為之，85年5 月15日修正公佈之勞工退休準備金提撥及管理辦法第6 條第1 項定有明文，而同辦法第9 條則規定：「各事業單位適用本法前，依營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法提撥之退休基金，應移入本辦法規定之該事業單位勞工退休準備金專戶內存儲，併同處理。」，而依「營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法第1 條規定：「本辦法依所得法第33條第2 項規定訂定之。」。而所得稅法第33條第2 項係規定：「『非適用勞動基準法』之『營利事業』定有『職工退休辦法』者，每年度得在不超過當年度已付薪資總額百分之四限度內，提列職工退休金準備，並以費用列支。但營利事業設置職工退休基金，與該營利事業完全分離，其保管、運用及分配等符合財政部之規定者，每年度得在不超過當年度已付薪資總額百分之八限度內，提撥職工退休基金，並以費用列支。」，因此，若係「所得稅法第33條第2 項」所規定之「非適用勞動基準法」之「營利事業」，即應適用「營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法」，依85年5 月15日修正公佈「勞工退休金提撥及管理辦法」第9 條規定，將適用勞動基準法前，依「營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法」提撥之退休基金，移入該辦法規定之該事業單位勞工退休準備金專戶內存儲，併同處理。然按「本法稱營利事業，係指公營、私營或公私合營，以營利為目的，具備營業牌號或場所之獨資、合夥、公司及其他組織方式之工、商、農、林、漁、牧、礦冶等營利事業。」，所得稅法第11條第2 項定有明文，而原告乃退輔會依退輔會組織條例第16條規定所設置之醫療機構，係為辦理國軍退除役官兵就醫、社會醫療服務、醫事服務人員訓練及醫學研究發展而設立，並無營利及商業行為，自非以營利為目的之營利事業，故非「『營利事業』設置職工退休基金保管、運用及分配辦法」之適用對象。因此，原告於87年7 月1 日適用勞基法之前，其所提撥之「退休準備金」只列在「台北榮總」帳戶下，在「預計平衡表- 總表」上用「準備金- 退休及離職準備金」之科目表達，有退輔會榮民醫療作業基金—臺北榮民（總）醫院作業基金預計平衡表—總表1 件在卷可參（本院卷四第29頁），而原告主管勞動基準法之「人事室」，於原告召開87年7 月23日「勞工退休準備金監督委員會成立會議」之後之87年7 月27日，即就「87年7 月1 日前提撥的退休準備金」上簽說明：「二、有關本院87年7 月1 日以前自行提撥之『退休準備金』，並非『勞工退休準備金提撥及管理辦法第9 條』所指之『營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法』提撥之『退休基金』，擬留院自行運用保管以備支付退職補償金或因應業務減縮之資遣、退休（職）案件。」，有87年7 月23日勞工退休準備金監督委員會成立會議會議記錄及簽呈1 件在卷為憑（本院卷六第162-165 頁），原告會計是因而於88年6 月21日簽核「專戶」儲存，並由出納組於合庫開立「台北榮民總醫院勞工退休準備金專戶」，帳號為「0000000000000 號」，有簽呈及原告94年4 月6 日北總字第0000000000號函1 件在卷可稽（本院卷二第13、230 頁）。是以，原告上開「勞工退休準備金專戶」，自不適用「勞工退休準備金提撥及管理辦法」相關規定，是而並未併入原告「勞工退休準備金監督管理委員會」管理，則其支用自無庸經過「勞工退休準備金監督委員會」之查核。是原告主張被告動用系爭勞退金專戶內款項購買基金，該動支程序未先經勞工退休準備金監督委員會查核而違反動支程序云云，尚有誤會。再者，依照86年12月3 日修正公布之勞工退休基金收支保管及運用辦法第6 條第3 款亦規定：「本基金之運用範圍如下：…購買上市、上櫃公司股票、證券投資信託基金之受益憑證，或認購上市、上櫃公司之現金增資股票及初次上市、上櫃公司之承銷股票。」，則縱使係適用勞動基準法後所提撥之勞工退休準備金，亦得依前開收支保管及運用辦法購買基金（即證券投資信託基金之受益憑證），則未適用勞動基準法前原告所提撥、未併同存入原告勞工退休基金之系爭勞退金，應無不得購買基金之理。 ⒋再者，榮光幼稚園專戶乃係原告為供榮光幼稚園使用所獨立設置之帳戶，其資金運用尚未有任何特殊法令限制。且榮光幼稚園專戶內款項購買基金之投資情況，亦曾於榮光幼稚園董事會會中提出報告，此觀諸榮光幼稚園89年6 月28日之88學年度第2 學期董事會會議紀錄記載秘書室主任易屏東提議：「幼稚園基金尚餘7 千萬元，其中有4 千萬元做短期投資，投資的情況應讓各位董事了解。」等語，會計室李光中先生則回覆：「投資情形依每日漲跌有賺賠。」等語，有臺北榮民總醫院附設榮光幼稚園89年6 月28日董事會會議記錄1 件在卷可按（本院卷二第248 頁），足見以榮光幼稚園專戶內款項購買基金當時亦獲榮光幼稚園董事會之同意，並曾於董事會中報告投資情況，否則何以其他董事未提出任何異議？是以，原告主張被告張茂松擅權任意動用榮光幼稚園專戶內款項投資基金云云，尚難憑採。 ⒌原告固主張其現金及其他財產，係屬預算法第4 條所定之特種基金，依「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第2 條之規定，其收支、保管及運用，除法令另有規定外，悉依該辦法辦理，保管及運用辦法在被告以系爭勞退金及榮光經費投資基金時，並未規定該等經費可用於投資之用途。因此被告以系爭勞退金及榮光經費投資基金之行為，並無法令依據。榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法雖在90年2 月2 日修正，修正後第11條亦僅規定原告之基金得應業務需要，得用以購買政府公債、國庫券或其他短期票券。可見被告當時將系爭勞退金及榮光經費投資基金之行為，應非該辦法所許，而屬違法、無權行為云云，然查，86年9 月15日公布之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」，對於得否購買基金並無明文規定（本院卷四第51頁），而90年2 月2 日修正公布之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第11條則修正為：「應業務需要，得購買政府公債、國庫券或其他短期票券。」。（本院卷四第199 頁），是以，依修正後之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」，已明訂榮民醫療作業基金得購買政府公債、國庫券及其他短期票券等，參諸與系爭勞退金性質相近之「勞工退休基金收支保管及運用辦法」第6 條既規定得以用以購買基金，則於修正前之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」未明文「禁止」購買基金之情形下，被告為增加系爭勞退金收益而購買基金，尚難謂有違反榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法規定，而具不法性。又86年9 月15日公布之「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」第6 條、第8 條固規定：「本基金設榮民醫療作業基金管理委員會，置委員15人，其中一人為主任委員，由退撫會秘書長兼任…，本會每四個月開會一次，必要時得召開臨時會議，均由主任委員召集之，…」、「本會之任務如下：一、本基金發展計畫及年度計畫之策定。二、本基金之收支、保管及運用之審議。三、本基金運用執行情形之考核。四、本基金年度預算及決算之審議。五、其他有關事項。」，然並未規定應提交該管理委員會審議之具體細項，而以該管理委員會四個月始召開一次，且臺北榮民總醫院作業基金淨值達2,000 多億元之情形下（以90年度為例），自難認該基金每筆款項之運用，均需經該管理委員會審議後始得進行。運用系爭勞退金購置基金之事項，暨未明訂需經該管理委員會審議始得為之，則被告張茂松基於院長職權，為增加收益而決策以系爭勞退金購置基金，要難謂即已違反榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法規定，而具不法性。⒍被告李光中主張其係向各投資信託公司之相關人員詢問相關基金事項後，始於上簽呈請申購「元大新主流基金」1 億5,000 萬元等情，業據其提出基金經理人名片6 件及簽呈1 份為證（本院卷二第231 、232 頁），由前開簽呈說明所載「元大新主流基金為新募集之股票型基金，該公司為證券業龍頭，旗下數檔基金操作績效良好，投資報酬率亦相當可觀（詳附件31頁），長期投資獲利應較定期存款高出許多。」，足見被告李光中於88年8 月6 日上簽購買「基金」時，確有評估金融市場之利率趨勢，而作出「長期投資」之「建議」，該附件31頁雖已滅失而無從得知附件之內容，然簽呈既有載明「附件31頁」，顯見當時確有該附件附於簽呈之後，依其文義所載，該附件31頁應指證券公司基金操作績效之分析資料，足見被告李光中於建議「購買基金」之初，即已對購買何種基金有所評估，並將其評估依據附於簽呈，以供上級參考。則被告張茂松同意以系爭勞退金專戶內之款項申購「元大新主流基金」，並同意運用榮光幼稚園帳戶內之款項，以原告名義申購「傳山永豐證券投資信託基金」，即難謂全無適當之評估。嗣榮光經費之上開投資截至89年1 月26日已上漲獲利達450 萬元，獲利率為22.27 ％，遠高於當時一年期定存利率，被告張茂松遂再依易屏東等建議申購「大華高科技基金」（重附民卷第126 頁簽呈所載），而原告以系爭勞退金專戶款項購買「元大新主流基金」後，另由被告李光中等人評估建議：該基金獲利達27.5％，漲幅已高，且本月為該基金開放贖回初期，恐難有優異表現，擬贖回原申購之五仟萬元（約有六仟四佰萬元），另增加一仟六佰萬元，申購八仟萬元富新世紀基金，而元富新世紀基金於二月二十一日起至二月二十六日止開始承銷，該基金操作績效傑出，且新基金前六個月為閉鎖期，無贖回賣壓，應較有獲利空間等語（見重附民卷第114 頁簽呈），經被告張茂松批核後，其等即於89年2 月21日辦理以每單位12.4元之價格贖回500 萬單位，於扣除660 元手續費後，共獲利達1,000 餘萬元之多，短短6 個月內即獲利約23.99 ％，足見被告張茂松同意購買相關基金商品前，確有經易屏東及被告李光中就投資目的與預期獲利加以評估，並定期檢討基金獲利情形予以贖回或換購其他基金。稽諸被告李光中上開簽呈之評估建議，確有比較定存與股票型基金之投資收益，並擇定市場上之龍頭券商以購買基金，核係採取較為保守穩定之投資策略，嗣後雖因面臨全球經濟不景氣，美伊戰爭開戰在即、資訊科技業泡沫化、SARS危機等不利因素，92年當時全球經濟局勢一片黯淡不明（參被告提出之網路新聞資料，本院卷四第80-86 頁），被告等人為控管原告投資風險，亦立即將該等投資贖回，以免損害持續擴大，可徵被告等人確有進行風險評估與確認，否則自無可能採取避險措施。綜上，足認被告張茂松決策投資基金確係為增加原告收益，且無論於投資前後，亦均經過原告財務單位之評估與建議，至嗣後全球景氣因素致使基金投資由盈轉虧，尚非被告張茂松做成投資決策時所能預見，自難以此即遽認被告未盡善良管理人之注意義務而有過失。 ⒎次查，原告於88年8 月11日以系爭勞退金專戶購買之「元大新主流基金」，曾於89年2 月21日辦理以每單位12.4元之價格贖回500 萬單位，於扣除660 元手續費後，得款6,199 萬9,340 元，有元大證券投資信託股份有限公司92年4 月25日（92）元投信字第152 號函1 件在卷可稽（本院卷二第14頁），相較於原購買每單位10元之價格，尚有盈餘1,000 餘萬元，6 個月即獲利約23.99 ％，遠比當時銀行1 年定期利率之5 ％高出甚多，且截至100 年6 月10日，該基金之淨值為每單位「17.89 元」，有被告提出之基金淨值資料1 件在卷可按（本院卷二第238 頁），則獲利更可達78.9％，足見投資基金之決策確係為原告創造更大收益，且事實上亦曾符合預期。嗣後雖因股市下跌投資基金乃由盈轉虧，然該虧損應屬市場價格波動所致，尚非被告張茂松做成投資決策時所能預見。況且，任何投資本來即係有賺有賠，如同原告於89年2 月間贖回基金投資獲利達1,000 餘萬元，除係因元大證券公司之基金經理人操作得宜外，更係國內外資本市場利多因素所致；嗣92年間系爭投資面臨虧損，則無非因國際間諸多利空因素所致，被告為減免原告損失亦已採取必要之停損措施，原告自無由徒以投資基金發生虧損，即主張被告有過失而應就其虧損負擔損害賠償責任。 ⒏至原告主張被告先後不法挪用1 億5,007 萬5,000 元及8,024 萬870 元，佔原告系爭勞退準備金餘額2 億9,159 萬1,594 元之78％，遠遠超出營利事業設置職工退休基金保管、運用及分配辦法第6 條規定之20％云云，然原告並非營利事業，而非前開辦法所適用之對象，業如前述，是原告前開所指，亦有誤會。 ⒐綜上，被告決策投資基金確係為增加原告收益，於投資前後，均經過財務單位之專業評估與建議，購買基金亦未為當時法令所禁止，此等投資既係出於被告張茂松基於院長權責所為之經營投資判斷，縱嗣因全球景氣因素致使基金投資由盈轉虧，亦難認被告有何故意或過失不法侵害原告權利或背於善良風俗之方法或違反保護他人法律之侵權行為。㈢原告對被告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。 ⒉經查，原告所屬之退輔會政風室曾於92年5 月26日訪談李光中，於該次訪談中，李光中業已說明系爭小帳戶之資金運用情形，包括系爭帳戶之款項係由易屏東所保管，於91年7 、8 月間因為投資安立信公司而以原告名義成立專戶，總計1 億7,000 餘萬元，經易屏東簽奉及被告張茂松核准，由原告委託元上公司轉投資安立信公司，斯時原告已匯入1 億5,600 萬元整。原告並以小帳戶內款項彌補勞退基金專戶9,278 萬940 元之投資虧損，並彌補榮光幼稚園專戶投資基金虧損1,091 萬2,824 元等語（參92年5 月26日訪談筆錄，重附民卷第141 頁），而原告於92年6 月12日亦已以北總計字第0000000000號函呈送退輔會，內中載明有關：「以勞工退休準備金專戶、榮光幼稚園專戶購買基金」及其「彌補虧損」之相關事宜，有上開函文1 件在卷可證（本院卷六第168-169 頁），足見原告在92年6 月12日之前，即已確知系爭勞退金及榮光經費投資基金虧損事宜。再者，監察院曾就本案相關事項，於92年11月7 日通知原告及當時院長李良雄，請於92年10月23日上午10時整，到監察院接受約詢，並事先傳真「監察院通知書」及「約詢要點」至台北榮總（本院卷四第37-39 頁），而約談退輔會副主任委員龔以敏、原告院長李良雄、政風室主任、會計室主任，就「投資安立信公司」、「虧損彌補」之相關資料，包括人員、事情、金額，都有詳細詢問及記載，並經台北榮民總醫院提出「監察院約詢要點台北榮民總醫院答覆說明」（本院卷六第137-152 頁），其中就委託元上公司投資安立信公司係由易屏東簽辦並經被告張茂松核批、投資金額1 億5,600 萬元，以「臺北榮民總醫院勞工退休準備金專戶」及「榮光幼稚園基金」投資基金事宜由易屏東指示被告李光中簽辦，並經被告張茂松核可，投資基金之金額及虧損情形均已詳載，自足認原告至遲於92年10月23日即已知悉本件侵權行為事實，至原告雖主張其不知被告之行為構成侵權行為云云，然原告政風室業於93年3 月5 日，就與本案有關之「小帳戶」資金相關事項，詢問被告李光中甚詳，且法務部調查局臺北市調查處亦於93年1 月29日以被告之身分約談被告張茂松到案說明，則原告自斯時起自難諉為不知。況原告於本件係主張被告違反「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」而具有不法性，然「榮民醫療作業基金收支保管及運用辦法」早於86年9 月15日即已公布，被告等人之行為若如原告所述有違反前開辦法之處，原告於當時亦無諉為不知之理。然原告卻遲至95年4 月4 日，始提起本件刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償，是其侵權行為損害賠償請求權業已逾二年之請求權時效而消滅，被告自得拒絕給付。㈣被告等以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，是否構成債務不履行，是以原告對於被告李光中及張茂松得分別依民法第227 條規定及第544 條規定請求賠償？ ⒈被告張茂松與原告間法律關係係公法上之任用關係或民法上之委任關係？原告為退輔會依據退撫會組織條例第16條所設之附屬醫療事業機構，為提供傷病之退除役官兵及一般民眾適當醫療保健之目的所設，有關其組織設立另有「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民醫院組織規程」（下稱「組織規程」）規範（本院卷五第99-100頁）。依據組織規程，原告之院長係由相當級別之醫事人員兼任（組織規程第3 條參照）；適用醫事人員人事條例之人員，其職稱及等級依「醫事人員級別及俸級代碼對照表」之規定（組織規程第10條第3 項參照）；原告醫院各級職員，應依實際業務需要報經輔導會核准遴用之（組織規程第12條參照）。次按「公務人員依官等及職等任用之（第1 項）。官等分委任、薦任、簡任（第2 項）。職等分第一至第十四職等，以第十四職等為最高職等（第3 項）。委任為第一至第五職等；薦任為第六至第九職等；簡任為第十至第十四職等（第4 項）。」、「本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務人員及民選人員外，定有職稱官等、職等之人員（第1 項）。前項所稱各機關，係指左列之機關、學校及機構：一、中央政府及其所屬各機關。二、地方政府及其所屬各機關。三、各級民意機關。四、各級公立學校。五、公營事業機構。六、交通事業機構。七、其他依法組織之機關（第2 項）。」公務人員任用法第5 條及其施行細則第2 條定有明文。是原告乃係由退輔會依其組織條例第16條規定所設立，且具有單獨法定地位之行政機關，而被告張茂松係於88年3 月10日經總統任命擔任原告「簡任第十職等權理簡任第十二職等院長」乙職，有被告之任命令可稽（本院卷五第84頁），足徵被告張茂松確係任職於行政機關，並依公務人員任用法正式銓敘任用之公務人員，其與原告間乃屬行政法上公務員之任用關係甚明，並非原告所謂民事上之委任關係。況觀諸前開監察院移送書所載，監察院係以被告張茂松違反公務員服務法之規定，將被告張茂松移送公務員懲戒委員會進行審議（本院卷五第185 頁）。由此可知被告張茂松確為依法正式銓敘任用之公務人員，而與原告間為行政法上公務員之任用關係，並非民事上之委任關係甚明。 ⒉被告李光中與原告間法律關係係公法上之任用關係或民法上之僱傭關係？原告雖主張被告李光中應係公務人員任用法第23條所指「在該法施行前，擔任非臨時性職務之派用人員」，依據「派用人員派用條例」所進用，並非公務人員任用法所定義之公務員云云。惟按「公務人員之任用，應具有左列資格之一：二、依法銓敘合格。」，公務人員任用法第9 條第1 項第2 款規定明確；經查，被告李光中固係於73年9 月26日依「退輔會會計處」之「派令」，至「退輔會液化石油氣供應處高雄工廠」（下稱「液化石油氣供應處」）擔任會計室「額外僱員」；再於81年9 月2 日，依「退輔會會計處」之「派令」，到原告「台北榮總」任職（本院卷五第88、89頁）。然被告李光中於73年9 月26日依「退輔會會計處」之「派令」，派至「液化石油氣供應處高雄工廠」擔任會計室「額外僱員」後，於74年11月28日，經考試院銓敘部以74台華甄一字第53980 號函，就被告李光中派至「液化石油氣供應處通霄工廠」之「派用案」，依據「派用人員派用條例第6 條」之規定，「審定」被告李光中之資格，審查結果「准予登記」（本院卷五第126 頁），核定其「職務」為「會計室佐理員」、核定「級俸」為「委派十級」，是被告李光中即為經過考試院銓敘部「銓敘合格」，屬「公務人員任用法」定義之「公務員」。被告李光中再於78年8 月31日，經考試院銓敘部以78台華審二字第308823號函，就被告李光中的「公務人員派用案」，依據「派用人員派用條例第10條」比照「公務人員任用法」之「考績升等」規定，「審定」被告李光中以「公務人員」身分「派用」至「液化石油氣供應處通霄工廠」擔任會計室「佐理員」之「職務」，其「職系」為「會計審計」，「職務編號」為「A120030 號」，審定之「官職等或資位俸級或薪級」則為「委派第四職等本薪二級310 薪點」（本院卷五第127 頁），嗣後，被告李光中再經考試院銓敘部於80年10月4 日以80台華審二字第0000000 號函，就被告李光中服務於「液化石油氣供應處林園工廠」之「公務人員派用案」，予以「審定」（本院卷五第128 頁），再經考試院銓敘部於81年2 月7 日以81台華審二字第0000000 號函，就被告李光中服務於「液化石油氣供應處雲林工廠」之「公務人員派用案」，予以「審定」（本院卷五第129 頁）。嗣被告李光中於81年9 月2 日，再依「退輔會會計處」之「派令」，至原告「台北榮總」任職後（本院卷五第89頁），即經考試院銓敘部於82年5 月20日以82台華審二字第0000000 號函，就被告李光中服務於原告「台北榮總」之「公務人員動態案」，予以「審定」（本院卷五第130 頁）。是以，被告李光中乃經過考試院銓敘部「銓敘」合格之人員至明。原告徒依「派用人員派用條例」認為被告李光中並非「公務人員任用法」所定義之「公務員」，尚有誤會。而原告為「退輔會」轄下之「醫療附屬事業機構」，屬行政機關，被告李光中與原告之間，自係基於公法上之任用關係，而非私法上之僱傭關係亦明。 ⒊被告等以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司，是否構成債務不履行？按公務員與政府間之關係，為一種公法上關係，與私法上契約關係有別，故公務員處理其主管事務有過失，致其服務機關（不包括依法成立之私法人在內）受有損害時，除法令別有規定外，其服務機關不應基於私法上契約之違反，而為損害賠償之請求。（最高法院65年度第2 次民庭庭推總會議決議㈠、89年度台上字第1976號判決要旨參照），本件原告與被告2 人間之職務關係屬公法關係，已於前述，揆諸上開說明，原告自不得基於民法之委任關係及僱傭關係請求被告2 人賠償被告等以小帳戶款項透過元上公司投資安立信公司所生之損害。㈤被告等就其運用系爭勞退金及榮光經費投資基金所造成虧損，是否構成債務不履行，是以原告對於被告李光中及張茂松得分別依民法第227 條規定及第544 條規定請求賠償？本件原告與被告2 人間之職務關係屬公法關係，已於前述，揆諸前開說明，原告自不得基於民法之委任關係及僱傭關係請求被告2 人賠償其運用系爭勞退金及榮光經費投資基金所造成損害。㈥從而，原告依據民法第184 條第1 項、第2 項、第185 條、第544 條第1 項、第227 條第1 項規定，請求被告連帶給付2 億5,969 萬3,764 元及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件為判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。七、本院依職權定本件訴訟費用額為212 萬1,690 元（第一審裁判費212 萬1,690 元），應由原告負擔。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中華民國 102 年 3 月 29 日民事第二庭法官藍雅清以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中華民國 102 年 4 月 11 日書記官張純華

臺灣士林地方法院99年度重訴字第256號

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