99年度金字第1號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 08 月 05 日

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度金字第1號原　　　告　創意疫苗科技股份有限公司法定代理人　陳壬發原　　　告　威盛實業股份有限公司法定代理人　陳壬發共　　　同訴訟代理人　陳錦旋律師王健珉律師林曉玟律師被　　　告　富邦綜合證券股份有限公司法定代理人　陳邦仁訴訟代理人　林世昌律師被　　　告　富邦期貨股份有限公司法定代理人　楊俊宏訴訟代理人　林世昌律師被　　　告　劉政中前列三人共同訴訟代理人　鄭涵雲律師前列三人共同訴訟代理人　黃冠豪律師被　　　告　李綺芳訴訟代理人　林峻義律師被　　　告　周秀娟　　原住臺北. 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分 本件被告富邦期貨股份有限公司之法定代理人原為史綱，在本件審理程序中，嗣變更為楊俊宏，有經濟部商業司之公司資料查詢在卷可稽。被告富邦期貨股份有限公司於民國99年12月26日具狀聲明承受訴訟，應認於法尚無不合，應予准許。而被告富邦綜合證券股份有限公司之法定代理人原為葉公亮，在本件審理程序中，經多次變更法定代理人現為陳邦仁，有經濟部商業司之公司資料查詢在卷可稽。被告富邦綜合證券股份有限公司於民國100 年3 月9 日具狀聲明承受訴訟，核無不合，亦應准許。 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求「被告應連帶給付原告創意疫苗股份有限公司新臺幣（下同）2,972 萬9,541 元，被告應連帶給付原告威盛實業股份有限公司4,935 萬5,153 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息」；嗣於98年4 月16日具狀將訴之聲明變更為「㈠被告富邦證券股份有限公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付原告創意公司2,972 萬9,541 元及利息㈡被告富邦期貨股份有限公司應給付原告創意疫苗股份有限公司2,972 萬9,541 元及利息，㈢第㈠、㈡項被告任一人為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任，㈣被告富邦證券股份有限公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付原告威盛實業股份有限公司4,935 萬5,153 元及利息，㈤被告富邦期貨股份有限公司應給付原告威盛實業股份有限公司4,935 萬5,153 元及利息，㈥第㈣、㈤項被告任一人為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任」，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體事項 原告起訴主張：㈠緣原告創意疫苗科技股份有限公司（下稱創意公司）與威盛實業有限公司（下稱威盛公司）、訴外人保強建設開發股份有限公司（以下簡稱保強公司）均係訴外人強盛染整股份有限公司（下稱強盛公司）之子公司（創意公司及威盛公司以下合稱原告公司）。被告周秀娟、李綺芳均為被告富邦綜合證券股份有限公司（以下簡稱被告富邦證券）延平分公司員工，被告周秀娟為擔任業務經理職務，被告李綺芳為理財專員、被告劉政中則為被告富邦證券公司延平分公司經理。㈡原告威盛公司因曾經投資ECB （海外可轉換公司債）套利之經驗，該投資之目的與屬性即為以「套利為交易目的」。93年初，被告周秀娟偕同被告李綺芳至台北市○○街○段63號6 樓向原告公司等之母公司強盛公司之法定代理人宣稱富邦證券公司推出「選擇權區間操作套利商品」，獲利穩健、無風險，且年報酬率達5-6 ％，原告因前開投資經驗，始不疑有他，相信富邦團隊所推出之套利商品。且為保險起見，原告公司之母公司強盛公司乃決定先由保強公司投資2,000 萬元，以少量短期試單方式進行投資，並將上開款項匯入保強公司在被告富邦期貨股份有限公司（以下簡稱被告富邦期貨）所開設之保證金專戶。因保強公司確實獲利，且亦如數將投資本金及獲利取回（本案審理後被告富邦公司才抗辯保強公司投資之結果並非獲利，而是由他人墊錢讓保強公司順利出金）。原告公司等之母公司法定代理人遂相信被告富邦證券所銷售之「選擇權區間操作套利商品」確實能穩健獲利。原告創意公司乃在被告周秀娟的引導下在被告富邦期貨開設期貨買賣帳戶，而於93年8 月及12月共投入資金2000萬元，匯入原告開設在被告富邦期貨之期貨保證金專戶內。94、95年之投資績效均符合預期，各期獲利均如數匯回。原告創意公司在95年再增加投資1,000 萬元。而原告威盛公司則亦於94年間在被告富邦期貨開設期貨買賣專戶，並於94年度投資2,000 萬元、95年度投資5,000 萬元。總計原告創意公司投資3000萬元，原告威盛公司投資5000萬元。原告創意公司並向查核會計師揭露上開投資，並紀錄於會計師查帳之工作底稿記載：「強盛集團於本年度由保強於93年4 月先行投資富邦選擇權套利商品組合2,000 萬元，並於12月底獲利結清後收回本金，並轉由創意進行該項投資…」；「經詢問…，為增加其閒置資金有效運用…，因富邦延平分公司有至公司推銷相關商品，公司評估該商品之交易報酬率尚符合公司預期…」。㈢96年12月間，原告創意公司辦理期貨帳戶出金結清，才發現創意公司帳戶內僅剩6 萬1,792 元，原告威盛公司之期貨帳戶餘額亦僅餘108 萬3,285 元。原告前往被告富邦證券之延平分公司對帳，始知係被告周秀娟、李綺芳一直以來均偽造不實之買賣報告書影本交付原告，被告周秀娟、李綺芳向原告銷售之「選擇權區間操作套利商品」，事實上是在原告之期貨帳戶內進行期貨交易。㈣被告周秀娟、李綺芳偽造買賣報告書、詐騙原告匯款至渠等可控制之帳戶，被告劉政中未盡督導之責、省略內部控制、稽核流程及標準作業程序，在客戶帳戶出現異常虧損時亦未主動告知、瞭解投資情況，並且刻意配合隱瞞交易過程，包庇被告周秀娟，行政院金融監督委員會對被告富邦證券之裁處書中亦指明，被告劉政中未本誠實信用原則，忠實執行業務，被告劉政中之行為使原告不知交易真相，繼續入金擴大損害，均應依民法第184 條第1 項、第185 條之規定負侵權行為損害賠償之責。㈤被告富邦證券公司為周秀娟、李綺芳、劉政中之僱用人，依民法第188 條第1 項連帶負賠償之責；被告富邦證券公司為被告富邦期貨公司之交易輔助人，周秀娟、李綺芳、劉政中又為富邦證券公司之受僱人，被告富邦期貨公司亦應依民法第188 條第1 項規定連帶負賠償之責。㈥原告在被告富邦證券人員周秀娟、李綺芳協助下，在被告富邦期貨開設期貨交易帳戶，僅收到乙紙開戶開戶確認書，未收到任何開戶文件。且經由行政院金融監督管理委員會之裁處書中原告始知，原告威盛公司之聯絡地址遭周秀娟填寫為其戶籍地址，另原告創意公司之住址書寫為公司地址，但並未收到任何交易文件，亦未於客戶開戶前為風險解說。被告富邦證券公司、富邦期貨公司違反期貨交易法第65條第1 項規定，且所提供之服務不符合專業水準，亦違反契約告知投資風險之附隨義務，造成原告嚴重損失，另均依民法第184 條第2 項、消費者保護法第7 條、民法第227 條規定負賠償之責。另因被告富邦期貨公司負有監督原告帳戶內異常活動及通知原告等以阻止損害發生及持續入金之損害擴大，被告富邦期貨違反內部控制制度標準規範，亦應依民法第277 條規定對原告負損害賠償責任。㈦退步言，縱然原告與被告周秀娟私下合作，被告等人偽造不實買賣報告書，以營業員戶籍地址做為寄送買賣報告書之寄送地、竄改買賣報告書送達地址，被告違反法令規定保護原告等投資人的法律，亦是造成原告的損害。原告不知期貨交易法明文禁止代為操做期貨、選擇權交易，且禁止代為操作期貨、選擇權交易亦是保護投資人，被告為專業從業人員明知代為操作期貨交易是違反法令，被告因為違法代為操作期貨交易而受有損害，故應認為原告之損害，與被告之違反法令有因果關係。因此，被告仍應就原告因為違法代為操作期貨交易之損失，負損害賠償責任。被告周秀娟及被告富邦延平分公司其他人員之助力，偽造不實買賣報告書、竄改原告創意公司通訊地址，偽造會計函詢回證等行為，亦屬於執行經濟業務職務上不法行為，原告若得以第一時間得知虧損，或早於保強公司有虧損時即收到真實買賣報告書，就不會有其後持續入金或投資至損失或損失擴大，縱然原告事出於與被告周秀娟之私下合作，被告亦無法推卸責任。㈧原告創意公司共匯資金3,000 萬元，分別於94年6 月30日取回90萬元，94年12月29日取回98萬6,157 元，95年12月28日取回214 萬755 元，96年12月25日取回6 萬1,792 元，是原告創意公司無法取回之資金共計2,591 萬1,296 元，此為原告所受之損害。另原告創意公司93年8 月18日匯入「富邦期貨客戶保證金權利金專戶」之1,000 萬元，算至93年12月21日第二筆1,000 萬元匯入之時止投入天數計126 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為17萬2,603 元；93年12月21日之餘額2,000 萬元算至94年6 月30日取回90萬元之時止投入天數計192 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為52萬6,027 元；94年6 月30日之餘額19,100,000算至94年12月29取回98萬6,157 元之時止投入天數計183 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為47萬8,808 元；而94年12月29日之餘額1,811 萬3,843 元算至95年2 月10日投入1,000 萬元之時止投入天數計44日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為10萬9,179 元，95年2 月10之餘額2,811 萬3,843 元算至95年12月28日取回214 萬755 元之時止投入天數計322 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為124 萬90元；95年12月28日之餘額2,597 萬3,088 元算至96年12月25日取回6 萬1,792 元之時止投入天數計363 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為129 萬1,538 元。合計原告創意公司所失利益為381 萬8,245 元。因此，原告創意公司所受之損害，總計為2,972 萬9,541 元。㈨原告威盛公司共匯入資金5,000 萬元；又分別於94年6 月30日取回42萬6,000 元，94年12月9 日取回101 萬9,734 元，95年12月28日取回358 萬1, 268元，96年12月25日取回108 萬3,285 元，是原告威盛公司無法取回之資金有4,388 萬9,713 元，此為原告因此所受之損害。另原告威盛公司94年1 月4 日匯入「富邦期貨客戶保證金權利金專戶」之2,000 萬元，算至94年6 月30日取回42萬6,000 元之時止投入天數計178 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為48萬1,671 元；94年6 月30日之餘額1, 957萬4,000 元算至94年12月9 日取回101 萬9,734 元之時止投入天數計163 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為43萬7,063 元；94年12月9 日之餘額1,855 萬4,266 元算至95年2 月10日投入3,000 萬元之時止投入天數計64日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為16萬2,668 元；95年2 月10日之餘額4,855 萬4,266 元算至95年12月28日取回358 萬1,268 元之時止投入天數計322 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為214 萬1,709 元；95年12月28日之餘額4,497 萬2,998 元算至96年12月25日取回108 萬3,285 元之時止投入天數計363 日，依合理可期待之年報酬率5%計算其所失利益為223 萬6,329 元，總計原告威盛公司所失利益為546 萬5,440 元。因此，原告威盛公司所受之損害及所失利益總計為4,93 5萬5,153 元。㈩聲明： ⒈被告富邦證券公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付原告創意公司2,972 萬9,541 元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。 ⒉被告富邦期貨公司應給付原告創意公司2,972 萬9,541 元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。 ⒊第1 、2 項被告任一人為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任。 ⒋被告富邦證券公司、周秀娟、李綺芳、劉政中應連帶給付原告威盛實業公司4,935 萬5,153 元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。 ⒌被告富邦期貨公司應給付原告威盛公司4,935 萬5,153 元及自起訴狀繕本送達之翌日，以年息百分之五計算之利息。 ⒍第4 、5 項被告任一人為給付，其餘被告於其給付範圍內同免責任。 被告之抗辯㈠被告富邦證券及富邦期貨 ⒈依據期貨交易法第82條第3 項規定，被告富邦證券係受富邦期貨委任代為從事招攬、接受開戶或接受下單並交付執行等業務，而被告周秀娟、李綺芳及劉政中係被告富邦證券聘僱之僱用人，其每日工作場所均於被告富邦證券公司延平分公司內，並非為被告富邦期貨公司服勞務，且被告富邦期貨公司對於被告周秀娟、李綺芳及劉政中亦無任何監督權能，故富邦期貨公司並非渠等之僱用人，故原告主張富邦期貨公司應負僱用人責任，顯於法無據。 ⒉原告稱其等無任何下單從事期貨交易行為，亦無委託他人下單，被告周秀娟、李綺芳利用其等操控之帳戶，進行資產輸送交易，而以詐欺方式，致其等誤認各項投資報價及成果均在正常交易情形下產生，主張被告周秀娟、李綺芳有盜用其等保證金專戶之不法侵害行為，惟原告所述顯非事實，且原告亦未舉證以實其說。 ⑴原告創意公司所開立之期貨交易帳戶號碼為「000000-0」；原告威盛公司開立之期貨交易帳戶號碼為「000000-0」，而依原告創意公司及威盛公司所提出之匯款單據，原告創意公司及威盛公司係分別將款項匯入渠等於被告富邦期貨公司開立之個別保證金專戶，嗣後多次出金款項，亦直接匯入原告創意公司及威盛公司銀行帳戶（原告創意公司：台北富邦銀行000000000000；原告威盛公司：台北富邦銀行000000000000），故原告創意公司及威盛公司應係自己使用其等保證金專戶，原告創意公司及威盛公司果固主張遭他人盜用，然並未提出任何足以證明其等保證金專戶係遭他人盜用之證據。 ⑵原告稱其等從未下單從事期貨交易行為，亦無委託他人下單顯非屬實，實則原告創意公司及威盛公司均指定其代表人陳壬發之子即訴外人陳佳祺擔任受託人，此有開戶文件可證。依被告富邦證券留存之期貨買賣委託書，陳佳祺曾分別於95年6 月1 日、6 月13日、9 月12日以創意公司受託人身分至被告富邦證券公司延平分公司臨櫃委託下單；另於95年6 月1 日、7 月10日、9 月12日以威盛公司受託人身分至被告富邦證券公司延平分公司臨櫃委託下單，所蓋印文亦與原告創意公司及威盛公司開戶文件之受託人陳佳祺留存印文相符，足見原告創意公司及威盛公司係自行使用其等保證金專戶，亦有親自下單之行為。 ⑶原告創意公司及威盛公司可輕易查知渠等保證金專戶權益數有所變動，由扣繳數額變動情形，即可明確得知保證金帳戶之數額及變動狀況。依原告所提出之買賣報告書，於96年10月18日原告創意公司保證金專戶之權益數為30,067,269、於96年11月22日之權益數為：25,988,672；原告威盛公司於94年3 月17日保證金專戶內之權益數為22,451,348、於96年11月22日之權益數為45,947,915，均有所變動，雖原告創意公司及威盛公司主張該等買賣報告書為偽造，惟其內容均有顯示權益變動，倘原告創意公司及威盛公司從未下單買賣，亦未委託他人買賣，則其等帳戶內之權益數，自無可能會出現上述劇烈變動之情況，其等於接獲所謂被告周秀娟交付之偽造買賣報告書時，即可察覺有異，豈有可能於長達數年之期間內尚且連續匯款而未向被告富邦證券公司或富邦期貨公司查證？況原告每年均定期收受富邦期貨公司寄送之扣繳憑單，由扣繳數額即可明確得知保證金餘額。被告富邦期貨公司就客戶存入之保證金餘額在500 萬元（含）以上者，乃按週年利率0.1%逐日計算利息，每半年給息乙次，並每年製交原告創意公司及威盛公司所得扣繳憑單，其中原告創意公司94年度利息所得為7,258 元，95年度利息所得僅剩1,646 元，相較於原告創意公司於93年至95年陸續存入保證金之情形，原告創意公司所收受之利息給付卻逐年減少，其報稅時豈有不發現之理？原告威盛公司94年度利息所得為8, 895元，95年度利息所得則增加為13,920元，惟原告威盛公司稱其係於94年1 月4 日存入2,000 萬元、95年2 月10日分別存入1,000 萬元及2,000 萬元，可知原告威盛公司95年存入保證金帳戶之款項係高於94年存入款項1.5 倍，惟其所獲利息卻未隨同倍增等情，倘其等從未自己下單或委託他人代為操作，自得輕易從上開事證察覺異狀，原告創意公司及威盛公司於長達數年間卻從未向被告富邦證券公司或富邦期貨公司追究，實難想像。況原告創意公司及威盛公司均係分別將鉅額款項存入其等保證金專戶內，所獲利息亦遠低於一般定存，若非為投資期貨選擇權商品，原告創意公司及威盛公司豈會長期閒置鉅額資金，平白喪失賺取其他資本利得之機會？原告創意公司及威盛公司陳稱之事，殊悖常情，不足採憑。原告稱被告周秀娟及李綺芳所交付之96年10月18日買賣報告書為偽造，惟李綺芳自95年3 月20日後即離職，其既已離職，如何能將所謂之偽造買賣報告書交予原告，顯見原告所述並非屬實。 ⒊原告創意公司及威盛公司代表人陳壬發所簽署之開戶文件第3 頁及第4 頁「參、風險預告書」部分，被告富邦證券公司及富邦期貨公司已明白預告「期貨交易風險」、「期貨選擇權風險」、「選擇權風險」、「當日沖銷交易風險」等投資風險，並揭露「風險預告書之預告事項甚為簡要…委託人於交易前，除須對本風險預告書詳加研析外，對其他可能影響之因素亦須慎思明辨，並確實做好財務規劃及風險評估，以免因交易而遭到無法承受之損失。」，原告創意公司及威盛公司則於受託契約第8 頁簽署聲明渠等對交易各類風險已經明瞭等語，益徵被告富邦證券公司及富邦期貨公司已確實告知原告創意公司及威盛公司從事期貨交易之風險。 ⒋原告固以金管會裁處書作為開戶過程中被告有疏失之依據，惟該裁處書中之敘述多為依客戶即原告之敘述做出裁處，且僅為行政處罰，並不足以作為民事責任之依據，且該裁處書所援引之諸多法令，僅係規範期貨商或證券商之業法規範，並非當然得作為民事請求之依據，且即令被告富邦證券公司及富邦期貨公司關於開戶作業有瑕疵，亦與本件原告所主張之損害之間無相當因果關係。 ⑴原告開戶時間為93年間，而依被告富邦證券公司及富邦期貨公司95年以前之開戶流程表，被告富邦證券公司及富邦期貨公司確已踐行所有開戶流程，並已將開戶確認書交付予原告無誤，惟當時相關法令並無規定需將開戶契約交予客戶留存，是原告稱渠等並未收受開戶契約書及相關文件，故被告富邦證券公司及富邦期貨公司關於開戶流程有瑕疵云云，顯非有理。 ⑵又原告於開戶時已檢視所有資料確認無誤後，始於開戶契約上用印，此為事理之常，亦為一般所有客戶開戶之常態，是原告威盛公司於開戶時對於開戶文件上所填載之通訊地址已做確認，今又爭執該地址並非公司地址云云，顯前後矛盾不一。 ⑶原告既已於開戶契約中確認所有資料並完成用印，顯已完全瞭解開戶契約之內容，今又空言主張其不瞭解契約內容云云，並指稱劉政中未審核渠等開戶文件即簽章核准，但並未舉證以實其說，顯非可信。 ⒌參原告簽署之開戶文件，其中第4 頁「肆、期貨交易受託契約」、「第1 條委託範圍與基本權利義務」、「一、甲方（按即原告）依據本契約委託並授權乙方（按即被告富邦期貨公司）於中華民國國內外之期貨交易所等相關場所，代甲方進行符合中國民國相關法令核准範圍與方式之期貨交易。」及「二、甲方於每次實際進行委託期貨交易時，應將委託期貨交易契約之名稱、買方或賣方、數量、價格等完成該次交易所需之條件內容依雙方約定方式具體通知乙方，由乙方依甲方之委託內容為甲方完成交易。」等，足證原告開設期貨交易帳戶，目的係為投資理財，而非為最終使用之消費目的，不符合消費者保護法之立法目的，原告援用消費者保護法第7 條規定作為請求權基礎，實與法不合，應屬無理由。 ⒍原告與周秀娟間容有私下合作之關係，且被告富邦證券公司皆有定期寄送對帳單至周秀娟戶籍地址，且原告亦早就知情，是原告對於帳戶內所有交易記錄應負責。蓋原告於諸多文件上均填載周秀娟之戶籍地址為通訊地址。原告創意公司曾填具授權書授權陳佳祺處理開戶、買賣期貨及交割等事宜，而陳佳祺於授權書之受任人資料表居住地址欄位中，所填載之「台北縣新莊市○○街31巷22號13樓」之地址，為周秀娟之戶籍地址；且查，原告威盛公司於開戶文件第1 頁聯絡地址欄位中，亦同樣填寫該新莊市之周秀娟之戶籍地址，威盛公司亦同樣授權陳佳祺為期貨買賣事宜，而於授權書中，陳佳祺之地址同樣亦填寫該新莊市之周秀娟戶籍地址，由此可見，原告創意公司、威盛公司與周秀娟間應有私下之密切合作密切，原告應係自己或由受任人陳佳祺授權周秀娟代操，彼此達成合作默契，否則何以原告或受任人之聯絡地址均填寫為周秀娟戶籍地址？又威盛公司之開戶聯絡地址一開始即登載為「新莊市○○街31巷22號13樓」（即周秀娟戶籍地址）。且原證三所謂之偽造買賣報告書，其上地址就記載為新莊市周秀娟之戶籍地址，且原告創意公司亦未為反對之表示，顯示已同意。原告訴訟代理人曾於庭訊時稱：「我們是在94年才知道新莊市的地址是周秀娟的地址。」由此可知，雖然原告知悉所有對帳單均是寄送至周秀娟家，但並未表示反對，亦證其等之授權代操關係。原告公司一再肯定之保強建設公司投資案件中，所有對帳單及買賣報告書寄送地址皆為該新莊市周秀娟戶籍地址。原告公司、保強建設公司間關係密切，與周秀娟間合作期間已久，均是相同代操模式。林玉芳為原告創意及威盛公司負責人陳壬發之妻，陳佳祺及林玉芳之富邦期貨開戶契約中之基本資料欄，均填載「新莊市○○街31巷22號13樓」（即周秀娟戶籍地址）為通訊地址，且被告富邦證券公司延平分公司亦已定期對該地址寄送對帳單及買賣報告書。保強公司與原告創意公司及威盛公司同為強盛染整公司之子公司，此4 家公司之董監事結構幾近一致，陳壬發為強盛公司、創意公司及威盛公司董事長，並為保強公司董事；陳佳祺為強盛公司、保強建設公司及創意公司董事。保強公司關於富邦期貨帳戶，亦填具授權書授權陳佳祺為處理開戶資料變更、期貨及選擇權交易買賣及交割事宜，且保強公司之每月對帳單及買賣報告書，被告富邦證券公司延平分公司均已按月寄送至「新莊市○○街31巷22號13樓」（即周秀娟戶籍地址）。原告一再陳稱是因為肯定保強建設公司之投資獲利經驗，始會進行本件投資，雖保強建設公司之實際投資狀況為虧損，但是以原告之主觀認知其是獲利的，而保強建設公司與周秀娟間之合作關係與本件完全相同，可證明原告授權周秀娟代操由來已久，只是本件代操結果為虧損，原告始不甘虧損提起訴訟。而本件原告帳戶內之保證金，均為操作虧損，並無經挪用或轉入他人帳戶之狀況，此由原告帳戶之權益變動表即明。由陳佳祺之錄音檔案，其自承本件是授權周秀娟代操，且會計師詢證函是直接寄給周秀娟，因此原告公司所謂之損失與被告公司內控制度無關。 ⒎由會計師查帳之工作底稿資料，顯示原告公司早已知悉本件買賣之標的為期貨及選擇權，並非基金商品。蓋依卷內之會計師工作底稿顯示，原告公司曾買過「金鼎債券基金」及「群益安穩基金」，顯示原告公司對於基金商品有一定程度之認識，不可能不知道購買基金商品需簽訂契約，也不可能錯認本件投資為購買基金商品；且原告公司除本件期貨投資外，於93年間即已在元大京華期貨公司從事期貨買賣，顯示原告公司對於期貨交易有一定之認識及交易經驗，雖然原告陳稱這筆元大京華期貨之交易是授權給一位董事進行交易，而與本件交易無關，但查，即便該項元大京華期貨之交易是授權給一位董事進行，但原告公司對於投資狀況豈有不定期稽查及了解之理？年度結算損益時原告公司豈有不知悉交易詳情之理？況原告公司既有一位對金融投資具有專業背景之董事，則本件如此大額之投資情況，豈會不與該董事討論？又會計師工作底稿內有原告公司內部控制之了解及測試- 衍生性金融商品，以94年度為例，其第四項第4 點謂: 「從客戶提供的操作績效報告中抽核兩筆累計損益資料，…。」由此可見，「操作績效報告」是原告公司自行編制的，而由該原告公司自行編制之「台指期貨選擇權操作績效報告（富邦）」已清楚顯示此項交易為「台指期貨選擇權」之交易。原告公司所製作之傳票摘要上均清楚記載是「選擇權」，並非原告公司所稱之基金商品，故原告公司豈會不知情本件交易之內容？由工作底稿之資料中，諸多資料均顯示本件交易標的為「期貨」及「選擇權」，且會計師函詢回函均已清楚註明是「期貨」，顯示不論原告公司及會計師，均認定本件交易為期貨交易。另原告公司除有購買基金商品外，更有開立4 家證券公司帳戶進行買賣股票之交易，並與10家投信公司有交易，顯示原告公司確實具有相當之金融商品操作經驗，絕對不可能對於期貨交易一無所知，且亦絕對不可能誤認期貨交易不需要本人親自下單。原告所提出之「買賣報告書」，雖原告稱係周秀娟所製作及交付，但被告否認之，此應由原告公司負舉證責任，且查，該買賣報告書上所載之地址即為周秀娟家地址，顯示原告從一開始即知悉該等買賣報告書是寄到周秀娟家，同意全權由周秀娟代為操作期貨。復依會計師於本院曾證述，亦顯示原告公司確已知悉本件交易是期貨及選擇權交易，且是授權周秀娟代操。 ⒏即令原告所指稱周秀娟之行為確屬真實，則該等個人行為屬周秀娟私下與客戶之協議，並非職務行為，故被告富邦期貨公司及富邦證券公司不需就周秀娟之個人不法行為負民法第188 條賠償責任。關於證券、期貨等投資業務，因為風險及專業性均較一般產業高出許多，而客戶所需負之注意義務亦較高，因此「期貨交易法」、「期貨商管理規則」、「證券商管理規則」、「證券商負責人與業務人員管理規則」等行政管制法規，均已明確規範投資人、期貨商、證券商、證券營業員及期貨營業員間之證券交易秩序及注意義務，且客戶與證券商及期貨商間之契約中，亦明確重申客戶不得為之事項，並再次提醒客戶之注意義務，是關於證券商與證券營業員間連帶責任之認定，即應嚴加限縮解釋。復按「期貨交易法」第63條第1 款規定：「期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：二、對期貨交易人作獲利之保證。」又按「期貨商管理規則」第55條第2 、6 、12、16款規定：「期貨商從事期貨交易，不得有下列情形：二、向期貨交易人或不特定多數人推介特定種類之期貨交易，或提供上漲或下跌之判斷，以勸誘從事不必要、不合理之買賣。六、挪用期貨交易人款項、有價證券。十二、製作不實之期貨交易紀錄。十六、未經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易。」又按「證券商管理規則」第37條第1 、4 、5 款規定：「一、提供某種有價證券將上漲或下跌的判斷，以勸誘客戶買賣。四、對客戶提供有價證券之資訊，有虛偽、詐騙或其他足致他人誤信之行為。五、接受客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。」再按「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2 項第3 、4 、11款規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。四、對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣。一一、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」承上，因本件周秀娟與原告間確有私下合作及代操之協議，該協議屬法令所禁止之行為（雖原告公司一再陳稱本件是屬於保本性質，不可能代操，但原告並未舉證），亦非營業員職務範疇，則周秀娟當然不可能與原告公司簽定全權代操契約；且查，接受代客操作委託之營業員，通常亦會與客戶協議約定所有資料皆寄至營業員之住所，以便由營業員一手掌握代操狀況，本件亦然，準此，原告所提之諸多判決，於本案並無適用餘地。因本件周秀娟與原告間確有私下合作及委託之協議，該協議屬法令所禁止之行為，亦非營業員職務範疇，即令周秀娟有如原告所稱之侵權行為，該等行為皆屬其個人不法行為，被告公司不需負僱用人連帶賠償責任。 ⒐綜上所述，原告並未證明被告周秀娟、李綺芳及劉政中有侵權行為，故被告富邦證券公司及富邦期貨公司依法不需負民法第188 條之連帶賠償責任；且被告富邦證券公司及富邦期貨公司對於本件原告開戶程序並無疏失，原告對於所述之事，亦未依法舉證；即令原告主張被告富邦證券公司及富邦期貨公司開戶過程有所疏失，惟該等疏失亦與本件原告所謂之損害無因果關係，是原告主張被告富邦證券公司及富邦期貨公司應依民法第227 條規定負債務不履行損害賠償責任，亦無理由等語，並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡被告李綺芳部分 ⒈被告李綺芳92年6 月起於富邦綜合證券公司擔任理財專員一職，係受僱於富邦證券公司，並非富邦期貨公司之受僱人。又被告於剛任職富邦證券公司時，即向主管表示對於證券及期貨業務不熟，故被告負責之業務內容僅限於基金、壽險及產險等相關商品之銷售，並無從事任何證券及期貨之接單下單工作。原告之母公司強盛公司於被告任職富邦證券公司前，已屬周秀娟服務之客戶，因被告李綺芳與周秀娟為同事關係，而被告為求能向原告推銷本身負責之保險及基金等商品，以增加業績，始偶爾陪同周秀娟至原告公司作客戶拜訪，被告未曾向原告推銷任何期貨或選擇權相關商品，亦無向原告表示有何投資性金融商品係屬「獲利穩健、無風險」及「年報酬率約5%至6%」等情事。被告亦從未製作不實之買賣報告書，亦無交付原告所舉之買賣報告書或對帳單予原告，至於周秀娟究竟私下如何向原告推銷？周秀娟有無製作書面資料予原告？周秀娟與原告私下有何協議等等？因非屬被告之業務範圍，被告均不知情。是被告絕無佯稱投資無風險、偽造及交付買賣報告書等不法詐欺行為。 ⒉原告稱：「每月均由被告周秀娟或李綺芳攜帶『買賣報告書影本』親赴原告所在地交付…」云云。惟查被告已於95年3 月20 日自富邦證券公司離職而另謀他職，豈有於95年離職後仍於96 年親自將與其原業務無關之買賣報告書送交原告之理，則原告前後主張，顯屬矛盾。況原告就交付對帳單或買賣報告書之人究竟為被告李綺芳抑或周秀娟，似乎其自身亦不能確定，更無法證明被告係於何時、何地，偽造或交付對帳單或買賣報告書。是原告所稱被告不實登載及交付買賣報告書云云，亦非屬實。又原告所舉金管會裁處書所載事實，並未指出係辦理原告開戶時之情事，其是否與本件期貨交易糾紛有關，已非無疑。即設上開裁處書之內容係指本件期貨交易糾紛；惟上開裁處書祇認被告「未具期貨業務員資格，卻從事期貨開戶業務」而予以停止執行業務1 個月之行政處罰，亦未載稱被告辦理原告開戶事宜時或嗣後原告進行交易時，被告有何詐欺或偽造之不法行為。 ⒊另揆諸原告所舉之「開戶確認書」均已載明「期貨交易人」、「交易帳戶」及「期貨交易」等語，足見原告應已知悉其投資之標的應屬具有風險之期貨交易。且原告亦經自承：「依富邦證券公司提供之買賣報告書顯示，民國94年度與95年度之投資績效均符合預期，且各期獲利均如數匯回，故…原告創意公司於95年度再增加投資1,000 萬元…」等語，足見被告是否為原告辦理開戶事宜或是否具有期貨交易業務員資格，並不影響原告投資之意願及其投資之損益結果。則本件原告所稱之損害，應為其本身自95年後自己下單買賣交易期貨之虧損，與原告無涉。是前揭裁處書上所載被告之被處分事由「未具期貨業務員資格」，除無法證明與原告有關外，亦與原告之損害間並無因果關係。又按一般正常開戶流程而言，所有營業員於辦理客戶開戶時均一定經過詳細解說之程序，且於開戶文件上之記載填載完畢後請客戶確認後簽名用印。是若原告主張於開戶過程中有其所稱之瑕疵，則屬變態事實，應由原告負證明之責。況所有客戶之對帳單及買賣報告書均由專責單位負責製作及寄送，被告不需負責，是原告帳戶經開戶完成後，若有任何之交易，富邦證券公司均會定期寄送對帳單予原告，則原告對其帳戶內之交易情況及保證金變動情形應知之甚詳。是原告所稱因周秀娟與被告偽造買賣報告書及對帳單，並利用進行資產輸送交易云云，顯屬無據。況原告既稱因遭被告詐欺而受有損害，自應就被告有何詐欺之侵權行為事實，被告之辦理開戶行為與原告損害間有何因果關係等，舉證以實其說，否則即不足採。㈢被告劉政中部分： ⒈被告原為富邦綜合證券公司之受僱人，並非富邦期貨公司之受僱人，與富邦期貨公司間並無任何選任監督之關係，而富邦證券公司僅為代富邦期貨公司辦理期貨開戶事宜之履行輔助人。又原告起訴稱被告於開戶契約上未經查核即簽章核准，並刻意隱瞞交易過程，包庇周秀娟之違法行為，致原告受有損害云云，惟原告對於周秀娟是否有違法行為並未舉證說明，亦未說明被告如何配合周秀娟之行為，僅空言主張被告有侵權行為，顯不足採；雖原告舉金管會裁處書用以佐證被告侵權行為之事實，然該裁處書並未提及被告有任何與周秀娟及李綺芳犯意聯絡之共同違法行為，且該裁處書僅為一行政處罰，行政處罰不以受有損害為要件，而侵權行損害賠償責任之構成，需原告因被告之行為受有損害始足當之，故該裁處書不足以作為民事賠償責任之依據。況關於客戶開戶文件，既原告均已填載完畢且確認內容後簽名用印，而被告已核對確認所有內容均填載完成，絕無原告所謂未經查核即簽章核准情事；又關於客戶之期貨保證金變動情形及買賣記錄，均會依法定期寄送對帳單及買賣報告書予客戶，用以使客戶核對確認，而被告並非受雇於富邦期貨公司，僅因任職富邦證券公司而處理原告開戶作業而已，依法不需就原告操作期貨之獲利或虧損做監控，原告起訴狀稱被告並未主動瞭解渠等投資情況，顯然刻意隱瞞交易過程云云，顯屬誤解，且本件原告所主張之損害，應為其自己操作期貨所受之損失，與渠等開戶行為間並無因果關係，更與被告執行職務無關等語。⒉聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 法院之判斷㈠兩造均不爭執原告所匯入其開設之期貨交易帳戶內之8,000 萬元係因操作期貨及選擇權之交易而虧損，至96年12月25日時原告創意公司之帳戶內僅剩6 萬1,792 元，原告威盛公司之帳戶僅剩108 萬3,258 元等情，並有原告公司所開設期貨帳戶交易紀錄（卷一第18-188頁）及原告期貨帳戶出金明細（北院98年度金字第15號卷第25-30 頁）為證。是原告主張上開期貨交易帳戶內之損失及期貨交易未能獲益之所失利益應由被告等賠償，自應就被告等有何不法侵害行為或其等之受僱人、履行輔助人有何不法侵害行為，且該不法侵害行為與原告之上開損害間存有因果關係等侵權行為構成要件舉證證明，始能請求被告等賠償原告之損害。㈡原告主張被告周秀娟與李綺芳向兼任原告及原告母公司強盛公司之法定代理人陳壬發詐騙稱被告富邦證券推出「選擇權區間操作套利商品」，無風險保證獲利云云，使陳壬發陷於錯誤而先由強盛公司之子公司保強公司先行投資2,000 萬元後，保強公司確實回收投資之資金及利得後，確認無風險，才由原告公司投資8000萬元，周秀娟及李綺芳更交付原告等偽造之買賣報告書，使原告等不知虧損乙節等情，雖據原告提出住址記載為被告周秀娟戶籍地之買賣報告書影本（北院98年度金字第15號卷一第23、24頁）及93年原告公司之會計師工作底稿及原告威盛公司開戶申請書暨信用調查表、授權書（被授權人陳佳祺住址或聯絡住址記載為被告周秀娟之戶籍地址）原告創意公司之開戶申請書暨信用調查表、授權書（被授權人陳佳祺之居住地址記載為被告周秀娟戶籍地址）為證。然查： ⒈原告自承其等之法定代理人或其子陳佳祺僅開設被告富邦期貨之期貨交易帳戶，並未簽署任何有關買賣「選擇權區間操作套利商品」之買賣契約。如果原告是透由被告周秀娟購買被告富邦證券所推出之理財商品，但並未簽署任何文件記載理財商品之內容以及獲利或虧損之負擔，此顯然違背一般交易常情。依據會計師提出之工作底稿（卷三第283-284 頁、162-164 頁）原告創意公司曾經購買過金鼎債券基金及群益立穩基金，亦曾在元大京華期貨股份有限公司開設期貨交易帳戶進行台股選擇權之交易、威盛公司則曾經投資基金、債權等，且往來之證券商、投信機構達13 家之多。顯示原告公司對於期貨交易或基金交易有一定之認識及交易經驗。因此，原告主張其購買「選擇權區間操作套利商品」，卻沒有簽署任何文件，約定任何條款之情況下，僅由被告富邦證券之受僱人周秀娟口頭宣稱無風險及保證獲利，無隻字片語描述商品之內容及該商品之特性，原告即相信其購買了無風險，保證獲利之「選擇權區間操作套利商品」乙節，實難採信。況由威盛公司95年2 月8 日匯入其期貨交易帳戶內3000萬元之傳票上亦記載「富邦- 選擇權」（卷三第179 頁）、原告創意公司95年2 月8 日匯入期貨帳戶內之資金傳票亦記載「富邦- 選擇權」（卷三第291 頁），另原告自行製作之台指選擇權期貨操作績效報告（卷三第287-289 頁），亦可徵原告自始即知悉其開設期貨交易帳戶係為進行選擇權等交易。是原告主張被告周秀娟、李綺芳向原告之法定代理人詐騙推銷「選擇權區間操作套利商品」，原告信之即在被告富邦期貨所開設之期貨交易帳戶購買「選擇權區間操作套利商品」之主張，尚難採信。 ⒉原告知悉其在被告富邦期貨開立期貨交易帳戶，並且將資金匯入，並主張原告自身並未下單進行期貨或選擇權交易買賣。然依據一般經驗法則，開設期貨交易帳戶，無非要進行期貨或選擇權交易，正如開設證券帳戶即為買賣股票所用一樣。期貨交易帳戶如非自行交易，即交由他人交易，否則所匯入之資金，如未進行交易，並不會增加，亦不會減少，而且如不進行交易，亦無庸匯入資金，損失資金利息。準此，原告開設期貨交易戶後，並且匯入資金，又自承並未親自進行交易，則原告開設期貨交易帳戶應是交由他人進行交易，且為原告所知悉。復以原告創意公司開設期貨交易帳戶之時間為93年8 月5 日、原告威盛公司開設期貨交易帳戶時間為93年12月22日，至原告主張於96年12月25日發現帳戶內資金虧損時，時間長達3 年之久，原告應無不知其期貨交易帳戶內有交易行為陸續發生之理。況且原告自承其曾收受被告周秀娟或李綺芳所交付之買賣報告書，姑不論原告所收受之買賣報告書內容是否為真，但原告既有收受買賣報告書，原告必定知悉其帳戶內正在進行期貨相關之交易。以及原告創意公司曾經因獲利出金而在94年6 月30日取回90萬元，94年12月29日取回98萬6,157 元，95年12月28日取回214 萬755 元，原告威盛公司因獲利出金而在94年6 月30日取回42萬6,000 元，94年12月9 日取回101 萬9,734 元，95年12月28日取回358 萬1,268 元等情，益徵，原告知悉其等所開設之期貨交易帳戶內確實有他人進行交易活動進行，而原告既知悉他人在其帳戶內以原告匯入之資金進行交易活動，並未表示反對，並且領取利得，自得認定原告同意他人在其期貨帳戶內進行交易行為。原告嗣後以其並未親自下單交易，請求調查在原告帳戶內進行交易之電腦IP位置云云，並無必要。 ⒊原告雖然主張，其受被告周秀娟及李綺芳之詐騙，誤信其係購買被告富邦證券所推出之「選擇權區間操作套利商品」，類似購買基金，而由被告富邦團隊為原告量身訂做理財專案，進行投資理財，並無風險，保證獲利等語，並提出買賣交易書（本院98年度金字第15號卷第23頁）及93年創意公司及威盛公司之會計師工作底稿（本院卷三第19- 35頁）為證。然查： ⑴原告等否認被告富邦證券有推出所謂之「選擇權區間操作套利商品」，原告亦自承其除在被告富邦期貨開設期貨交易帳戶外，並未就購買「選擇權區間操作套利商品」簽署任何理財文件等情，是原告主張其購買「選擇權區間操作套利商品」，由被告富邦證券團隊在原告開設之期貨交易帳戶內進行套利交易云云，難以採信已如上開所述。且原告創意公司曾經在元大京華期貨公司從事期貨買賣，從會計師之工作底稿亦可看出，原告公司曾經購買基金，顯示原告創意公司對於期貨交易或基金交易有一定之認識及交易經驗，雖然原告陳稱這筆元大京華期貨之交易是授權給一位董事進行交易，而與本件交易無關。但公司之董事為公司決定投資事務，不是應盡善良管理人的注意義務，原告公司之董事或被授權人在進行其等均不瞭解之「選擇權區間操作套利商品」時，居然完全不諮詢該公司有投資經驗之董事，實難想像。因此，原告公司既曾經有購買基金及進行期貨交易之經驗，其辯稱董事長經被告周秀娟遊說即決定購買類似基金之不存在之「選擇權區間操作套利商品」，實非可採。 ⑵再以一般人應都可明瞭，由他人在自己的帳戶內進行交易，即是由他人以自己之名義進行交易，其虧損之效果邏輯上自然及於自己，原告主張其聽信被告周秀娟所言，購買被告富邦證券所推出之「選擇權區間操作套利商品」，而被告富邦團隊在原告開設之期貨交易帳戶內進行交易，但交易之損益非由原告負擔等情節，顯然違反常情。再以原告所提出主張為被告周秀娟所交付之買賣報告書之封面亦記載「交易人請注意：......本公司得代為沖銷之交易，盈虧由交易人自負」，原告收受該報告書應無不發現該記載，則此與被告周秀娟所稱之無風險保證獲利顯然矛盾。故原告稱其受被告周秀娟以購買被告富邦證券推出之「選擇權區間操作套利商品」，無風險保證獲利等詞所誘騙，長達三年之久，顯然不符常情。 ⑶又一般投資均有虧損風險，原告主張被告周秀娟向原告推銷所謂「選擇權區間操作套利商品」，完全無風險，保證獲利乙節，亦違反常情，以原告之法定代理人為上市公司之法定代理人之資歷，對於如此違反常情之詐騙之詞，卻能採信，殊難想像。另原告主張被告李綺芳在另案中曾經自承有拜訪過原告公司董事長，有提到期貨選擇權，但沒有講到有購買選擇權套利商品等情，故推認被告周秀娟確實有向原告公司董事長推薦選擇權及期貨。然期貨交易帳戶主要交易期貨及選擇權，被告周秀娟如遊說原告開設期貨交易帳戶，自然會提及期貨交易帳戶可進行何種交易，因此，被告李綺芳在另案中所為之陳述，仍不能以之認定被告周秀娟或李綺芳有向原告法定代理人詐騙購買不存在之被告富邦證券所推出之「選擇權區間操作套利商品」。 ⑷原告所提出主張為被告周秀娟交付之買賣報告書影本等，被告否認此為被告富邦期貨所出具之報告書。且原告並無法提出買賣報告書之原本用以與正本核對，原告所提出之影本與正本相符。因此，原告所提出之買賣報告書上之印章形式，縱與被告富邦公司財務部門所保管之印章相符，但是，原告所提之買賣報告書之正本是否確有此印文，或者是在製作影本時，才取自其他蓋有此印文之文件，一同影印，製作成影本亦未可知。原告主張被告周秀娟提出上開報告書交付原告之事實，並且以該事實欲證明被告周秀娟有以上開言詞詐騙原告法定代理人之行為，或證明被告劉政中有包闢被告周秀娟或協助被告周秀娟詐騙原告法定代理人之事實，則原告首先應先證明其自被告周秀娟處取得上開報告書之事實。惟原告並未提出任何證據證明上開買賣報告書為被告周秀娟所交付。準此，被告周秀娟是否交付上開買賣報告書之事實即無法確定，更無法以該事實推認被告周秀娟曾經以購買被告富邦證券推出之無虧損風險之「選擇權區間操作套利商品」等誘騙之詞詐騙原告之法定代理人或被告劉政中包庇被告周秀娟或協助被告周秀娟製作不實買賣報告書。退步言，縱然，被告周秀娟曾經以上開與真實交易結果不符之買賣報告書影本提出予原告，但此僅能證明被告周秀娟向原告隱瞞原告帳戶內交易虧損之事實，而交付不實結果之買賣報告書，至於被告周秀娟隱瞞交易虧損之原因為何不止一端，故亦無法以此事實推認被告周秀娟在使原告等開設期貨交易帳戶時，有向原告之法定代理人詐稱購買被告富邦證券推出之無風險保證獲利之「選擇權區間操作套利商品」。 ⑸原告創意公司之受任人資料表填載受任人陳佳祺之居住地址為台北縣新莊市○○街31巷22號13樓（被告周秀娟之戶籍地址），原告威盛公司之開戶申請書暨信用調查表上被授權人陳佳祺之聯絡地址記載為被告周秀娟之戶籍地址及授權書上被授權人陳佳祺之住址記載為被告周秀娟戶籍地址乙節為兩造所不爭執，並有上開開戶申請書暨信用調查表、授權書（卷二59-62 頁）等為證，原告之上開聯絡住址等記載被告周秀娟之戶籍地址，確實與一般應記載為開戶申請人真實之住居所、聯絡地址之常情不符。但是，對於投資之聯絡地址應如何記載，此為投資人依據其所需自行決定，他人或開戶之期貨商並無可置喙之餘地，而且，上開被告周秀娟住址資料之填載究竟是他人偽填或原告同意下所填載，並無證據可以證明。雖原告主張被告周秀娟之戶籍地址並非其所填載，而是被告周秀娟自行填載，但是，一般填載開戶資料會由自己親自填載，由他人代填亦會在他人代填後確認填載是否正確，如果任由他人代填而不經確認他人填載是否正確，即是甘冒他人填載錯誤或刻意誤填之風險，事後再以此指責他人偽填，而認為應由他人舉證，填載內容是經本人同意，將風險全部轉嫁他人，並不合理。而且原告亦不否認，其事後收到由被告周秀娟所交付之買賣報告書上之寄送地址並非原告之公司地址或被授權人陳佳祺之地址，而是陌生地址等情。原告之被授權人陳佳祺證稱因會計師曾經反應該地址不是公司地址，........... 請被告周秀娟報告這件事情，之後於原告公司之董事長、財務主管、查帳人員、會計師聽周秀娟的解釋後都沒意見，買賣報告書繼續寄送被告周秀娟之戶籍地址等情（卷三第70頁）。是原告既在事後並不反對將買賣報告書寄送至非其公司地址或受任人之地址，則上開文件中之被告周秀娟戶籍地是在何種情況下登載於開戶文件或授權書上，是否非經原告或其授權人准許，即非無疑。如果上開開戶文件中之聯絡地址，是他人未經原告或原告授權人同意而偽填，則原告在收到買賣報告書（北院98年度金字第15號卷）時，其上收件人為原告公司名稱，且並註記「非本人請勿拆閱，無法投遞請退回」，寄發方式即為「郵寄」，但住址卻非原告公司之住址時，原告則知悉原應該寄發給原告，且應由原告本人收受拆閱之買賣報告書，寄送到他人住址，如果原告原先即未同意將買賣報告書應寄送之住址記載為非原告之住址，原告即會要求更正郵寄住址，如果被告富邦期貨或其受雇人周秀娟等拒不更正，原告應會心生懷疑，而不至於長期均將自己應該收受之買賣報告書寄送至他人地址後再轉交。由此可知，上開開戶文件、授權書中之聯絡地址記載為被告周秀娟之地址應非未經原告同意而填載。雖然原告主張係因被告周秀娟詐稱因為「選擇權區間操作套利商品」有操作上之秘密，因此，不可直接寄送客戶云云。既然如此，被告富邦證券銷售「選擇權區間操作套利商品」，該操作之營業秘密即屬被告富邦證券，被告富邦證券即要求被告富邦期貨將買賣報告書直接寄送被告富邦證券即可，無須寄送原告，再將原告住址另載他地，在他地收受後，再由被告富邦證券之業務員轉交原告，此舉顯然違反常情。因此，原告主張開戶文件中之被告周秀娟戶籍地址之記載，非經原告同意乙節，尚難採信。 ⑹依據原告公司會計師之93年查核工作底稿（卷三第21頁），原告創意公司之投資有基金及期貨操作，並未有所謂購買「選擇權區間操作套利商品」之紀錄，而工作底稿核對之憑證則為「創意疫苗股份有限公司選擇權未平倉部位93.12.31」（卷三第24頁）。又工作底稿中所憑查證之買賣報告書中雖記載「強盛集團於本年度由保強於93年4 月間先投資富邦選擇權套利商品組合......... 」等文字，但該報告書之內容即為選擇權（TXO ）之交易，根本不是所謂選擇權套利商品組合，因此，上開文字之記載，不能證明原告於開設期貨交易帳戶時，受到被告周秀娟等人詐騙，誤以為購買類似基金之理財商品。又原告曾經自行製作「台指選擇權期貨操作績效報告」（卷三第287-289 頁），交由會計師查核，由此可證原告自始即知悉其開設期貨交易帳戶進行台指選擇權期貨之交易，並不是所謂的類似基金，由富邦團隊推出之「選擇權區間操作套利商品」。且原告公司之會計師陳振乾到庭為證：（法官問：你對原告購買的商品瞭解嗎？）會計師對於原告交易商品的了解是從原告處了解，原告說是期貨套利的組合商品，會計師對於商品的細節、種類不是很在意，會計師所在意的是年底期末的金額，只要確認該金額是沒有問題的就好，因為會計師顯示在報表上的是金額，商品種類並不是那麼重要，查核過程是先確認錢是否匯到交易相對人，再確認出金及利潤是否符合，最重要的是在年底要確認是否有這筆款項，中間到底有多少筆交易，並非查證會計師之重點，向第三人確認交易情形，並只要求形式上符合，實際上，會計師比較怕被查帳的公司欺騙我們，比較信任交易對象，原告在報表上揭露期末持有的明細一個是選擇權，一個是期貨交易等語（卷二第97頁）。由上開證人之證述可知，會計師並不會實際去查核原告公司所進行的交易為何，會計師對於原告交易之內容的資訊事實上是來自於原告的告知，而會計師並不關心交易的內容及次數，僅查核資金的流向及獲利。故會計師工作底稿上記載「投資富邦選擇權套利商品組合」之訊息是來自於原告之告知，而且會計師亦不關心是否確實購買此商品，僅查核資金流向及獲利，因此，會計師工作底稿上之「投資富邦選擇權套利商品組合」或「強盛集團於本年度由保強於93年4 月先行投資富邦選擇權套利商品組合2,000 萬元，並於12月底獲利結清後收回本金，並轉由創意進行該項投資…」；「經詢問…，為增加其閒置資金有效運用…，因富邦延平分公司有至公司推銷相關商品，公司評估該商品之交易報酬率尚符合公司預期…」等記載，證明力不足以證實原告確實遭被告周秀娟等人詐騙而誤以為購買被告富邦證券銷售之「選擇權區間操作套利商品」理財商品之事實。反之，證人陳振乾亦證述，原告最後在報表上揭露的是期末持有一個選擇權、一個期貨交易，以及原告製作提供予會計師之（卷二第287-289 頁）「台指期貨選擇權報告」，卻足以證明原告知悉自開設期貨交易帳戶後，該帳戶內即不斷進行選擇權及期貨交易，並且揭露在報表上。原告事後稱其透由被告周秀娟購買被告富邦證券所銷售之「選擇權區間操作套利商品」，反而與上開客觀存在之事實不符，不能採信。 ⑺所謂選擇權區間操作套利，是指投資人面對同一標的的資產且到期日相同，但履約價格的買權跟賣權，均可以市場的買價或賣價進行交易，建構投資組合以追求利潤或避險。因此選擇權間操作套利其實就是期貨選擇的買賣的操作，藉買賣間的差價，獲得利潤，此為一種操作期貨選擇權藉以獲利的技術。原告是以自己名義開設期貨交易帳戶，匯入資金後，由他人在原告的期貨交易帳戶內進行交易，亦可知如有他人遊說原告進行選擇權區間操作套利，不過是要原告將帳戶及資金交由該人，由該人以選擇權區間套利之手法，為原告操作帳戶內的資金，進行選擇權的買權或賣權的交易，利用價差，為原告賺取利潤，並不是原告所稱之為其量身訂做的類似基金之理財商品。㈢綜上所述，原告開設期貨交易帳戶後，即匯入資金任由他人使用帳戶內資金，進行期貨、選擇權之交易，此並非購買任何金融機構的量身訂做的類似基金之理財商品。而原告復稱該商品即由被告富邦證券團隊為原告代為操作云云，此不但為被告富邦證券所否認，且與原告所稱之購買類似基金之理財商品相互矛盾。又原告所提出之買賣報告書（寄送住址記載為被告周秀娟之戶籍地址）、開戶文件、會計師工作底稿，都無法證明原告主張之遭被告周秀娟、李綺芳巧言詐騙購買類似基金之「選擇權區間操作套利商品」及所提出之偽造買賣報告書影本，亦無法證實是由何人所交付，其與正本間是否相符，故亦無任何證明力。因此，原告主張被告周秀娟、李綺芳巧言詐騙及偽造買賣報告書，使原告之法定代理人誤信購買被告富邦證券推出之無風險保證獲利之「選擇權區間操作套利商品」，被告周秀娟、李綺芳以上開方法不法侵害原告之權利，依據民法第184 條第1 項前段，請求被告周秀娟、李綺芳連帶賠償原告無法取回投資金額之損害及未能獲利之損害，即屬無據。而原告復主張被告富邦證券為被告周秀娟、李綺芳之僱用人及被告富邦期貨使用被告富邦證券為履行輔助人，均應與被告周秀娟、李綺芳等負連帶賠償責任，亦無所據。㈣原告主張被告劉政中未盡督導之責，省略內部控制，稽核流程及標準作業程序，包庇周秀娟或協力製作不實報告書，在客戶帳戶出現異常虧損時亦未主動告知，認為亦有不法侵害原告權利而應負損害賠償之責云云。然依據上開所述，不實報告書影本從何而來，並無法證明，自不能認定被告劉政中有何包庇或協力之行為，且買賣報告書未寄送至原告公司地址亦應非未經原告同意所為，又原告之損害來自於其任由他人在其所開設之期貨交易帳戶內進行交易，而因交易產生虧損，其所失利益則因交易並未獲得預期之利益，但交易本就未保證獲利。此所受損失及所失利益，與原告的投資結果有關，此均與被告劉正中之督導之責、省略內部控制、稽核流程及標準作業程序無關，原告主張被告劉正中應付損害賠償之責，亦屬無據。況且，投資理財為個人理財自由與隱私，如果以原告及被告劉正中相較，反而是原告的法定代理人或被授權人應該較接近而且容易知悉其投資理財之過程及內容，原告之法定代理人或授權人至少應該要有善良管理人的注意程度去關心自己投資理財的結果，如果原告之法定代理人或被授權人連善良管理人之注意程度都沒有，卻要求被告劉政中一一去清查被告富邦證券延平分公司所屬眾多客戶的每個開戶投資人的理財內容，並且還要判斷是否重大異常虧損（何謂重大異常虧損，以何標準認定之），通知客戶，如果未通知即有過失，未免輕重失衡，而且有侵害客戶理財之自由與隱私之虞。是原告主張被告劉政中有不法侵害原告權利，應負損害賠償之責，尚非可採。㈤原告另主張被告被告富邦證券因有未依期貨管理法令、未能建立有效內部控等疏失，遭行政院金融監督管理委員會裁處警告處分及新台幣罰鍰96萬元，另命令解雇被告周秀娟、被告劉政中停止執行業務6 個月，命關係人解雇被告李綺芳，主張被告等有所疏失，應對原告之投資虧損即未能獲得預定利益負損害賠償責任。惟行政院金融監督管理委員會，對於所轄之金融機關所為之裁罰為行政罰，其並未經過嚴格司法審判，對於證據之證據能力、證據力之並未如司法審判嚴格。且其裁罰之目的為維持金融秩序，且其對所轄金融機構是以高權行政為之，與民事訴訟法上就私權受損害之認定，應由兩造平等攻擊防禦後，就侵權行為之構成要件相符，依據證據加以認定不同。是尚難以有上開裁處書之存在，而認定被告等應為原告之期貨交易之虧損負賠償之責。況且，如前所述，原告威盛公司為實收資本6 億3,800 萬元之公司、原告創意1 億2,400 萬元之公司，其規模不小，且該二公司之法定代理人更為實收資本18億8,410 萬7,690 元之法定代理人，其所授權之被授權人亦有ECB 套利之投資經驗（參卷二第72頁背面），而且原告創意疫苗公司亦曾經在94年間在元大期貨股份有限公司進行台指選擇權之交易（卷三第132 頁）。故原告經營商業，投資理財之經驗與知識，應該非常豐富，其決定開設期貨帳戶並將資金匯入帳戶，自然知悉此舉之意義及所冒之風險，原告是否在開戶時由專人講解投資風險，並不影響原告是否決定開戶進行期貨、選擇權交易。原告創意公司及威盛公司代表人陳壬發所簽署之開戶文件第3 頁及第4 頁「參、風險預告書」部分（卷一第192-197 頁、204- 209頁），被告富邦證券公司及富邦期貨公司已明白預告「期貨交易風險」、「期貨選擇權風險」、「選擇權風險」、「當日沖銷交易風險」等投資風險，並揭露「風險預告書之預告事項甚為簡要…委託人於交易前，除須對本風險預告書詳加研析外，對其他可能影響之因素亦須慎思明辨，並確實做好財務規劃及風險評估，以免因交易而遭到無法承受之損失。」，原告創意公司及威盛公司則於受託契約第8 頁簽署聲明渠等對交易各類風險已經明瞭等語，益徵原告知悉其開戶後交易之風險。因此，原告嗣後再以被告並未在開戶時對之說明投資風險，違反期貨交易法第88條準用同法65條第1 項規定，並以此認為被告等應對其因期貨交易所受之損害賠償，難認有理。㈥本件原告之損失係來自於在其所開設之期貨交易帳戶內進行交易，不但未獲利反而虧損而有所損失，此與被告富邦證券、被告富邦期貨所提供之服務並無因果關係，故原告主張依據消費者保護法，請求被告等就原告交易之虧損負損害賠償責任，亦非有據。㈦原告另主張，縱然本件為原告請被告周秀娟代為操作交易，但是因為被告富邦證券或被告富邦期貨因為被告周秀娟偽造買賣報告書，竄改開戶通訊地址，未依據內控制度處理會計師詢證回函等違約行為，使原告未能知悉交易真實情況而受有損害，未能即時結束投資停止損害，被告亦應對其交易所虧損之損害負損害賠償責任。然查：本件之證據僅能證明原告開設期貨交易帳戶，並匯入資金，由他人在其帳戶內進行期貨、選擇權交易，至於該交易是否他人詐騙原告後控制原告帳戶及資金所為，抑或原告同意他人所為均有所不明，而該他人是否即為被告周秀娟亦不明確。原告至少應先證明其受他人詐騙而開設期貨交易帳戶、匯入資金，且他人利用該帳戶從事與原告原認知不同之交易，才有所謂原告得以發現他人詐騙進而結束投資停損之問題。故原告無法舉證證明其受詐騙之事實，即主張被告應該盡附隨義務保護或應為內部控制，使原告發現詐騙事實，停止損害乙節，尚嫌無據。且原告所提出之買賣報告書影本是何人所製造並不明確，原告主張係被告周秀娟所為，並且認為被告劉政中亦參與其中，亦無足夠之證據證明。雖然原告之開戶文件中的聯絡地址記載為周秀娟之戶籍地址，原告提出之買賣報告書上所記載之地址亦為周秀娟之戶籍地址，但僅能認定原告之買賣報告書被寄送至被告周秀娟之戶籍地址，但仍無法證明原告提出之買賣報告書影本從何而來，是否確為周秀娟所偽造及交付，亦不能認定。另買賣報告書寄送至被告周秀娟之戶籍地址乙節，不論在書寫開戶文件時，原告是否知情，但是如果以原告所主張之屢次收到的買賣報告書都有被告周秀娟之地址及在94年間被告周秀娟亦曾向原告之董事長、財務人員、會計師等報告，買賣報告書寄送至被告周秀娟戶籍地址之原因為何，原告等即未要求將買賣報告書寄送原告公司地址。則原告等既同意將買賣報告書寄送至非其可收受之地址，卻要求被告應該主動發現，該買賣報告書非寄送至原告之地址，否則應該對原告因交易產生之損害賠償，顯非有理。且原告既同意將買賣報告書寄送至其非可直接收受之地址，動機如何不得而知。因此，被告周秀娟是否交付真實買賣報告書，原告是否確實未見到真實的買賣報告書，亦非無疑。本件原告本有投資台指選擇權之經驗，其同意由他人為其進行期貨、選擇權交易發生虧損，應為原告可以預見，於開戶時所簽署之風險預告書亦記載明確交易之風險，故原告更應嚴謹監督他人為其所為之交易是否符合自己原本所訂之預期利益。原告是否確實不知真實的交易情況，已非無疑。若原告放任買賣報告書寄送至其非可收受之地址，卻以無法即時收到買賣報告書無法停損而認為被告未盡保護原告之責任，造成原告無法停損，請求被告等賠償，顯然是放任自身於高度風險之中，並且將自己應盡之注意義務轉嫁予被告，顯非有理。故原告主張被告富邦證券、富邦期貨未能寄送真實之買賣報告書，致原告無法即時發現遭詐騙，結束投資，減少損失，被告亦應付損害賠償責任云云，亦非有據。㈧綜上所述，本件原告之損害來自於其同意他人在其開設之期貨交易帳戶內進行交易，並且交易後並未獲利反而虧損，原告因交易之虧損或未取得預期之交易獲利，係因自己之行為所致，並無證據可證明被告等人有原告所指稱之不法行為，更與被告富邦證券或被告富邦期貨與原告間之契約履行或提供之服務無涉，是原告依據侵權行為法律關係或契約法律關係，乃至消費法律關係請求被告等就其上開之損害負損害賠償之責，洵屬無據，不能准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌上無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國 100 年 8 月 5 日民事第一庭法官黃珮禎以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中華民國 100 年 8 月 8 日書記官陳韻如

臺灣士林地方法院99年度金字第1號

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