士林簡易庭99年度士簡字第345號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　99年度士簡字第345號

原告

丙○○

被告

乙○○

訴訟代理人

甲○○

上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國99年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：1 被告於民國97年8月至97年12月期間，陸續向原告借款計新台幣（下同）230萬元，原告以現金交付被告，被告並開立面額計181 萬元本票作為債務履行擔保。原告曾向台灣士林地方法院檢察署對被告提出詐欺告訴，被告在刑案偵查中亦不否認借款未清償之事實。2 98年12月間，原告以存證信函催告被告還款，被告置之不理，是借款230 萬元中之181 萬元部分，原告持本票聲請本票裁定，尚餘49萬元部分於本事件中訴請返還。3 原告原為被告實際經營餐廳（舞鎖有限公司）員工，被告向原告借款，原告都是以現金交付。98年2 月20日兩造本來講好被告經營的餐要頂讓給原告，還沒有辦理轉讓，約好98年2 月23日到房東處更換租約，結果98年2 月23日原告到店裡發現生財器具都被搬走，留下的生財器具事後也被法院拍賣。4 為此，請求被告給付49萬元，及自99年3 月29日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

三、被告未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其以前陳述略以：1 應該有欠49萬元借款，但當初講好把店給原告抵債，這49萬元連同181萬元本票部分債務，就應該沒有了。2 原告表示生財器具被搬走是原告片面之詞，98年2 月店已轉讓，原告弄到生財器具被拍賣，被告也不知道。

四、本院的判斷：

１、本件原告主張被告向其借款230 萬元，其中181 萬元簽發交付面額計181 萬元本票為履行擔保之事實，為被告不爭執，經本院調取台灣士林地方法院檢察署98年度偵字第8644號偵查卷，被告於該刑案偵查中表示「先後向告訴人（指本件原告丙○○）借款超過230 萬元．．告訴人都交現金．．之前有還一部分．．沒有簽借據．．我是欠230 萬元但沒有詐欺」等語（見98年7 月27日偵查筆錄、98年8 月24日偵查筆錄），是原告主張之上開事實，應堪信為真。

２、至原告主張230 萬元借款中，除有本票擔保之181 萬元外，餘額49萬元，在本事件請求被告清償之事實，則為被告否認，並抗辯：當初約定將餐廳轉讓原告抵債，債務就已清償等語。經查：1 債權人受領他種給付以代原定給付者，使債之關係消滅之契約，稱之為代物清償。代物清償為要物契約，其成立僅當事人為給付之約定尚有不足，必須債務人現實為他種給付，否則原債務無消滅之理。2 本件兩造縱有如被告表示以餐廳頂讓抵債之約定，然被告並未現實將餐廳生財器具交付原告乙節，為被告不爭執，被告於刑案警詢中並表示「我投資店面起過1 千萬元．．確口頭答應店面讓渡，是遭恐嚇迫於無奈，因為尚欠其他廠商貨款及親友借款，因此無法單一將店讓渡丙○○，以免遭其他債權人誤會，所以我選擇先離開」等語（見刑卷98年4 月28日警詢筆錄），第三人即受僱於被告之張仁傑於該刑案復證述「我是員工，老闆叫我搬器具，我還是要搬」等語（見刑卷98年8 月24日偵查筆錄），而餐廳部分生財器具經第三人嘉泰營造股份有限公司聲請法院強制執行拍賣，由第三人林坤源得標取得所有權，亦經調閱本院98年司執字第10964號執行卷查明屬實。3 被告既未將經營之餐廳現實交付原告，依上開意旨，被告抗辯借款債務已因抵債約定而消滅，於法無據。

五、從而，原告請求被告給付借款49萬元及其利息，為有理由，應予准許。

六、本件係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行。

七、訴訟費用為裁判費新台幣5290元。

士林簡易庭法 官 蘇嫊娟