士林簡易庭106年度士勞小字第7號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 士林簡易庭
• 裁判日期: 106 年 09 月 22 日

臺灣士林地方法院小額民事判決　　　　106年度士勞小字第7號原　　　告　吳奕弦
訴訟代理人　彭珮瑄律師
被　　　告　張騰即丹騰美食
訴訟代理人　呂昱德律師
范嘉清律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國106年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆萬肆仟柒佰元，及自民國一百零六年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元，其中新臺幣玖佰捌拾叁元應由被告負擔，其餘應由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第262條第1項分別定有明文。查本件原告於本案審理過程中，具狀撤回對創藝美食餐飲有限公司之請求，並減縮訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）4萬5,475元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息」。經核，原告上開撤回、減縮部分，合於首揭規定，應予准許。
二、原告主張：
(一)原告自民國104 年11月19日起受僱於被告，約定原告至士林夜市擔任烤肉攤工作人員，每月薪資為底薪2萬8,000元、全勤獎金2,000 元、業績獎金另計（下稱系爭契約），原告於任職期間均正常上班，工作認真負責，然於106 年1月1日遭被告無預警終止勞動契約，原告因而於106 年1月4日至臺北市政府勞動局申請調解，請求被告給付資遣費及預告工資，惟調解不成立。原告請求被告給付資遣費、預告工資，被告應依勞工退休金條例第12條第1 項、勞動基準法第16條給付資遣費及20日之預告工資，原告之6個月內平均工資為3萬6,988元（計算式：(4萬1,190元＋3萬9,350元＋3萬5,250元＋3萬4,200元＋3萬3,850元＋3萬8,150元)÷6＝3萬6,988元）
，原告任職期間為104年11月19日至106年1月1日，計1年又1月，是被告應給付資遣費2萬0,035元（計算式36,988元÷2
×13/12 ＝2 萬0,035 元），及20日之預告工資2 萬5,440
元（計算式：105 年12月工資3 萬8,150 元÷30日×20日＝
2 萬5,44 0元）。
(二)退步言，縱原告為主動終止勞動契約，亦係因被告未依勞工退休金條例之規定為原告提繳退休金，原告為依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，乃依勞動基準法及勞工退休金條例之規定，提起本件訴訟等語，並聲明求為判決被告應給付原告4 萬5,475 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.原告以通訊軟體向訴外人吳岳霖詢問「離職要提前一個月說？」等語，並非向被告為終止勞動契約之意，從後續吳岳霖詢問原告之對話：「你現在打算如何」、「如果你怕被扣錢不用怕今天我已經被你下午的事情被唸老闆叫我問你不然就直接走人」、「對不起阿弦我幫不了你」、「記得1/10下午16 ：00 -19 ：00之間，到公司領薪水」等語，可知被告確已於106 年1 月1 日指示吳岳霖向原告表示終止勞動契約，被告亦未分配106 年1 月2 日之工作項目予原告，原告無法繼續工作，顯見被告當時已終止勞動契約，且未予原告解釋及說明之機會。
2.被告於104 人力銀行之「公司介紹」主張其屬「餐館業」，則依行政院勞委會（現行政院勞動部）87年12月31日（87）台勞動一字第059605號函釋公告，僅「餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者」始例外不適用勞動基準法，而被告既未符合上開要件，其員工自有勞動基準法之適用，且被告之攤位多位於固定位址、固定營業時間，採企業化經營，要與一般流動攤販不同，為有適用勞動基準法之行業。
三、被告則以：
(一)被告為攤販業者，以攤車在夜市營運，屬非固定之流動性攤販，兩造間之勞動契約，並無勞動基準法之適用。
(二)原告係於106 年1 月1 日自請離職，依系爭契約約定，離職需於1 個月前預告，原告才會於通訊軟體詢問「離職要提前一個月說？」，因原告當時工作態度消極，被告權衡利弊後，接受原告請辭，並捨棄該1 個月預告期間，所以原告離職之日自106 年1 月2 日生效，原告該日亦未到班，足見原告認同系爭契約已於該日終止。
(三)另原告主張之平均工資、資遣費、預告工資數額不正確，被告每月給付予原告之金額，包含勞健保津貼2,000 元，此非原告勞動所得，不應計入平均工資內等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由
本件原告主張自104 年11 月19日起受僱於被告，且於106年1月1日後即未再繼續於被告處工作之事實，業據其提出與所述相符之薪資單等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真。惟被告以前揭情詞置辯，茲審認如下：
(一)按平均工資謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時；雇主依第11 條 或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第2 條第4 款、第11條、第16條第1 項、第3 項分別定有明文。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。
(二)經查，本件原告受僱被告於士林夜市擔任烤肉攤工作人員，原告執行工作之內容雖屬攤販，然依原告所提出之排班表及工作區域分配表（見本院卷第74頁至第77頁），可知被告所營餐飲事業其經營型態多樣，販售各式各樣之飲食商品，所僱用之員工多達50餘人，且建有完善之管理制度及作業流程，已近於企業化之經營方式，且設有營運地址及營業人統一編號，此亦有卷附之人力銀行招募資料、財政部稅務資料、房屋租賃契約（見本院卷第17至21、36、40頁），已非一般之攤販可比擬，如認其無勞動基準法之適用，顯與該法保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法目的有違，故本件應有勞動基準法之適用，合先敘明。
(三)次查，兩造間勞動契約於繼續存續期間中，被告於106 年1
月2 日即將原告自通訊軟體中之工作群組中逐出，而未再分配工作予原告，此觀卷附原告於離開上開通話群組前由吳岳霖即原告主管所留之二則留言「對不起阿弦我幫不了你」、「記得1/10下午16：00-19 ：00之間，到公司領薪水」可證（見本院卷第77頁），顯見被告拒絕原告繼續服勞務，而有解僱原告之意。復推究被告解僱原告之原因，證人吳岳霖於本院審理時曾證稱：事發當日原告與房東吵架，因為原告沒有清潔地上的竹籤或肉所致，房東因而打電話給被告等語，又對照卷附之通訊對話，原告曾於106 年1 月2 日與吳岳霖提及此事而稱：「隔壁飲料店攤位前面有大概一份的牛肉掉在地上，今天下午去開攤他們就來說你們這個都沒有清，我覺得莫名其妙甘我屁事，我當下就摔我的安全帽就這樣」等語（見本院卷第111 頁），可知應係被告對於原告上開表現之工作態度有所不滿，因而解僱原告甚明，則至少應合於勞動基準法第11條第5 款之規定。基此，原告依勞動基準法第16條第1 項、第3 項、勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費及預告工資，即屬有據。
(四)據原告所提出之薪資單（見本院卷第22頁至第25頁），原告於106 年1 月1 日離職前6 個月之平均工資為3 萬6,998 元（計算式：(3萬8,150 ＋3 萬3,850 ＋3 萬4,200 ＋3 萬
5,250 ＋3 萬9,350 ＋4 萬1,190)÷6 ＝3 萬6,998 ，元以
下四捨五入），而原告自104 年11月19日起受僱於被告至
106 年1 月1 日止，工作年資為1 年1 月有餘，原告之主張以1 年1 月計，則原告請求之資遣費以2 萬0,041 元為限（計算式：3 萬6,998 ÷2 ×(1 ＋1/12)＝2 萬0,041 ），就
此，原告僅請求2 萬0,035 元，應屬可採。又依勞動基準法第16條第2 項規定，被告應遵守之預告期間為20日，又預告工資應為以原領工資為計，惟原告薪資除底薪外，各月獎金、加班情形不一，故仍以平均工資為計，較貼近常情，從而，原告所得主張之預告期間工資應以2 萬4,665 元為限（計算式：3 萬6,998 元×20/30 ＝2 萬4,665 ，元以下四捨五
入）。
(四)至被告雖謂本件係原告於106年1月1日自請離職，其得放棄
預告期間云云，並以通訊軟體截圖為證（見本院卷第111 、112 頁），惟查，細譯卷附之通訊軟體截圖之對話，原告固曾於106 年1 月1 日以「霖哥離職要提前一個月說？」、於同年月2 日以「做到2/1 」等語回覆吳岳霖，然其後亦接續以「根本就不甘我們的事，乾脆叫我們掃整條大南路」、「反正造規定來，提前一個月」、「我在士林四顧一年業績也不算差，要因為這種莫名其妙的事趕我走我也認了」、「霖哥不好意思問一下，我被資遣的理由是？我摔我的安全帽？」、「做了一年多一通電話就掰了公司這樣對員工」、「好謝霖哥我知道被資遣的原因是" 房東的特助打了通電話給老闆" 是這樣說沒錯吧」等語傳送予吳岳霖，對照上開前後語意，原告實無主動離職之意，顯係被告因原告對於清潔、摔安全帽等事所展現之工作態度有所不滿，而迫使原告離職，否則，原告何以一再質問離職之原因。如再參照同一通訊軟體截圖之對話，吳岳霖以「你現在打算如何」、「如果你怕被扣錢不用怕今天我已經被你下午的事情被唸老闆叫我問你不然就直接走人」、「嗯嗯，我回去問一下，如果公司態度強硬，我只能跟你說抱歉，但是該你的，我不會少，我能做到的盡力而為」、「唉... 我盡力了」等語回覆原告，更得益徵原告並非自請離職，否則何須吳岳霖為原告去職一事盡力？此外，原告離職後旋即於106 年1 月4 日申請勞資調解，此有卷附之調解紀錄可參（見本院卷第27頁），更可見原告並非主動去職。綜上，本件應係被告資遣原告甚明，縱認原告有表明願做到106 年2 月1 日，然被告亦於106 年1 月2 日由吳岳霖將原告自通訊軟體中之工作群組中逐出，仍可認係被告先於原告終止勞動契約。是被告上開所辯，委難憑採。
(五)又被告抗辯勞健保津貼非原告勞動所得云云，然依原告所提出之薪資單未見有此津貼項目，況依勞動基準法第2 條第3
款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，縱被告每月所給付之項目有此項津貼，亦屬工資之一部分，是被告此部分抗辯亦無可採。
五、從而，原告依上開法律關係，訴請被告給付4 萬4,700 元（計算式：2 萬0,035+2 萬4,665= 4萬4,700 ）及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月22日（見本院卷第33頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第436 條之8 第1 項適用小額程序所為被告敗訴之判決，依同法第436 條之20之規定，應依職權宣告假執行，並依職權確定訴訟費用額為1,000 元（第一審裁判費），其中983 元應由被告負擔，其餘應由原告負擔。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日士林簡易庭 法 官 楊峻宇
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 22 日書記官 蘇彥宇