臺灣士林地方法院99年度重訴字第312號

• 裁判案由: 返還不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣士林地方法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 30 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第312號原　　　告　李宗男
楊建美
共　　　同
訴訟代理人　朱淑娟律師
陳正男律師
被　　　告　謝得家
訴訟代理人　陳佳瑤律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國100 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告於民國84年向原告李宗男表示，元大證券股份有限公司（下稱元大證券）未來將可能與大發證券股份有限公司（下稱大發證券）合併，合併後獲利可期，故建議原告李宗男可以拿錢出來交由被告大量購買大發證券股票，待兩家公司合併後，原告李宗男將可取得數量可觀之元大證券股票，並因此獲利，原告楊建美因信任李宗男之眼光，且因被告謝得家曾為原告李宗男之上司，故由李宗男出面以每股新台幣（下同）10元之價格委託謝得家代為購買，雙方當時係以口頭約定並未簽定書面契約，原告於84年10月4 日從楊建美在世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）帳戶，匯款700 萬元至被告謝得家於該行帳戶，因須等待有人願出售自己手中持股，且當時大發證券與元大證券還未正式合併（大發證券係於89年7 月1 日為元大京華證券股份有限公司吸收合併），故原告又於85年9 月12日於同一銀行，自楊建美擔任負責人之林園投資有限公司（下稱林園公司）帳戶，匯款400 萬元予被告謝得家指示之陳素蘭帳戶，總計原告2 人交付1 千100 萬元予被告委託其購買大發證券股票，然被告竟遲未代為購買，且屢屢謊稱該筆款項乃原告李宗男清償積欠之借貸款項，故原告認為被告涉有詐欺犯行，而於98年6 月5 日對被告提起刑事詐欺罪之自訴（即本院98年度審自字第14號、98年度自字第13號，臺灣高等法院99年度上訴字第3887號案件，該案被告謝得家亦對原告李宗男、楊建美提起刑事誣告罪之反訴；下稱刑事案件），該案雖因刑事詐欺罪之追訴權時效完成而經本院刑事庭對被告為免訴之判決，然當時雙方互信基礎早已破滅，原告於提起刑事自訴時即有終止委任關係之意思，為求慎重，謹再以起訴狀為終止雙方委任關係之意思表示，故雙方委任關係既已終止，被告保有原告所交付之系爭款項，即屬無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之規定，要求被告返還系爭款項，又被告當初稱欲代為購買大發證券股票，並非真意而係屬詐術，被告施用詐術致原告陷於錯誤交付系爭款項，受有財產權之損害，原告亦得依民法第184 條第1 項前段侵權行為損害賠償之規定，請求被告賠償損害，以上兩請求權基礎，請鈞院擇一判決。
二、對於被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告辯稱前揭1 千100 萬元款項係原告李宗男向其借款881
萬5 千元以繳納79年增資股款之本息，並非事實，被告提出之證據不足證明被告所稱之借貸事實。原告李宗男為繳納79年增資股款，曾向長宏公司陳董事長借款300 萬元，匯入李宗男之子李智瑋於世華銀行儲蓄部帳戶內，並於79年8 月15日領出現金作為繳納增資股款之用（部分款項），益證被告謝得家所述全數增資股款881 萬5 千元係向其借貸而來等語，絕非事實；至被告見原告所提出之存摺資料後，竟對其上原告所記載之「大發員工增資」等文字大作文章，主張是「員工現金增資認股」所用，不是「股東現金增資認股」，然而李智瑋於79年5 月已提出自大發證券離職之申請，並經主管簽准於79年6 月16日起離職，則李智瑋如何在79年8 月15日以「員工」身分承購公司發行之新股，尤其依被告所提大發證券股東資料清冊所載，81年李智瑋持股11萬7 千股，李宗男持股4 千股，若真的兩人以員工身分繳納增資股款396
萬元，名下股票加起來應該有39萬6 千股，絕非僅有11萬7
千股、4 千股，事實上原告李宗男會在存摺上記載「大發員工增資」係因自己是員工之故，非有繳納「員工」增資認股款之情事。
㈡、被告謝得家於刑事案件中就前揭1 千100 萬元乃主張：「84年10月4 日反訴被告李宗男為清償79年8 月15日向反訴人主張881 萬5 千元購買大發證券公司現金增資股，雙方決算本金利息共計1 千100 多萬元，議定以1 千100 萬元為清償金額，反訴被告當日除匯入700 萬元清償外，另餘400 萬元係向訴外人郭明鑫借款，償還反訴人」云云，然而，經李宗男於99年6 月9 日提出楊建美之世華銀行帳戶資料，並表示該帳戶84年10月4 日原有存款1 千055 萬7 千285 元，經支出723 萬224 元後尚餘332 萬7 千061 元，係在郭明鑫匯入400 萬元後才一併從該帳戶匯款700 萬元予謝得家，故而，謝得家在自知謊言已遭搓破，竟在本件訴訟推翻前詞，再提出另一種說法：「84年10月4 日，前揭借款經雙方結算，當日原告李宗男除部份以現金給付，並向訴外人郭明鑫借款400
萬元後匯款700 萬元予被告之帳戶以結清79年8 月15日向被告之借款」，益證被告謊話連篇，羅織故事、拼湊金額，以達成侵吞原告1 千100 萬元之目的。雖被告辯稱事隔14年難免有些記憶差錯云云，然到底是還800 多萬還是還1 千100
萬，尤其被告辯詞中還包括代李宗男向郭明鑫借款400 萬元之行為，如此具體之數字跟事實，怎可能會記錯，且既然記憶不清，又怎敢在法院言之鑿鑿稱「雙方決算本金利息共計1 千100 多萬元，議定以1 千100 萬元為清償金額」，更顯見被告陳述之可信度大大有疑。
㈢、被告聲請傳訊之證人陳夢玲於庭訊之證述多有不實，明顯附和被告之主張，此從陳夢玲在開庭前就自律師處取得原告楊建美在刑事案件提出之世華銀行帳戶資料，及陳夢玲自77年開始在大發證券、88年轉到國票證券，長達18年期間都擔任被告之秘書等處即可窺之。證人陳夢玲所述無法證明原告李宗男有跟被告借錢繳納增資款881 萬5 千元，而就系爭700
萬元、400 萬元存取款憑條部份，證人陳夢玲則明顯說謊，同一筆400 萬元還款，陳夢玲在刑事案件中說是李宗男請他寫的，在本件卻證稱是謝得家請他寫的、謝得家指定的，已明顯作偽證，且其證述所見聞到的事實，遠超過當事人（郭明鑫）本身所知道的事實，又被告在刑事案件言之鑿鑿主張李宗男借款繳納增資款，在84年10月4 日結算後是1 千100
萬，自己匯款700 萬，再跟郭明鑫借款400 萬，總計1 千100 萬還給謝得家，乃在李宗男提出楊建美世華銀行帳戶資料後才更改其說法，已足證被告謊話連篇，而證人陳夢玲就此部份竟表示「因為700 萬元是李宗男欠謝得家的，而郭明鑫也有欠謝得家錢，所以這1 千100 萬都算是欠謝得家的，謝得家才會這樣陳述」云云，更益證被告謝得家、陳夢玲為達卸免返還系爭1 千100 萬款項之目的，不斷在羅織故事。
㈣、被告對原告自訴之刑事誣告案件，前經本院對李宗男、楊建美為無罪之判決，經被告提起上訴後，臺灣高等法院業以謝得家上訴無理由，駁回其上訴。判決理由認定：１、證人陳夢玲所述，尚不足憑以推認原告所匯之700 萬元、400 萬元係為清償謝得家之借款，並進而推認謝得家對原告2 人曾有該881 萬5 千元之債權；２、李宗男書立881 萬5 千元借據所載之擔保股數（即本件被證4 ），與繳款書（即本件被證1-3 ）、李宗男清償後領回之股數（即本件被證5 ）均各不相符，自尚難以該等文書證明確有上開881 萬5 千元借款；３、謝得家既用心留存上開3 紙繳款書迄今，即無將李宗男名下之繳款書單獨返還李宗男之理，是謝得家主張擔保股數與繳款書所載股數並無不符云云，即無可採；４、證人陳夢玲既係謝得家之秘書，自難僅以其證詞遽認有謝得家所指之借款事實；５、證人郭明鑫既係因謝得家之關係才借款給李宗男，且又將上開400 萬元借款全權交由謝得家處理，嗣後復未向謝得家索取借據、查問清償資料等等，則李宗男就該筆400 萬元借款係積欠謝得家或證人郭明鑫，顯無差異，更遑論如上開881 萬5 千元借款為真，亦有大發證券公司之股票為擔保，謝得家實無大費週章，輾轉再為李宗男向郭明鑫借款以清償自己之必要，是李宗男應無為清償謝得家上開欠款而再透過謝得家向郭明鑫借款之理；６、證人郭明鑫既不知李宗男借用該款之目的為何，自難以其證詞遽指李宗男於85年9 月2 日匯入謝得家所指定之陳素蘭帳戶內之400 萬元，即係李宗男用以清償證人郭明鑫上開400 萬元借款；７、依翁明堂所述，其既未參與79年間謝得家與李宗男2 人間借款情事，而係由謝得家告知所謂李宗男有於79年間大發證券辦理增資時，向其借款800 多萬元，是其證詞自不足證明李宗男有於79年間向謝得家借款881 萬5 千元；８、謝得家就與李宗男間881 萬5 千元之借貸關係是否存在無法證明。
㈤、綜上，本件原告既委任被告購買大發證券股票，並交付1 千100 萬元款項，被告未予購買，原告終止雙方委任關係，並依不當得利、侵權行為法律關係訴請被告返還款項，自屬有理，被告抗辯前揭款項為79年代繳股款之清償，又未提出相關證據證明有代為出資繳納79年股款之事，顯不足採。
三、聲明：
㈠、被告應給付原告1 千100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、本件事實經過應為：
㈠、原告李宗男於79年8 月15日向被告謝得家借款881 萬5 千元，作為繳交大發證券79年股東現金增資認股之股款，並由被告指示秘書陳夢玲代為向銀行繳交：查被告謝得家及原告李宗男於79年8 月間，分別擔任大發證券總經理及副總經理職務，79年7 月間大發證券辦理股東現金增資認股，認股率為股東持有股數之205 ％，每股金額為10元，股款繳納期限自79年7 月17日至79年8 月15日止，原告李宗男及子女當時之持股為：原告李宗男1 千股，可認股數2 千050 股、李智瑋2 千股，可認股數4 千100 股、李柏瑩41萬股，可認股數84萬500 股、李孟曄1 萬7 千股，可認股數3 萬4 千850 股，合計原告李宗男及子女可認股數為88萬1 千500 股，合計認股金額881 萬5 千元，由於原告李宗男當時欠缺資金，無法繳納其本人及子女認股之股款，遂向被告借款繳納。由於大發證券79年股東現金增資認股之代收股款機構委由華南商業銀行南京東路分行辦理，被告為借款予他人並代繳股款或自己繳交股款方便，乃借用秘書陳夢玲名義於79年8 月14日在同一分行開設之帳號000000000000活期存款帳戶。被告隨即於翌（15）日指示陳夢玲利用上揭帳戶取款代繳原告李宗男及其子女合計881 萬5 千元股東現金增資認股之股款。原告李宗男於被告借款並代繳股款後，即親筆簽立借據交由被告收持，並於增資後1 至3 個月內領取增資認股之股票時，依約交由被告質押擔保。因該筆借款係認購大發證券79年股東現金增資股款，故由被告指示秘書陳夢玲持增資繳款書，直接以原告李宗男及訴外人李智瑋、李柏瑩、李孟曄之名義，將增資股款繳交代收股款機構華南銀行南京東路分行，並由被告於代繳股款後，持有繳款書收據聯之原本為憑。
㈡、原告李宗男於84年10月4 日利用原告楊建美世華銀行帳戶提款723 萬224 元之部分現金及利用同帳戶匯款700 萬元予被告，係返還並結清於79年8 月15日向被告借款881 萬5 千元之本息：查１、原告李宗男於79年8 月15日向被告借款881
萬5 千元，至84年10月4 日兩造協商結清該筆借款之本息，原告李宗男於84年10月4 日自原告楊建美世華銀行帳戶提款723 萬224 元，並以部分現金返還該筆借款之一部分，尚餘700 萬元才可結清全部借款本息；然由於原告李宗男上開帳戶僅剩332 萬7 千061 元，不足支付尾款700 萬元，被告乃商請郭明鑫借款400 萬元予原告李宗男，經郭明鑫同意後，由郭明鑫匯款400 萬元入上開帳戶，原告李宗男遂親筆簽立借據交郭明鑫收持為憑，原告李宗男並交付李柏瑩名下大發證券公司700 張股票作為擔保。至此兩造間關於該筆借款本息全部結清。２、由於被告與郭明鑫平時即有金錢相互往來，一段時間後再彙總結算，且原告李宗男向郭明鑫借款400
萬元一事，郭明鑫全權委由被告處理，因此，原告李宗男於85年9 月12日以林園公司世華銀行帳戶匯款400 萬元返還郭明鑫時，即由被告指示匯入陳素蘭在同行之帳戶。
㈢、原告於79年8 月15日向被告借款881 萬5 千元認購大發證券79年股東現金增資股票，並於84年10月4 日經雙方彙總結算，由於時隔將近14年，原告向本院刑事庭提起自訴，被告雖對原告於79年8 月15日向被告借款881 萬5 千元認購大發證券79年股東現金增資股票，及於84年10月4 日經雙方彙總結算，了結該筆借款，確信不疑；但對於原告當時還款細節，究竟係「原告於當日先匯入700 萬元清償，另餘400 萬元係向訴外人郭明鑫借款，再償還被告」，或是「原告李宗男除當日部份以現金給付，並向訴外人郭明鑫借款400 萬元後匯款700 萬元予被告帳戶以結清79年8 月15日向被告之借款」等細節，由於事隔14年，縱使有些記憶差錯，應在所難免。尤其還款帳戶係利用原告楊建美之世華銀行之帳戶，原告並無法取得而作勾稽回憶，然此並無礙於原告李宗男向被告為上揭借款事實之認定。
二、原告對於主張有利於己之事實，並未負舉證之責：
㈠、被告否認與原告有委任關係存在，原告主張於84年10月4 日及85年9 月12日各匯款700 萬元及400 萬元係要委託被告以每股10元買入大發證券公司股票，原告應就委任關係存在之事實，依法負舉證之責。
㈡、原告於刑事案件提出之刑事自訴狀指稱：「緣被告謝得家於84年向自訴人李宗男及楊建美陳稱，元大證券未來將可能與大發證券合併，合併後獲利可期，故建議自訴人可以拿錢出來，交由被告謝得家大量購買大發證券股票」，然查元大證券合併大發證券係89年的事情，被告於88年離開大發證券公司之前，從未聽聞有元大證券要合併大發證券之事，請原告對此主張有利之事實負舉證之責。
㈢、原告主張：「84年間謝得家向李宗男表示元大證券未來可能與大發證券合併，獲利可期，故由李宗男出面以1 股10元之價格委託謝得家代為購買，雙方當時係以口頭約定並未簽定書面契約」，惟查股票市場價格分秒變化，原告之主張顯與股票市場買賣之經驗法則相違，被告否認曾受原告委託代為買賣大發證券公司股票，原告應對此主張負舉證責任。
㈣、原告李宗男具豐富買賣股票之經驗，曾幫大發證券公司客戶代操股票買賣，進而侵占客戶買賣股票之資金，經臺灣高等法院89年度上易字第2878號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月確定入監服刑，原告李宗男根本不可能也無必要委託被告買賣股票。依該判決所認定之事實，原告李宗男自82年8 月起，即利用其係大發證券公司副總經理職務之便，在公司代客戶蕭銀河操作買賣股票，至85年8 月1 日屆齡退休為止，原告李宗男更進而侵占客戶買賣股票之資金553 萬135 元，則以原告李宗男本即代客戶操作買賣股票，顯係證券交易之專業人員，其若欲購買大發證券公司股票，以其本身即係大發證券公司副總經理職務之便，何需再委託被告代為購買，顯不符常情。且原告李宗男既具豐富之買賣股票經驗，其陳稱84年10月4 日匯款700 萬元委託被告買入大發證券股票，何以迄85年9 月12日為止，在被告從未交付原告李宗男任何一張委託買入之大發證券股票前，原告要再匯400 萬元給被告？蓋依常理，原告應在被告已依委託買入股票而金額不足時，始有再匯款400 萬元之必要，本件原告李宗男主張85年9
月12日再匯400 萬元委託被告買入大發證券股票，與常情及經驗法則相違。
㈤、大發證券股票於84年6 月至86年9 月間每股成交價格均在22元以上，原告李宗男主張於84年10月4 日及85年9 月12日各匯款700 萬元及400 萬元委託被告以每股10元買入大發證券公司股票，顯屬無稽，被告亦不可能接受如此條件之委託。依被告目前所存之大發證券公司股票成交價格顯示，84年6
月22日每股成交價格25元、同年月26日每股成交價格22元、同年月27日每股成交價格22元、86年9 月3 日每股成交價格30元，有財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書可憑，可知大發證券股票每股成交價格於84年6 月間係22元，至86年9 月已漲至30元左右。其中更有兩筆交易係被告所經營的新元投資股份有限公司買入，1 筆係證人陳夢玲賣出，原告係大發證券副總經理，又具豐富買賣股票之經驗，長期代客操作買賣股票，其不可能不知大發證券公司84、85年間股票之每股成交價格已達10元的2 倍至3 倍。原告主張匯款1 千100 萬元委託被告以每股10元買入大發證券股票，顯屬無稽。
㈥、原告主張其本人及子女於79年認購大發證券股東現金增資款881 萬5 千元，係自己出資而未向被告謝得家借款。惟原告從未舉證證明其係以何種方式繳交大發證券79年股東現金增資認股之股款？於何時？從何銀行？何帳戶提現繳交？請原告舉證證明。
㈦、原告主張「被證1-3 李智瑋、李柏瑩、李孟曄之現金增資繳款書，係因謝得家當時為李宗男之上司又有使用保管箱，故李宗男常因委託其代為買賣股票或其他事宜而將相關資料存放於謝得家處，該3 紙現金增資繳款書應係委由謝得家代為保管，然增資款項並非謝得家代為繳納... 」，被告否認曾受原告委託代為買賣股票，被告在大發證券未曾使用過保管箱，原告亦未曾委託被告利用保管箱保管任何物品，原告應就此主張之事實負舉證責任。
㈧、原告主張「被證4 借據確係李宗男書寫簽名，原本是要向謝得家借款故應謝之要求填具該紙借據，但謝未實際借款，該借據已由李宗男取回，謝得家卻利用持有該借據之短暫時間影印留存，其心可議」，並另提出原證8 畫有斜線之借據以資證明。惟原告此部分主張係屬虛構，被告並已提出借用秘書陳夢玲設在華南商業銀行南京東路分行活期存款帳戶，作為代原告李宗男及其子女繳交大發證券公司79年現金增資股東認股款之帳戶，被告並委請陳夢玲向該分行申請，已取得存款往來明細表暨對帳單足憑。反之，原告迄今為止均未提出任何證據證明其係利用自有資金，繳交原告李宗男及其子女大發證券79年股東現金增資認股款。
㈨、原告主張「被證5 收據亦係李宗男委託謝得家代為保管股票，取回時應謝得家要求而填具，但與謝所辯稱之借款返還無關、股數亦不相符」，被告否認曾受原告委託代為保管其上所載1 千062 張股票，原告應就此主張之事實負舉證責任。㈩、原告主張「被證6 借據，係李宗男任職於大發證券期間，因買賣股票之需要會請謝得家代為借貸款項，該紙借據有可能係應謝得家之要求而填具，但跟本件系爭款項無關」，惟原告李宗男於刑事案件中自承於84年10月4 日向訴外人郭明鑫借款400 萬元，僅抗辯該筆借款於借款之隔日、二週後或一個多月後，即將借款返還訴外人郭明鑫，然原告就其主張向郭明鑫借款400 萬元，於借款之二週後即返還郭明鑫乙節，究竟於何時、從何銀行？何帳戶？以何種方式（匯款？轉帳？支票？現金？）返還400 萬元予郭明鑫，並未舉證以實其說。
、原告提出原證7 切結書，主張用以證明李宗男常委託謝得家保管印鑑、資料之事，然該切結書與本案完全無關，而是82年2 月25日原告委託被告協助處理其與長宏公司、怡和公司間之債務糾紛，且從該切結書亦可得知原告處事非常小心謹慎，並非隨便之人，就連交付印鑑章予被告都會立切結書，書明用途，實無法想像若被告未依約代繳大發證券79年現金增資股款時，原告還會書立借據交付被告，且在增資後1 至3 個月內領取增資股票時，還交給被告質押擔保。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、查被告謝得家及原告李宗男前分別擔任大發證券總經理及副總經理，原告等於84年10月4 日從原告楊建美世華銀行帳戶，匯款700 萬元至被告謝得家帳戶，及於85年9 月12日從原告楊建美擔任負責人之林園公司世華銀行帳戶，匯款400 萬元至被告謝得家指示之陳素蘭帳戶等情，為兩造所不爭執，且有84年10月4 日世華銀行700 萬元取款憑條及存入憑條、85年9 月12日世華銀行400 萬元取款憑條及存入憑條等件（見本院卷第10至13頁）附卷可稽，此節事實堪信為真。
二、又原告主張其給付被告前揭1 千100 萬元之原因，係因被告於84年間向原告詐稱願代購大發證券股票，原告委任被告代購股票而交付款項等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，而資金之往來為一客觀狀態，關於發生之原因事實所在多有，舉凡借貸、合夥、委任、買賣等，皆非無可能，本件原告起訴主張因被告詐稱願代購大發證券股票，基於委任關係而交付被告1 千100 萬元，為被告所否認，應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。經查：
㈠、原告就其主張受詐欺而委任被告代購股票之經過，雖陳稱：「被告於84年間，向原告李宗男表示元大證券未來將可能與大發證券合併，合併後獲利可期，故建議原告李宗男可以拿錢出來交由被告大量購買大發證券股票，待兩家公司合併後，原告李宗男將可取得數量可觀之元大證券股票，並因此獲利，原告楊建美因信任李宗男之眼光，且因被告謝得家曾為原告李宗男上司，故由李宗男出面以每股10元價格委託謝得家代為購買」云云。然查：⒈原告自承兩造間並未簽定任何書面契約，亦無其他第三人在場，而未能提出詳載委任事務內容之文書物證，或聲請傳訊見聞事實經過之證人，以供本院審酌；⒉又大發證券係於89年7 月1 日始為元大京華證券股份有限公司吸收合併，為兩造所不爭執，該合併時間距離原告主張委任被告代購大發證券股票之84年間，相距達5 年之久，原告稱被告於大發證券被合併之5 年前即得知悉並向原告李宗男透露此情，並無任何證據可佐，尚屬有疑；⒊再依被告提出之財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書，顯示大發證券股票於84年6 月間之每股成交價格達20餘元（見本院卷第235 至238 頁），原告稱84年間委任被告以每股10元價格代購股票，惟未能陳明計算之基礎為何，亦屬無稽；⒋另被告於84年間固擔任大發證券總經理之職，惟原告李宗男亦擔任大發證券副總經理，均屬證券交易之專業人員，原告李宗男如有資金購買大發證券股票，何不自行購買，而須委由被告購買；且原告前揭兩次匯款時間相隔近1 年，原告於第1 次匯款700 萬元後，既未拿到任何被告代購之大發證券股票，何以無異議而再第2 次匯款400 萬元，殊屬費解；⒌況查原告李宗男與被告謝得家之金錢往來非只一端，為兩造所不爭執，且有原告李宗男82年2 月25日切結書（上載：「茲委託謝得家先生保管本人及關係人之印鑑... 爾後本人與長宏、怡和或相關人員之權利義務清算終結後，如本人尚有債務，特授權謝得家先生在本人（含關係人）之股票上用印出讓，以作為清償之用，絕無異議... 」等語）附卷可參（見本院卷第57頁），其等間資金流通之原因，顯不能排除係因合夥或借貸等情狀，尤難認本件原告匯款1
千100 萬元之原因事實，即係其所主張之委任關係。綜上，原告主張因被告詐稱願代購大發證券股票，基於委任關係而交付被告1 千100 萬元，所舉證據不足證明其說，洵屬無據。
㈢、至就原告質稱：被告辯稱前揭1 千100 萬元，係原告李宗男返還並結清79年8 月15日向被告借款881 萬5 千元作為繳交大發證券79年股東現金增資認股款之本息云云，惟被告所提出之各項證據，均不足證明原告有向被告借款881 萬5 千元以繳納79年增資股款之事，且所述前後不一，被告聲請傳訊證人陳夢玲之證述亦多有不實，復經刑事案件判決認定被告就其所稱與李宗男間關於881 萬5 千元之借貸關係是否存在無法證明乙情。惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），本件原告既不能證明所主張權利發生之原因事實，無論被告所提抗辯事實是否成立，均難因而逕認原告之主張為有理由。原告所質此節，不足推翻本院前述認定。
三、揆諸上開各節所述，原告主張因被告詐稱願代購大發證券股票，基於委任關係而交付被告1 千100 萬元，所舉證據尚不足證明其說，是其主張終止雙方委任關係，並依不當得利、侵權行為之法律關係，訴請被告返還1 千100 萬元及法定利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
肆、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日民事第一庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日書記官 詹佳佩