上列當事人間97年度店勞簡字第19號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：98 年 05 月 12 日

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄原　　　告　乙○○ 訴訟代理人　謝孟馨律師被　　　告　長宏國際地產有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　張菀萱律師複　代理人　郭睦萱律師上列當事人間97年度店勞簡字第19號給付薪資等事件，於中華民國九十八年四月二十八日言詞辯論終結，同年五月十二日下午四時整在臺灣臺北地方法院新店簡易庭第一樓、第一法庭法庭公開宣示判決，出席職員如下︰法　官　范智達書記官　俞定慶通　譯　胡純純朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：主　　文：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用伍仟肆佰玖拾元由原告負擔。理由要領：一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）四十五萬九千二百七十八元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並請依職權宣告假執行。二、兩造爭執要領：（一）原告主張之事實及理由（１）緣原告自九十五年九月十一日起，受雇於被告公司擔任業務副理。原告於九十七年五月十四日外出進行業務工作，於下午六時三十分返回公司，準備打卡下班之際，赫然發現原告置於辦公室之包含原告私人物品在內之所有物品，均被取走，經原告詢問被告公司負責人丙○○，丙○○答稱，原告物品由公司代為保管，若需使用，須先向其報備云云。原告於次日即九十七年五月十五日上午至公司打卡上班後，即外出進行業務，於當日下午五時四十分左有返回公司時，發現出勤卡已遭人取走，原告遂詢問丙○○，丙○○竟以公司與原告理念不合為由，明確表示解雇原告，並表示將於九十七年六月十日給付原告五月份之薪資。被告迫不得已，只得離開公司。因被告遲未給付原告五月份之薪資，原告乃於九十七年六月十二日發函與被告，請求被告給付資遣費、九十七年五月份之薪資及九十七年度未休特別休假之薪資，並請求被告開立服務證明書等。被告於同年月十八日委託律師回覆，拒絕原告所請。另被告於九十七年六月十二日向臺北縣勞資協調會申請勞資爭議協調，臺北縣勞資協調會於同年月二十四日進行協調，惟協調不成立。因被告迄未給付薪資及資遣費等，原告請求無著，乃勉予提起本件訴訟。（２）關於請求給付資遣費十二萬五千七百七十三元：１、按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：... 五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，... 六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。（第一項）... 第十七條規定於本條終止契約準用之。（第四項）」勞動基準法第十四條第一項及第四項定有明文。２、查被告於九十七年五月十五日非法解雇原告，拒絕原告繼續至公司上班，因被告解雇原告並不合法，自不發生解雇之效力。而被告之非法解雇，已違反勞動契約及勞工法令，損害原告之工作權益；且因被告未給付原告九十七年五月份之薪資，原告遂於九十七年六月十二日以郵局存證信函，請求被告給付資遣費、九十七年五月份之薪資及九十七年度未休特別休假之薪資，並請求被告開立服務證明書等，應認原告已以默示之意思表示終止與被告間之勞動契約，該存證信函於同年月十三日送達被告，則兩造間之勞動契約業於該日終止。３、次按，勞動基準法第十七條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」。而所謂平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所的工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞動基準法第二條第四條參照）。又勞工退休金條例第十二條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條，第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資每滿一年發給二分之一個月平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月之平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給」。４、查原告於九十六年十二月份至九十七年四月份之薪資，分別為56,315元、46,906元、269,986元、59,769元、104,471元，此有原告之薪資條可稽 (原證6)，至於被告應給付而尚未給付之原告九十七年五月份薪資為325,000元。原告自九十五年九月十一日起受雇於被告，至九十七年六月十三日勞動契約終止，期間共計一年九個月，故被告應給付原告資遣費90,226元。計算方式如下： (56,315+46,906+269,986+59,769+104,471+325,000)/6(月) =143,741元，143,741(元)ｘ1.75(年)ｘ0.5=125,773元（３）關於請求給付薪資三十二萬五千元：按雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條定有明文。查被告於九十七年五月十五日非法解雇原告，拒絕原告繼續上班，顯已預示拒絕受領原告之勞務給付，惟兩造間之僱傭關係仍然存在，迄九十七年六月十三日始終止，已如前述。故原告自得請求九十七年五月份之薪資三十二萬五千元，其計算方式為：被告於九十七年五月份，因原告業務行為所獲得之佣金收入為六十五萬元，依業績獎金計算比例50%計算，即650,000ｘ0.5=325,000。（４）關於請求應休未休特別休假之薪資八千五百零五元：１、按「勞工在同一雇主或事業單位繼續工作未滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日... 」、「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：... 三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞動基準法第三十八條第一款及勞動基準法施行細則第二十四條第三款分別定有明文。２、查原告於於九十五年九月十一日起受雇於被告公司，故九十七年度特休假應有七日（五十六小時），九十七年度受雇至六月十三日止，按比例計算為165/365=0.45，扣除已休十一小時，故原告應休未休之特別休假為：56ｘ0.45-11=14.2小時。故原告得請球應休未休特別休假之薪資八千五百零五元。其計算方式為：143,741(元)/30( 日)/8( 小時)ｘ14.2( 小時)=8,505 元（二）被告方面則以下列理由資為置辯，並聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：（１）查被告乃不動產仲介、經紀業者，主要業務為居間促成法人廠辦及其土地之租賃或買賣契約，以賺取佣金營利，自九十五年九月十一日起至九十七年五月十五日期間，原告受雇於被告公司擔任業務專員，辦理被告所營前揭居間業務，雙方約定應盡力促成交易，使被告藉此賺去佣金，而被告於每月十日發放前月全月份薪資及獎金，若遇國定假日、例假日，得順延發放。次查，原告任職被告公司期間之前三個月、工資為每月二萬元（含伙食津貼一萬八千元），並視該月原告達成之業績，而與促成同筆交易之其他業務人員共享百分之三十之業績獎金，嗣於原告分別任職滿三個月及半年時，每月工資調整為二萬三千元及二萬六千元，業績獎金計算方式不變。復自九十七年四月一日起，原告每月薪資則逕以其當月達成之業績，與促成同筆交易之其他業務人員共享百分之五十之業績獎金為據。原告另於任職期間簽立考勤管理規章及切結書，表示願恪遵被告公司員工管理規範，維護被告公司商譽及一切利益，並保證未經被告同意，絕不自行承諾條件予客戶或欺瞞客戶，若經客戶申訴或被告發現相關事時而經查證屬實，願負全部民、刑事責任。（２）再查，九十七年三月間原告向被告公司負責人丙○○捏稱業以十萬元佣金之代價，承接第三人資和實業有限公司（下稱資和公司）委託銷售臺北縣新店市○○段一七四地號土地及坐落其上之臺北縣新店市○○路二三五巷六弄七號三樓之房地之業務，適被告公司另於九十七年四月間接受第三人甲○○之委託而欲購買廠辦，遂安排甲○○於九十七年四月十一日起至第三人資和公司與其代理人陳國龍當面洽談交易，雙方嗣於九十七年四月十四日達成共識，先由甲○○之代理人魏子娟於九十七年四月十四日簽立系爭房地之不動產購買意願書，出價一千九百零九萬三千二百元購買系爭房屋作為要約，並交付被告斡旋金十萬元與賣方資和公司磋商，嗣經資和公司代理人陳國龍同意承買條件而承諾，並於九十七年四月十四日十八時簽章同意出售而收受甲○○之十萬元定金（按：依不動產購買意願書第參條規定，此時前述之十萬元斡旋金已轉成買賣契約訂金），並以系爭房地之不動產購買意願書為收受定金依據，且約訂雙方於七日內至被告公司書立買賣契約。（３）又查，被告於第三人資和公司與甲○○間之系爭房地買賣契約成立之九十七年四月十四日當日，被告即派員親自給付服務費用三十萬元之確認函予甲○○，並經其代理人魏子娟確認回簽，而取得該筆債權。詎原告事後竟向被告告知其九十七年四月十五日，私自將系爭房地不動產購買意願書交付第三人資和公司，並予資和公司將其於承諾出售系爭房地與甲○○之簽章私自塗銷；惟堅不吐露原告此項違反兩造間勞動契約、考勤管理規章之背信行為之原因為何。又經被告調閱原告與資和公司簽立之委託書後，更發現原告竟不尋常地約定不向第三人資和公司收取分毫佣金，而與其前述報備被告代表人之內如容不符。因原告私自同意不向資和公司收佣，並私自塗改第三人甲○○與資和公司所簽署之系爭房地之不動產購買意願書之重大違反勞動契約及背信行為，已致使第三人資和公司堅不履約，並於九十七年四月十七日即將系爭房地轉售第三人曾荷琇，致使被告公司信譽受損，未來並將面對第三人甲○○之鉅額追償，而有嚴重損害；惟原告就其上揭嚴重錯誤，非但始終無法提出合理解釋，復堅不認錯，反遷怒第三人甲○○，足徵原告已無遵守兩造勞動契約及被告工作規章之意願，故被告於九十七年五月十五日將原告免職。（４）原告違反勞動契約及被告工作規則情節重大，被告已於九十七年五月十五日合法不經預告終止兩造間勞動契約：１、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。而所謂「重大」，除應評估勞工是否有可歸責事由外，尚應進一步擴及其他社會性因素（德國終止勞動契約保護法第一條參照）。其判斷標準應為勞工該違反勞動契約或工作規則之事由是否已經嚴重至期待雇主繼續勞動契約給付工資至預告期滿已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對雇主有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免，如是，及足當之，亦有台灣台北地方法院九十三年度勞訴字第五一號判決要旨可資參照。次按「公司得與免職事由：...(5) 故意洩漏公司業務秘密及業務執行不當，致公司蒙受重大損害者。...(14) 違法令或勞動契約情節重大者」，亦有被告公司發布並經原告同意簽署之「考勤管理規章」第七條第 (5)(14)款規定可稽。２、經查，原告主張被告違法於九十七年五月十五日未經預告而終止兩造間之勞動契約云云；惟被告否認之，原告依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應舉證以實其說。又本件實際上原告係因違反勞動契約及工作規則，情節重大，而遭被告依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，合法終止兩造勞動契約，理由如下： Ⅰ、原告私自同意不收取第三人資和公司分文佣金行為，顯與被告係以居間賺取佣金之營利目的不符，此觀諸民法第五百六十五條及第五百六十六條第一項之規定即明，是原告前揭行為顯已違反勞動契約本旨及其切結書之承諾，並構成業務執行不當。 Ⅱ、次查，原告於甲○○與資和公司九十七年四月十四日成立系爭房地買賣契約後，又未經甲○○及被告同意，另私自與資和公司代理人陳國雄合意於九十七年四月十五日塗改資和公司承諾出售系爭房地之簽章及關於「坪數有誤依每坪新台幣壹拾萬元計算總價」之附註文字，並增加「視買方決定簽訂正式合約後，再用印」等語，以期使資和公司於九十七年四月十七日轉售系爭房地與第三人曾荷琇，在形式上未構成為約，核原告前揭行為，除在刑事上已觸犯偽造，變造私文書及背信罪嫌外，在民事上更致甲○○與資和公司之系爭房地買賣契約陷於事後給付不能，被告非但無法自甲○○處取得三十萬元之佣金，更將遭受第三人甲○○鉅額求償，而多年所累積之無價商譽更是毀於一旦，是原告前揭執行業務之不當行為，已對被告構成債務不履行並違反誠信原則而顯有故意或重大過失，其違反勞動契約及被告工作規則之情節程度自屬重大，核與被告公司考勤管理規章第七條第 (5)(14) 款之免職要件相符。 Ⅲ、再查，原告於前述事實東窗事發後，非但未能提出合理解釋，亦不願思考補救方法，更未曾自我反省，卻反至甲○○公司大聲咆哮甲○○及其家人，二度損壞被告商譽，致此事更難善了，依經驗及倫理法則，任何雇主站在被告立場，為維持商譽及內部管理，均無可能期待其選擇繼續雇用原告，故被告終止與原告間之勞動契約，實係不得已之最後手段。（５）原告依法不得請求資遣費、終止契約前未休之特休假之工資及九十七年五月十六日起至九十七年六月十三日止之薪資：１、按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者」，勞動基準法第十八條第一款定有明文。次按「按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應法給工資，勞基法施行細則第二十四條第三款固有明文，惟勞工因年度終結或終止契約而留有未行使或不行使之特別休假權時，該等權利將應無法行使而陷於給付不能之狀態，雇主是否因該給負不能而負賠償工資之義務，自應視雇主有無可歸責原因而定，如雇主究勞工不能行使特別休假權利無可歸責原因，實無令雇主負以工資賠償勞工不能休假之損害義務之餘地」，此有台灣高等法院雄分院九十一年度勞上易字第二十號判決意旨為憑；且特休假應於契約有效期間內為之，若特別休假未休完之日數，如係勞工個人原因而自行未休時，則雇主可不發給未休假日數之工資，並有行政院勞工委員會79年9月15日 (79)台勞動二字第21827號函文附卷為據 (附件三)。２、經查，原告主張其於九十七年六月十三日默示同意終止兩造間勞動契約，故被告應給付期資遣費，特別休假未休工資即依民法第四百八十七條規定，給付伊九十七年五月十六日起至九十七年六月十二日止之工資云云。惟查，被告係因原告具有勞動基準法第十二條第一項第四款之事由而合法終止兩造間之僱佣關係已如前述，依同法第十八條第一款之規定，本毋須給付資遣費。次查，原告九十七年度特別休假未休之原因，及係因可歸責原告單方之原因至被告終止兩造勞動契約所致，自不可歸責於被告，則依台灣高等法院高雄分院91年度勞上易字第20號判決意旨及行政院勞工委員會97年9月 15日 (79)台勞動二字第21827號函意旨，原告就此自不得請求給付工資。再查，兩造間之勞動契約既於九十七年五月十五日合法終止已如前述，則被告自九十七年五月十六日起，自無再行給付原告工資之義務。３、原告就被告應給付五月份之工資三十二萬五千元部份：查被告公司之獎金抽成制度，係先將向客戶所收取之服務費（總佣收）以「買方業務員」、「賣方業務員」為區別，各以二分之一為業績，再按各業務員與公司所約定之抽成比例計算獎金。蓋此係因為仲介一筆不動產交易，往往需要在「買方」、「賣方」端分別進行遊說以達成協議，此時買方與賣方端之業務員可能相同，也可能不同，端視個別案件決定。例如某一不動產案件所收取之服務費用為一百萬元，買方業務員有甲、乙、丙三人，賣方業務員有丁、戊二人，則甲、乙、丙三人可依五十萬元（一百萬元除以二）之業績除以三（有三人）後，再按各自與公司所約定抽成數計算獎金，丁、戊二人則依另外五十萬元之業績除以二（有二人），再按各自與公司所約定之抽成數計算抽成之獎金，若甲與公司所約定之抽成比例為百分之三十，則甲之獎金為100萬元÷2÷3 ×30%=49999.9元，戊與公司所約定之抽成比例為百分之十，則戊之獎金為100萬元÷2÷2×10%=25000元。原告所稱之九十七年五月份成交之「閎泰科技VS定智科技」不動產交易案件，總佣收為六十五萬元，「買方業務員」為王子銘、丙○○二人，「賣方業務員」為楊宜真、簡宇宏、乙○○三人，又王子銘、楊宜真、簡宇宏、乙○○各與公司約定之抽成比例為30%、10%、50%、50%，則四人之獎金抽成各為：王子銘：650000÷2÷2×30%=48750元楊宜真：650000÷2÷3×10%=10833元簡宇宏：650000÷2÷2×50%+650000÷2÷3×50%=135416元乙○○：650000÷2÷3×50%=54166元綜上原告所請求之九十七年五月份之業績獎金，縱使有之亦僅有五萬四千一百六十六元。（６）退步言之，若認原告得向被告請求給付工資，被告亦依法主張抵銷：按「... 被告固抗辯勞動基準法第二十六條規定『雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。』然所謂預扣，係指雇主在勞工對其發生違約事由之前，將應給勞工之工資預先留存作為違約金或賠償費之用，此與抵銷係雙方互負債務，且均至清償期之情形不同。強制執行法第一百二十二條所為債務人對於第三人之債權，係維持債務人及其家屬生活所必須者，不得強制執行之規定，僅於債務人對於第三人之債權有其適用，至債權人對於債務人之至債權，則不在該條適用之列，亦即債權對於債務人之債權，非禁止扣押之債，不受民法第388條所定債務人不得主張抵銷之限制 (參照最高法院80年台上字第1588號判決)。又勞動基準法第26條既僅規定不得『預扣』，並未規定不得全部或一部『抵銷』，應認無類推強制執行法第第122條規定，認為上開原告對被告之工資債權不得抵銷。... 」有台灣台北地方法院91年度勞訴字第10號判決意旨為憑。是若本院審理後肯認被告尚須給付原告工資，則依台灣台北地方法院91年度勞訴字第10號判決意旨，被告就原告如事實欄所述之債務不履行行為而損失之三十萬元佣金利益，依民法第三百四十四條之規定主張與原告所得請求之工資為抵銷，且應再扣除原告本應自付之健保費、勞保費及勞退自付額等費用。三、法院之判斷：（一）兩造所不爭執之事實：原告自九十五年九月十一日起任職於被告公司，被告在九十七年五月十五日告知解僱原告。（二）按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。所謂情節重大，參酌雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之公司勞工得以懲處，而懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係所導致之後果最為嚴重，當屬憲法保障工作權之核心範圍，因此可期待雇主捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應符合憲法保障工作權之價值。故判斷勞工違反工作規則之程度，應依社會一般通念，依事業之性質及需要，判斷該勞工違反勞動契約或工作規則之行為，其影響雇主對事業統制權及企業秩序之程度，是否已達期待雇主繼續勞動契約甚至僅至預告期間均已不能期待之狀況。易言之，必須勞工之行為，非僅違反勞動契約或工作規則，且在客觀上及社會一般通念上，足以對於雇主之財務、產品及營運造成重大影響，因而導致勞動關係進行受到干擾；或該事由已喪失勞務目的之信賴，如使勞僱關係繼續，對當事人之一方，顯屬不可期待，而有害於當事人之利益且有失公平者，即有賦予雇主終止勞動契約關係權利之必要。（三）經查，被告方面前開主張之九十七年三月間原告承接訴外人資和公司委託銷售臺北縣新店市○○段一七四地號土地及坐落其上之臺北縣新店市○○路二三五巷六弄七號三樓之房地之業務，適被告公司另於九十七年四月間接受第三人甲○○之委託而欲購買廠辦，雙方嗣於九十七年四月十四日達成共識，先由甲○○之代理人魏子娟於九十七年四月十四日簽立系爭房地之不動產購買意願書，嗣經資和公司代理人陳國龍同意承買條件而承諾，遂於九十七年四月十四日十八時簽章同意出售而收受甲○○之十萬元定金，並以系爭房地之不動產購買意願書為收受定金依據，且約訂雙方於七日內至被告公司書立買賣契約，詎原告事後竟向被告告知其九十七年四月十五日，私自將系爭房地不動產購買意願書交付資和公司，並予資和公司將其於承諾出售系爭房地與甲○○之簽章私自塗銷等情。原告方面則答辯稱「因賣方資和公司於簽署不動產購買意願書，同意出售前開房地予買方甲○○後，希望儘速進行簽訂不動產買賣契約書及交付房屋等後續事宜，以取得其餘買賣價金。惟因甲○○以不動產購買意願書所定之七日期限尚未屆至為由，遲未明確表示將於何時簽訂不動產買賣契約書。而資和公司之代理人陳國龍於九十七年四月十五日，以欲確認不動產購買意願書之內容為由，要求原告攜帶被告公司保存之不動產購買意願書前往，原告在告知被告公司負責人丙○○後，依公司規定作業程序，向公司請領該不動產購買意願書，由同事許伯罕陪同，將該不動產購買意願書攜至陳國龍處，於原告將不動產購買意願書交付陳國龍審閱後，陳國龍向原告表示，因資和公司希望僅速取得買賣價金，而甲○○遲不簽約，故欲將房子收回，但若甲○○可立即簽訂買賣契約書，則仍願意依前開不動產購買意願書之約定履行。陳國龍隨即逕自劃去資和公司於不動產購買意願書上之印文及『坪數有誤依每坪新台幣壹拾肆萬計算總價』等字，原告唯恐陳國龍撕毀不動產購買意願書，又擔心得罪陳國龍，迫於無奈，只得依陳國龍要求，於不動產購買意願書記載『視買方決定簽訂正式合約後，再用印』等字，陳國龍並於該新增文句旁簽名。是原告並未擅自與資和公司合意，塗改不動產購買意願書上資和公司承諾出售系爭房地之簽章等行為」等語（見九十七年十一月十一日民事準備書狀）。（四）由前揭被告方面所自承之「資和公司之代理人陳國龍於九十七年四月十五日，以欲確認不動產購買意願書之內容為由，要求原告攜帶被告公司保存之不動產購買意願書前往，原告在告知被告公司負責人丙○○後，依公司規定作業程序，向公司請領該不動產購買意願書，由同事許伯罕陪同，將該不動產購買意願書攜至陳國龍處，於原告將不動產購買意願書交付陳國龍審閱後，陳國龍向原告表示，因資和公司希望僅速取得買賣價金，而甲○○遲不簽約，故欲將房子收回，但若甲○○可立即簽訂買賣契約書，則仍願意依前開不動產購買意願書之約定履行。陳國龍隨即逕自劃去資和公司於不動產購買意願書上之印文及『坪數有誤依每坪新台幣壹拾肆萬計算總價』等字，原告唯恐陳國龍撕毀不動產購買意願書，又擔心得罪陳國龍，迫於無奈，只得依陳國龍要求，於不動產購買意願書記載『視買方決定簽訂正式合約後，再用印』等字，陳國龍並於該新增文句旁簽名」之情節，顯然在未經甲○○之同意下，原告擅自將不動產購買意願書交由資和公司代理人陳國龍劃去資和公司於不動產購買意願書上之印文及「坪數有誤依每坪新台幣壹拾肆萬計算總價」等文字，更由原告自行於不動產購買意願書記載「視買方決定簽訂正式合約後，再用印」等文字再由陳國龍在該文句旁簽名，有該塗改過的不動產購買意願書附卷可證。再參諸證人甲○○於本院審理時明確證述「大部分是許柏罕與原告一起與我見面談買賣系爭不動產之事」、「當時我透過被告公司的業務許伯罕購買系爭房地，價格談的差不多，也與賣方陳國龍見過面，並由我女兒於九十七年四月十四日幫我簽訂不動產購買意願書，當時我就已到大陸，被告公司負責人簡先生同意我可以在七天內正式簽訂買賣契約，後來原告在簽約後三日之前就一直打電話到我公司，要我趕快簽訂買賣契約，但我沒辦法在七日之前就簽約，後來原告還到我公司要求要退回斡旋金轉為訂金的十萬元給我，九十七年四月十八日星期五，我就想要聯絡許伯罕是否仍在星期一簽約，但都聯絡不到許伯罕，也聯絡不到陳國龍，我就心想事有蹊蹺，在假日時許伯罕才打電話給我，說他也找不到陳國龍，到九十七年四月二十一日七日到期的星期一，就沒有辦法與陳國龍正式簽約，接著另外一家遠建仲介公司打電話與我聯絡時告訴我系爭房地已經由他們仲介公司賣掉，成交價比我出的價格每坪多一萬三千元」等語，即原告之行為，確實構成刑法第二百十條變造私文書罪、第三百三十二條第一項背信罪等犯罪行為，更影響被告公司業務之進行，致被告喪失在不動產仲介市場交易之信用，重大損害被告公司暨甲○○之利益，即已違反兩造間勞動契約約定及原告依約應負之忠實義務，被告如再接受原告提供勞務，將使其對公司其他員工之指揮監督及企業秩序維持，產生重大窒礙難行之問題，核原告上開違反勞動契約之情節，已達不能期待被告繼續與原告維持勞動關係之程度，故被告於九十七年五月十五日終止與原告間系爭勞動契約，自屬可取。而系爭勞動契約已經被告於九十七年五月十五日合法終止，原告請求被告給付資遣費十二萬五千七百七十三元及法定遲延利息，即無理由。（五）復按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第二十四條第三款固有明文，惟勞工因年度終結或終止契約而留有未行使或不行使之特別休假權時，該等權利將因無從行使而陷於給付不能之狀態，雇主是否因該給付不能而負賠償工資之義務，自應視雇主有無可歸責原因而定，如雇主就勞工不能行使特別休假權利無可歸責之原因，實無令雇主負以工資賠償勞工不能休假之損害義務之餘地，臺灣高等法院高雄分院九十一年度勞上易字第二十號判決要旨可供參照。又按特別休假未休完之日數，如係勞工個人原因而自行未休時，則雇主可不發給未休假日數之工資，此有行政院勞工委員會七十九年九月十五日(79)台勞動二字第21827號函覆內容附卷可參。本件被告係因原告上開違反勞動契約情節重大而合法終止兩造勞動契約，已如前述，即被告就原告不能行使特別休假權利並無可歸責之原因，且原告未行使特別休假權利係原告個人可歸責之事由，被告自無給付特別休假工資之義務。是原告請求被告給付應休未休特別休假之薪資八千五百零五元及法定遲延利息，便無理由。（六）關於原告主張之被告應給付原告九十七年五月份之工資部份，兩造並不爭執原告於九十七年五月份就一筆不動產業務成交被告所獲得之佣金總收入為六十五萬元，原告得取得百分之五十比例之業績獎金計算薪資。惟查，原告方面亦不爭執在被告公司得獲取業績獎金金額必須先按促成整筆不動產交易之業務員人數平均分配後，再依比例計算業績獎金。而原告於九十七年五月份所促成之一筆不動產業務交易，協力之業務員尚有王子銘、楊宜真二人，業據證人王子銘證述屬實，並有楊宜真所作客戶資料建檔表附卷可參，而被告所稱之簡宇宏得獲取佣金之金額及比例，因簡宇宏身為被告公司之負責人，一方面代理被告公司給付業積獎金給業務員，竟然又可自被告公司另外再獲取業績獎金，違反民法第一百零六條「自己代理及雙方代理禁止」之規定，尚難採信外，則原告可取得之九十七年五月份業績獎金，應為650000÷3×50%=108333元。再者，原告之行為，確實對被告構成變造私文書罪及背信罪等侵權行為，業已前述，而被告本已可向客戶甲○○獲取三十萬元之成交佣金，為兩造所不爭執，則因原告之變造私文書及背信等行為造成甲○○之不動產交易未能達成導致被告損失三十萬元之損失，被告自可依民法侵權行為損害賠償賠償之規定請求原告負擔三十萬元之賠償責任，並可依民法第三百三十四條第一項前段規定以該對原告得請求賠償之三十萬元債權與其對原告之十萬八千三百三十三元債務相互抵銷，原告請求被告給付原告九十七年五月份之工資即無理由。（七）綜上所述，原告確有變造私文書及背信等行為更影響被告公司業務之進行，致被告喪失在不動產仲介市場交易之信用，重大損害被告公司暨甲○○之利益，即已違反兩造間勞動契約約定及原告依約應負之忠實義務，被告對原告依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約自生合法終止之效果，原告自不得請求被告給付資遣費，且被告就原告不能行使特別休假權利並無可歸責之原因，而原告未行使特別休假權利係原告個人可歸責之事由，被告自無給付特別休假工資之義務，再被告得依民法侵權行為損害賠償賠償之規定請求原告負擔三十萬元之賠償責任，並可依民法第三百三十四條第一項前段規定以該對原告得請求賠償之三十萬元債權與其對原告之十萬八千三百三十三元債務相互抵銷，原告請求被告給付原告九十七年五月份之工資即無理由，是原告聲明第一項被告應給付原告四十五萬九千二百七十八元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。（八）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。四、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　12　　日臺灣臺北地方法院新店簡易庭書記官　俞定慶法官　范智達上列筆錄正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本庭（臺北縣新店市○○路○段248號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　12　　日書記官　俞定慶訴訟費用計算書項目金額（新臺幣）備註第一審裁判費 4,960元證人旅費 530元合計 5,490元

新店簡易庭上列當事人間97年度店勞簡字第19號

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