柳營簡易庭99年度營簡字第350號

• 裁判案由: 排除侵害
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 柳營簡易庭
• 裁判日期: 100 年 08 月 31 日

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
99年度營簡字第350號原　　　告　李信鋐
訴訟代理人　黃金龍律師
被　　　告　嘉一營造有限公司
法定代理人　蔡德隆
參　加　人　臺南市政府
法定代理人　賴清德
訴訟代理人　葉張基律師
複代理人　　周進田律師
上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國100年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按本件原告原起訴請求「被告應將座落於臺南市○○區○○段第703、703-3、703-6地號如附圖所示之面積171平方公尺之柏油挖取，返還土地予原告及其他共有人。」，嗣於訴訟進行中，原告以書狀變更訴之聲明為請求「被告應將座落於臺南市○○區○○段第703、703-1、703-3、703-6地號，如附圖所示之A、B、D面積分別為15、39、10平方公尺之柏油
挖取，返還土地予原告及其他共有人；另應將如附圖所示之C 、E面積分別為3、57平方公尺之柏油挖取，返還土地予原告。」，經核原告變更聲明前後之標的，其請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第255條第1項但書第2款之事由，自
應准許。又民事訴訟法第58條第1項規定：就兩造之訴訟有
法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫
屬中，得為參加。本件兩造對於臺南市政府參加訴訟並無異議，而臺南市政府（與臺南縣政府合併後之主體，本件工程係由臺南縣政府為招標機關），就兩造之訴訟有法律上利害關係，其於訴訟程序中為參加，符合前開規定，合先敘明。二、原告起訴主張略以：
㈠、緣原告於民國（下同）94年間因共有物分割判決（案號：台灣台南地方法院93年訴字第733號），取得目前土地地號臺
南市○○區○○段第703地號之單獨所有權。另餘同段703-1、703-3及703-6地號土地為原告（所有權持份3/4）與訴外
人李義順等共8人分別共有，有土地登記謄本可參。查：
１、按民法第184條第1項及第767條規定：「因故意或過失，不
法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」按臺灣苗栗地方法院92年度訴更字第1號民事判決要
旨：「原告主張被告無權占用原告所有之系爭土地，並鋪設柏油路面，闢作道路使用之事實，為被告所不爭執，被告於八十年間開闢頭份鎮計畫二之四號道路時，因地政機關測量失誤，致將原告所有系爭土地納入，並經本院至現場履勘並囑託苗栗縣頭份地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑，自堪信原告之前開主張為真實。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。被告無正當之權源占用原告所有之系爭土地，並鋪設柏油路面供作道路使用，自係無權占有原告之土地。從而，原告本於所有物返還請求權之法律關係，請求被告將占用系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告，核屬有據，應予准許。」
２、查，原告長期居住高雄市，所有座落臺南市○○區○○段第703地號及第703-1、703-3、703-6地號（所有權3/4）等私
有土地，原無供道路使用。日前，頃悉遭被告於「鹽水鎮行圍橋改建施工」工程中（施工期間97年12月6日至98年6月3
日），於前開土地部分，施設道路。為此，原告特向鹽水地政事務所現場測量，發現如照片及圖示所示之道路部分，原告所有前開土地之上，被告前開工程，開闢2條道路，從未
通知原告，並經原告同意或出具同意書，竟擅自在原告所有座落台南市○○區○○段第703地號及第703-1、703-3、703-6地號（所有權3/4）等土地，強行鋪設柏油如附圖所示面
積171平方公尺，闢作道路使用，顯然侵害原告系爭土地之
所有權。從而，原告本於侵權行為法律關係及所有物返還請求權之法律關係（兩者請求擇一判決），請求被告將占用系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告及其他共有人，於法有據。
㈡、被告99年6月29日說明書主張伊係依與台南縣政府所簽訂之
合約指示，照圖施工，並提出工程採購契約及施工圖云云。經查：
１、依「原證1」93年11月3日鈞院93年度訴字第733號關於分割
共有物事件之民事確定判決所示之分割方案(三)，除D部分
屬於預留之私設通道外，別無其他通道。被告除於上開D部
分之「前段」舖設柏油通道如附圖所示「B」外，復在本無
通道另私擅舖設如附圖所示「A」柏油通道，合先說明。
２、系爭土地係原告私有或共有之土地，並非供公眾通行之既成道路，有如前述。經查：
⑴、依台南縣建築管理自治條例第2條規定：「建築基地面臨計
畫道路、廣場、巿區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。申請指定建築線者，應繳納手續費，其數額由台南縣政府（以下簡稱縣府）定之。本府指定建築線應自收件次日起八個工作日內辦理完竣，並將指定圖發給申請人。但面臨公路須會同主管機關辦理者為十五日。道路或廣場開闢完成，其境界線經本府公告指定為建築線者，免申請指定建築線，指定建築線之業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。」同條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。為處理現有巷道認定疑義，本府得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織，由本府另定之。」。被告事前未查明並測量系爭土地界址，並請土地所有權人出具使用同意書，已違背台南縣建築管理自治條例第2條之規定。查，
即便公家機關之行政處分，依行政程序法第100條第1項：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」仍應踐行通知利害關係人之義務，詎被告完全未通知並取得土地所有權人出具使用同意書，濫行在私人土地上鋪設柏油施設道路，其違法事實，至為明灼。
⑵、依被告所檢附之工程採購契約第九條第㈢項第1款明定：「
廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。」第十條第㈢項第2款規定，機關工地主任需負責廠商(即被告)「工程設計、品質或數量變更之審核。」第十八條第
㈡項規定：「廠商履約，其有首第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。」故有關系爭原告私有或共有之土地，被設計為系爭工程契約範圍，乃不法侵害原告之權利，應由廠商即被告負責處理並承擔一切法律責任。
⑶、至於被告主張該工程合約第九條第項：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上(下)物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」云云。然查，依前所述，原告私有或共有之土地，被設計為系爭工程契約範圍，為被告之責任，故有關該土地為私人土地並非公有土地，理應前申請土地登記謄本及地籍圖以求確定，如確定非公有土地，應要求機關事前(即開工前)負責提供得使用該土地之產權及證明資料，被告為專業廠商，對此基本工程常識，無法諉為不知，故被告前開主張，更明證其在系爭原告私有或共有之土地，設計鋪設柏油道路，乃不法侵害原告之權利，至明。
㈢、對參加人陳述之主張：
１、系爭土地於鈞院93年度訴字第733號分割共有物判決時，並
非既成道路：
⑴、民法第823條第1項規定：「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」所謂因物之使用目的不能分割，依最高法院50年台上字第970號、58年度台上字第2431號判例分別判示
：「民法第八百二十三條第一項所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可缺，或為一權利之行使所不可缺者而言，僅因聚族而居之傳統關係，究難認有不能分割情形存在。」「共有道路，除請求分割之共有人，願就其分得部分土地為他共有人設定地役權外，原則上不得分割。原審以系爭共有道路，因該土地之使用目的，不能分割，駁回上訴人分割之請求，於法尚無違誤。」
⑵、查，系爭土地在93年間原告訴請鈞院93年度訴字第733號分
割共有物之訴訟中，並無既成道路之問題（參鈞院向台南縣政府調取92年度及97年度之航照圖，亦無既成道路之問題）。所以，分割共有物判決時，除了共有人同意預留進出道路外（參附圖703-6地號），就系爭土地為分割判決，且系爭703地號分割歸原告，其地目屬建地，並非道路用地，更益證系爭第703地號土地上，並無既成道路之問題。茍當時鈞院
認有既成道路之事實，即應有因物之使用目的不能分割之事由，不准分割，此事理至明。再者，系爭土地上並無任何人有戶籍、門牌編設，作為出入通道，故參加人援引最高法院85年度台上字第770號判決要旨，作為系爭土地為既成道路
之依據，顯無足取。
⑶、有關被告主張在發包前已是既成道路，有78年林務局農林航空測量所空照圖為證云云，係在93年之前，而且是否既成道路之問題，尚非無疑，況依前所述，在該鈞院93年度訴字第733號分割共有物判決時，並非既成道路，至為明確。故參
加人前開主張，並無足採。
２、按「人民之財產權，應依法保障。」「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」憲法第15條、民法第765
條及第767條分別定有明文。故任何人均不得將大於自己的
權利為處分行為，此為基本法理。詳言之：
⑴、即便在既成道路上的認定有指標性之意見，即大法官會議解釋第400號亦揭示：「憲法第十五條關於人民財產權應予保
障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」故，參加人前開主張原告行使所有權排除侵害請求權，目的在取回其所有權權能，以損害他人為主要目的，違反誠信原則云云，顯不足採。
⑵、按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」為大法官釋字第400號解釋理由在案。應兼顧當事人有利及不利之情形，
一律注意（行政程序法第4條、第7條第3款、第9條、第10條）。因此，原告所有之系爭土地，於參加人在無任何法律依據及未以任何書面告知之前提下，即自行認定系爭土地為供公眾通行之現有巷道，該項自我認定，已與事實不符，亦顯然違反大法官釋字第400號解釋既成道路之第一項要件，即
「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。系爭土地乃都市計畫中既編定為「住宅區」，自應尊重，並保護人民財產安全，以充分貫徹土地所有權人使用土地之權能。故前開答辯意旨所稱，至無足採。再者，參加人雖提出施工前之照片，然查，其僅僅為一平面土地，充其量僅為通行之便利或省時而已，此可從系爭土地上並無任何人有戶籍、門牌編設，作為出入通道等情，即可知之，顯不符合前開大法官會議第400號所揭示既成道路之要件。
⑶、原告發現自有之土地未經同意遭被告舖設柏油，作為道路使用，依法排除侵害，並無違背誠信原則。反之，被告及參加人為系爭道路、橋樑補舖，未盡善良注意是否侵害他人土地權利之義務，未為施測，確定有無私人土地，並與土地所有權人確定爭議私舖設柏油，作為道路使用，其濫用權力之行為，至為明顯，屬於重大顯然瑕疵之違法。即便公家機關之行政處分，依行政程序法第100條第1項：「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」仍應踐行通知利害關係人之義務，詎被告完全未通知並取得土地所有權人出具使用同意書，濫行在私人土地上鋪設柏油施設道路，其違法事實，至為明灼。而且，市區道路條例第2條第1款及第10款分別規定：「市區道路，指都市計畫區○○○○道路。」「修築市區道路所需之土地，得依法徵收之。」參加人數千萬元發包該橋樑工程，竟未依釋字第400號解釋意旨，編列有
關徵收費用，視原告土地之人民權利於不顧，與強搶豪奪之無政府狀態何異，任何具有法治觀念之執行或司法者，不應視而不見。
３、被告及參加人在舖設該條道路時，乃有占有舖設，占有狀態繼續到現在太，且渠等本案應訴，仍訴請駁回原告之請求，其占有之狀態至明。退步言之，原告主張系爭土地上之柏油挖除，亦屬民法第184條及第767條妨害除去請求權等回復原狀之正當權利行使的範圍，故被告前開主張，亦不足採。
㈣、並聲明：被告應將座落於臺南市○○鎮○○段第703、703-1、703-3、703-6地號，如附圖所示之A、B、D面積分別為15
、39、10平方公尺之柏油挖取，返還土地予原告及其他共有人；另應將如附圖所示之C、E面積分別為3、57平方公尺之
柏油挖取，返還土地予原告。訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯略以：被告與台南縣政府簽訂鹽水鎮竹圍橋改建工程，施工地點依約第9條第27項明文規定「契約使用土地由
機關開工前提供，其地界由機關指定（所謂機關即指台南縣政府）。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」綜上所述地界之指定由台南縣政府負責，與被告絲毫無關，被告依台南縣政府指定地點施工怎有侵害之行為，如有侵害之行為亦應由台南縣政府負責，原告竟爾起訴，令人遺憾。並聲明：請求駁回原告之訴。
四、參加人則以：
㈠、原告所主張所有權遭被告侵害之土地，係因當地居民表示該既成道路凹凸不平，出入不便，而向鹽水鎮公所提案要求改建，經鹽水鎮公所轉請參加人之前身台南縣政府（以下均稱「參加人」）發包改善該橋樑與道路，參加人考量公眾出入交通之安全性，以公帑改善橋樑與道路。因此，參加人乃先委請正昇工程顧問有限公司進行設計，依採購法發包「鹽水鎮竹圍橋改建工程」，並由被告公司得標後施工。在設計施工之前，系爭土地上確實為既成道路，與原告98年8月24日
異議書所附之照片互相比對，即可確認。再根據78年份之空照圖顯示，系爭土地至少在78年間就已經作為道路使用。
㈡、參加人發包之前，系爭土地即為既成道路：
１、按最高法院85年度台上字第770號判決：「系爭土地自六十
九年，由上訴人等自行提供作為道路，供公眾通行，迄今已達十五年，並經高雄市政府編為泰良街等情，為上訴人所自承，並經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場圖可按。是系爭土地已屬既成道路，而有公用地役關係存在，至臻明確。系爭土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，政府為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益（市區道路條例第三十二條、高雄市市區道路管理規則第十六條參照）。系爭土地所有權人行使權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。經查系爭土地上訴人等原建之排水溝，因排水不良，經居民陳情，被上訴人始撥款整建排水溝，以利排水之事實，業經證人廖正雄，周月華結證屬實。準此，被上訴人因公眾利益，將系爭土地兩旁之排水溝，加以整建，與該道路供公眾通行之目的相符。上訴人之系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可語。從而上訴人以其所有權受侵害為由，請求被上訴人拆除系爭土地上之排水溝，回復土地原狀，即屬無據。」
２、復按內政部民國58年5月12日台內地字第314735號函：「關
於改善既成道路之處理，經准司法行政部（58）410臺（58
）函民決二八四四號函稱：『按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者應為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政法院四十六年判字第三十九號判例可據......在公用地役權之通路上施舖瀝青路面供役，土地所有權人固不能謂其權益有所損失，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務。』上項司法行政部意見至屬允當，如已成為公眾通行之既成道路，依法自己有公用地役權之存在，地方政府便利公眾通行，自可以整修或改善。」
３、根據上開資料顯示，系爭既成道路為村里道路，屬於都市計畫區外供公眾通行之道路，且系爭土地至少在78年間就已經作為道路使用，或至少在參加人發包為系爭改善工程之前已為道路使用，此亦經鈞院向地政機關調取92、97年度航照圖暨100年5月30日履勘現場所為勘驗結果可資比對，且原告於履勘當時即表示「對系爭道路即為既成道路無意見」；因此，參加人為利於公眾通行，整理道路環境，根據上引最高法院見解，本得於既成道路為必要之改善、維護、以維公共利益，此部分亦經證人蔡承嘉證稱：「（法官問：上開照片是否見過有無差異？參證2號上自小客車是否被告公司所有，
參證1、航照圖上可否指出施工位置，證人就影印92年航照
圖紅筆圈起部分之文件作為本日筆錄附件）上述照片我有看過，現地是我施作的。照片之差異在於部分為施工前，部分為施工後，參證2號自小客車誰的不清楚，施工前的狀態我
有印象。我就是依據既有道路狀態為施工，就竹圍橋兩個橋臺、橋墩還有前後引道部分，未在既有道路以外其他的地方施工。」可見被告與參加人並未在既成道路以外之地方施工。是以，被告當無侵害原告所有權之情事，原告亦不得主張刨除柏油等排除侵害之請求權。易言之，如原告認為系爭土地有道路使用侵害原告系爭土地所有權者，原告應向早年開闢系爭道路之人為請求，而非向在既成道路上鋪設柏油之被告或參加人求償。
４、附帶一言，原告引用「臺南縣建築管理自治條例」第2條規
定，主張被告事前沒有查明並測量系爭土地界址云云，惟查該條為「建築基地申請指定建築線」之規定，系爭工程為「鹽水鎮竹圍橋改建工程」，並非建築法所規定之一般「建築基地」，應無該條之適用。
㈢、參加人現在並未占有系爭土地：
１、按民法第767條規定：「（第1項）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。（第2
項）前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」
２、復按最高法院29年上字第1061號判例：「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」
３、關於原告請求被告返還系爭土地之部分，因為被告僅為施工廠商，參加人為當時發包之採購機關，但實際使用者系爭土地者為不特定之公眾（公用地役權關係），故被告與參加人現在並未實際占有系爭土地，當不負返還所有權之責任。
４、至於「刨除柏油」之部分，則屬於所有物排除侵害請求權之範疇，與所有物返還請求權無關。
㈣、原告提起本件訴訟違反誠實信用原則：
１、按民法第148條規定：「（第1項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。（第2項）行使權利，
履行義務，應依誠實及信用方法。」復按最高法院71年台上字第737號判例：「查權利之行使，是否以損害他人為主要
目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」同院88年度台上字第357號
判決：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第一百四十八條第一項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。」
２、經查參加人發包系爭改善工程，係因當地居民表示該既成道路凹凸不平，出入不便，而向鹽水鎮公所提案要求改建，經鹽水鎮公所轉請參加人發包改善該橋樑與道路，參加人考量公眾出入交通安全公共利益，以公帑改善橋樑與道路。
３、因此，如原告行使所有物排除侵害請求權，目的在取回其所有權權能之行使，此部分原告自己所得利益極少（原告主張訴訟標的27餘萬元），而他人（當地居民與進出之公眾）及國家社會（交通安全之公共利益）所受之損失甚大，應認為原告行使所有物排除侵害請求權係以損害他人為主要目的。４、退步言之，如鈞院認為參加人與被告有妨礙原告之所有權者（參加人仍否認之），則鈞院亦得以誠實信用原則為法律依據駁回原告之請求。
㈤、關於原告引用鈞院93年度訴字第733號分割共有物判決，主
張系爭土地上並無既成道路乙節，參加人謹表示意見如下：１、被告與參加人並非鈞院93年度訴字第733號分割共有物判決
之當事人，均不受該判決之拘束，合先敘明。
２、再者，原告主張該狀附圖所示A部分為被告自行私設供自己
出入之用，表示當時確實已經為既成道路（私權歸屬則屬另事）。復依鈞院93年度訴字第733號分割共有物判決理由三
、㈣表示「分割方案三D部分係『現成』留設之通道，並判
決原告與其他被告繼續共有」，可見該判決之方案三D部分
當時確實為道路使用，而本件原告請求703-1（A）、703-6
（B）之即係分割方案三D部分之道路。【至少此部分原告本身應受有禁反言原則之拘束】
３、至於703（C、E）、703-3（D）等部分，因原告於該案93年9月9日民事陳報狀主張該狀附圖系爭土地緊鄰之右側（東面
）（地號應為702-3，不在該案分割範圍）：「正是公有道
路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用」，而原告本案主張C
、D、E等部分，則是連通上開702-3地號土地上之道路，表
示當時確實已經為既成道路（私權歸屬則屬另事）。
４、至於系爭第703號土地之地目為建，僅係其地目之登記內容
而已，該土地現狀就是道路使用狀態，當然是既成道路。
㈥、原告引用大法官釋字第400號解釋，僅係要求有關機關應定
期限籌措財源逐年辦理徵收作業之解釋，與本案原告起訴行使所有物排除侵害請求權無關。參加人主張系爭土地上已有既成道路，並非參加人「在無任何法律依據即未以書面告知之前提下自行認定」，而係該既成道路在參加人發包修繕之前，「客觀上」確實已經達到「共用地役權」之要件（包括不特定人公眾通行所必要、所有權人於公眾通行之處並無阻止之情事、年代久遠一般人不復記憶等等），就此部分除參加人所提出相關物證外，參加人亦已聲請鈞院傳訊當地里長出庭作證，以證明系爭道路上多年以來已經有該既成道路存在之事實。既成道路之「公用地役權關係」為客觀事實，與都市計畫上是否編定為「住宅區」，並無任何關連性。參加人是否應編列預算徵收系爭土地，涉及預算金額之編列、眾多民眾徵收之排列順序、政府財源等問題，均非本案審究之範圍，原告以被告應徵收系爭土地而未徵收，不顧原告權益云云，顯屬另一問題。
㈦、關於內政部營建署100年6月24日營署工程字第1000036897號覆鈞院函說明三：「另既成道路於符合行政法院45年第8號
判例存在公用地役關係時，在政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路需徵收私有土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收，內政部業以85年11月28日台（85）內地字第8511353號函示在案，茲檢附上開原函影本乙份供參。」
參加人認為：
１、系爭土地為既成道路，具有公用地役關係存在，已為鈞院所調查，並為原告所不爭執，合先敘明。既然系爭土地為既成道路，故參加人因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。因此，參照前引最高法院85年度台上字第770號判決與內
政部民國58年5月12日台內地字第314735號函（註：此解釋
函不在釋字400號解釋後停止適用之範圍內，詳後述內政部
85年函文內容），被告與參加人並無任何故意或過失侵權行為，不負排除所有權侵害之責任。
２、上開函文後段「至政府興闢及拓寬道路需徵收私有土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收」云云，雖屬正確，但顯不適用於本案。蓋：
⑴、對於系爭既有道路所屬土地之部分，參加人僅因公眾通行之需要，始對系爭既成道路為必要之改善與養護，並無「興闢及拓寬道路」之計畫。
⑵、「政府興闢及拓寬道路」並不等同一定要徵收私有土地時，此可從上開公函文字謂「政府興闢及拓寬道路需徵收私有土地時」，故仍以計畫有徵收私有土地之必要時為限。而本案只是在既成道路上為改善，並沒有徵收之必要。
⑶、本案是否有拓寬系爭既成道路，從相關設計圖說與現場狀況，應無此事實（如原告主張有拓寬之事實者，應由原告負舉證責任，包括被告施工前各既成道路之前之寬度證明等）。五、得心證理由：
㈠、原告主張系爭座落臺南市○○區○○段第703地號（所有權
全部）及第703-1、703-3、703-6地號（所有權3/4）等私有為原告所有或與他人共有，業據原告提出土地登記簿謄本為據，被告並不爭執，原告此部分主張，應堪信為真正。
㈡、本件主要爭點有二：①系爭土地是否為既成道路。②原告請求依民法第184條及第767條規定之法律關係，請求被告將占用系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告及其他共有人，是否有理由。
１、系爭土地是否為既成道路。
⑴、「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書）。」（最高法院87年度台上字第1842號裁判要旨參照）。
⑵、系爭土地於被告在97年11月27日承包原臺南縣政府0000000000-0號標案當時，已是系爭既成道路，業據參加人於100年3月9日參加理由㈠狀提出證二之照片為證，亦據證人蔡承嘉
證稱：「（法官問：上開照片是否見過有無差異？參證2號
上自小客車是否被告公司所有，參證1、航照圖上可否指出
施工位置，證人就影印92年航照圖紅筆圈起部分之文件作為本日筆錄附件）上述照片我有看過，現地是我施作的。照片之差異在於部分為施工前，部分為施工後，參證2號自小客
車誰的不清楚，施工前的狀態我有印象。我就是依據既有道路狀態為施工，就竹圍橋兩個橋臺、橋墩還有前後引道部分，未在既有道路以外其他的地方施工。」，並經本院當場比對相合，且經臺南縣鹽水地政事務所99年11月9日製有土地
複丈成果圖在卷可按，即可證在被告施工之前，系爭如附圖所示之土地，即屬既成道路，應可認定。
⑶、又依本院93年度訴字第733號分割共有物判決內容明載「而
方案三編號Ｄ部分則係現成留設之通道，是採用方案三為分割方案，除兩造均可保有完整之地形，可作充份利用外，留設Ｄ為通道，亦可供被告等十人出入之方便，免除日後通行權之糾紛」等語（見前開判決書第4頁第11至第13行），即
可表示臺南縣鹽水地政事務所99年11月9日製作之土地複丈
成果圖Ａ、Ｂ部分，在上開分割案93年4月27日起訴當時，
已是既成道路，亦足認定。又原告於同前分割案件中於93年9月9日陳報狀第二頁第11行明載「正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用」，而原告本案主張Ｄ、Ｅ部分，則是連通上開702-3地號土地上之道路，表示當時確實已經為
既成道路，亦可認定。至原告本件所主張Ｃ部分，因係僅鄰Ａ及Ｂ二部分，而ＡＢ均係既成道路，另與93年度訴字第733號案之Ｄ部分相比對，雖係超出Ｄ之寬度，然經比對道路
施工前之現場照片（如參加人100年3月9日之證二之照片）
，並無明確界定四公尺範圍顯然依據，而本件Ｃ部分最北側鄰陸橋部分，面寬較Ｄ部分寬約一公尺，業經本院製有100
年5月30日勘驗筆錄在卷可按。而Ｄ部分當時係採取何數據
為標準尚屬不明，原告又未提出積極證據證明，本院斟酌上開等情，認Ｃ部分與ＡＢ部分相同，同屬既成道路範圍一部分。因之，本件系爭土地，在原告於93年4 月27日提起分割共有物之訴訟當時，已屬既成道路，亦足認定。
⑷、又據參加人提出之78年9月24日之航照圖與92年度之臺南縣
政府所提供之航照圖相比對，78年之航照圖有三條土灰色之道路，與92年之航照圖中三條紅色線所示道路相符，其東側則係另一條道路，兩張航照圖，亦均相同，更明顯為其西側有一條土黃色之路，亦屬相同，因之依上推論，足證系爭土地於78 年9月24日航照圖拍攝當時，系爭土地已屬既成道路，而原告100年5月30日履勘現場所為勘驗結果亦表示「對系爭道路即為既成道路無意見」，因此本件原告起訴之系爭土地，屬既成道路，自足認定。
⑸、依最高法院87年度台上字第1842號裁判要旨所示，並依參加人於100年3月9日參加理由㈠狀提出證二之照片及以上所述
，足認本件系爭土地非僅為通行之便利或省時，而係為不特定之公眾通行所必要；於公眾通行之初，又未據土地所有權人有阻止之情事發生；並已經歷達二十年以上之年代而未曾中斷，應係符合既成道路符合之要件，因而成立公用地役關係，自可認定。
２、原告請求依民法第184條及第767條規定之法律關係，請求被告將占用系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告及其他共有人，是否有理由。
⑴、按「私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院四十六年判字第三九號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第四○○號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。」（最高法院85年台上字第2776號判例要旨參照）。又按「請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。」（最高法院29年上字第1061號判例要旨參照）。
⑵、本件原告請求被告返還系爭土地之部分，因為被告僅為施工廠商，參加人為當時發包之採購機關，但實際使用者系爭土地者為不特定之公眾（公用地役權關係），因之，被告與參加人現在並未實際占有系爭土地，依前開最高法院29年上字第1061號判例要旨所示，被告自不負返還所有權之責任。從而，原告依民法767條之規定，訴請被告將占用系爭土地上
之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告及其他共有人，為無理由。
⑶、又按既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。而系爭土地為既成道路，系爭土地之所有權人行使權利，自應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用。而本件被告及參加人因公眾利益，將系爭土地加以整建提高並聯陸橋，與該道路供公眾通行之目的相符，原告就系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被告及參加人基於公共利益，並非「在無任何法律依據即未以書面告知之前提下自行認定」，渠等所為合於供公眾通行之目的行為，自無侵害原告之所有權。從而，原告依民法第184條規定之法
律關係，請求被告將占用系爭土地上之柏油路面挖除，並將系爭土地返還原告及其他共有人，亦無理由。
㈢、從而，原告依據民法第184條第1項及第767條妨害除去請求
權，請求被告應將座落於臺南市○○鎮○○段第703、703-1、703- 3、703-6地號，如附圖所示之A、B、D面積分別為15、39、1 0平方公尺之柏油挖取，返還土地予原告及其他共
有人；另應將如附圖所示之C、E面積分別為3、57平方公尺
之柏油挖取，返還土地予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日書記官 周信義