109年度營簡字第486號｜民事：確認抵押權不存在｜裁判日期：109 年 11 月 25 日

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決 109年度營簡字第486號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人尚瑞強訴訟代理人洪敏智被告陳明和原住○○市○○區○○○○街00巷00號陳簡彩娥上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國109 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告間就臺南市○○區○○段○○○○○地號土地，權利範圍為三分之一，於民國八十三年間經臺南縣（現改制為臺南市）麻豆地政事務所以南麻字第三三六三號收件，於民國八十三年三月二十六日設定登記，擔保債權總金額新臺幣玖拾陸萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。被告陳簡彩娥應將前項抵押權之登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。查原告為被告陳明和之債權人，迄今尚有新臺幣（下同）87,704元之本金及自民國91年4月22日起至清償日止之利息未受清償，已對被告陳明和取得臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）109年3月9日桃院祥晴109年度司執字第10734 號債權憑證（下稱系爭債權憑證），又被告陳明和所有坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地（權利範圍為3分之1，下稱系爭土地）上有於83年經臺南縣（現改制為臺南市）麻豆地政事務所以南麻字第3363號收件，於83年3月26日設定登記，被告陳簡彩娥為債權人，擔保債權額為960,000元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）存在，有系爭債權憑證影本1份、系爭土地之土地第一類登記謄本暨異動索引各1份在卷可稽（見本院卷第19頁至第21頁、第63頁至第71 頁）。則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告以債權人之身分對系爭土地聲請強制執行得否受償及分配數額，可認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認利益，合先敘明。二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告主張：原告為被告陳明和之債權人，迄今尚有87,704元之本金及自91年4月22日起至清償日止之利息未受清償，已取得系爭債權憑證。又系爭土地為被告陳明和所有，其上設有系爭最高限額抵押權。然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，系爭最高限額抵押權亦失所附麗。且縱認系爭最高限額抵押權之成立未違反從屬性，系爭最高限額抵押權之清償日期約定為84年3月24日，存續期間僅至84年3月24日止，迄今已逾20年，被告陳簡彩娥於消滅時效完成後，5 年內不實行系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權亦已消滅。系爭土地上仍有系爭最高限額抵押權之設定登記，被告陳明和本得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告陳簡彩娥將系爭最高限額抵押權塗銷，詎其怠於行使前開權利，影響原告日後就系爭土地受償及分配之權利。為此，提起本件訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條前段規定，代位被告陳明和依民法第767條第1項中段之規定，請求被告陳簡彩娥將系爭最高限額抵押權塗銷等語。並聲明：如主文第1、2項所示。二、被告經合法送達，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、得心證之理由：㈠經查，原告主張伊為被告陳明和之債權人，已取得系爭債權憑證，而系爭土地上有系爭最高限額抵押權之設定等情，業據其提出系爭債權憑證影本1份、系爭土地之土地登記第一類謄本暨異動索引各1份、戶籍謄本2份為證（見本院卷第19頁至第21頁、第63頁至第75頁），及本院向臺南市麻豆地政事務所調閱之臺灣省臺南縣土地登記簿影本1份在卷可憑（見本院卷第43頁至第53頁）。且被告均已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（89年度台上字第1086號判決意旨參照）。再按最高限額抵押權定有存續期間者，若其擔保之債權因其他事由消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨可資參照）。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。㈢查系爭最高限額抵押權設定為本金最高限額抵押權，原因發生日期為83年3月25日，擔保本金最高限額960,000元，權利存續期間自83年3月25日起至84年3月24日止，清償日期為84年3月24日等情，有土地登記簿影本1紙在卷可參（見本院卷第53頁），可認系爭最高限額抵押權訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照），則於系爭最高限額抵押權權利存續期間屆滿後，已確定不再發生債權，該最高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。現原告否認系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在（見本院卷第99頁），依前開說明，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之積極事實，負有舉證責任。被告既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。從而，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在。㈣另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。系爭最高限額抵押權因其擔保之債權不存在而失所附麗，業如前述，系爭土地登記謄本上關於系爭最高限額抵押權之登記，自屬對於被告陳明和所有權之妨害，被告陳明和本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳簡彩娥塗銷。被告陳明和既已怠於行使前開所有權人之權利，原告為保全其債權，自非不得代位被告陳明和行使所有權。依此，原告依民法第242條前段之規定，代位被告陳明和依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳簡彩娥塗銷系爭最高限額抵押權登記，亦屬有據。四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告陳明和請求被告陳簡彩娥塗銷系爭最高限額抵押權之登記，均有理由，應予准許。五、本判決主文第2項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，故地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　25　　日柳營簡易庭法官徐安傑以上正本係照原本作成。被告如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　25　　日書記官吳宣穎

柳營簡易庭109年度營簡字第486號

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