臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)101年度訴字第132號
關鍵資訊
- 裁判案由營業稅
- 案件類型行政
- 審判法院臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
- 裁判日期101 年 12 月 06 日
臺中高等行政法院判決 101年度訴字第132號101年11月29日辯論終結原 告 松竹皇宮大酒店有限公司 代 表 人 馬照 訴訟代理人 林松虎 律師 複 代理 人 吳淑芬 律師 訴訟代理人 王有民 律師 複 代理 人 洪主雯 律師 訴訟代理人 常照倫 律師 被 告 財政部臺灣省中區國稅局 代 表 人 鄭義和 訴訟代理人 李秀英 蘇秀珍 黃聰能 上列當事人間因營業稅事件,原告不服財政部中華民國101年2月8日台財訴字第10000406160號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要:緣原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,於民國(下同)95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5 %及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營業稅,銷售額計新臺幣(下同)8,306,000元,其中按一般營業稅率5%申報之銷售額計5,775,000元;又95年1月1日至96年12月31日以非 特種飲食業名義登記之雅緻飲料店、迪尼飲料店、華軒飲料店、西華飲料店、金石飲料店、萬麗飲料店、知心飲料店、高峰飲料店、智高飲料店、富裕飲料店、天惠飲料店及柏麗飲料店等12家營業人(下稱雅緻飲料店等12家營業人)名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般營業稅率5%報繳營業稅,銷售額計679,320,350元,案經臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)查獲,通報被告審理違章成立,除核定補徵營業稅額153,156,045元外,並按所漏稅額153,236,218元處1.5倍之罰鍰計229,854,327元。原告不服,申請復查,未獲變更,提起訴願,遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張: ㈠按「營業稅稅率,除本法另有規定外,最低不得少於百分之五,最高不得超過百分之十;其徵收率,由行政院定之。」、「特種飲食業之營業稅稅率如左:二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」、「第12條之特種飲食業,就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」為加值型及非加值型營業稅法(下稱營業稅法)第10條、第12條第2款、第22條所明訂。原告就經營有女陪侍之酒家、 酒吧業之營業係依特種營業稅25%為繳納,另雅緻飲料店等12家營業人,並未提供小姐陪酒坐檯,乃依一般營業稅5% 報繳營業稅,均無不法之情。原告與雅緻飲料店等12家商號皆有明確區分之營業範圍,各自有獨立之出入口、個別之營業櫃檯(內設各該店刷卡機),並有實際營業行為,均依各自規定之營業項目營業,僅為達經濟效益,節約營業成本,各自出資共同組成一總管理處,由總管理處訂定營業管理規定及營業方式,以達最高營業效益,並無虛設而無營業事實。被告原處分所據之證據不外臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書、臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)98年度重 訴字第1636號刑事判決、及被告所屬臺中分局98年10月19日中區國稅中市三字第0980026699號調查函,惟查,被告基於上揭起訴書之通報,仍應依稅捐稽徵法第30條規定進行實質調查,且應依各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點之作業程序辦理,然被告未依職權為實質調查,上揭調查函亦未實際詢問證人及蒐集證物,逕依起訴書為處分,有行政怠惰及未依法調查證據之違法。原告為經營有女陪侍之特種酒店為不爭之事實,原告亦以此稅率申報營業稅,被告復查決定僅以客人余宣宏、吳信雄、枋元棋、林益琦、林運星等人於臺中地檢署之供述認原告係經營有女陪侍之酒店,顯為贅舉。至於雅緻飲料店等12家營業人,除被告有明確證據足以證明亦有提供小姐陪侍,否則要無因原告屬特種營業,即遽認該飲料店亦屬有女陪侍。 ㈡核被告作成本件裁處所依憑之主要證據,仍不外以「臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書」為違章事實之根據。惟 該起訴書所認定之事實已由歷審刑事庭法院所推翻,倘被告無其他積極實據,則本件裁處之基本事實即已無所憑,應予撤銷: 1.按「由於稅捐稽徵機關並未直接參與當事人間之私經濟活動,其能掌握之資料自不若當事人,是稅捐稽徵機關如已提出相當事證,客觀上已足能證明當事人之經濟活動,當事人予以否認者,即應就其主張之事實負舉證責任,以貫徹公平合法課稅之目的。」最高行政法院100年度判字第1276號判決 參照。上揭臺中地檢署起訴書所列意旨固略以:「被告袁昶平自95年1月1日起迄至96年12月31日止,分別在...臺中市○○區市○○○路○○號1樓之3、5、6、7、8、9,2樓之2 經營『松竹皇宮大酒店有限公司』,因上述之商號均係從事視聽娛樂、有女子陪侍之酒吧特種飲食業,依法應適用25%之特種營業稅率,且當期銷售額不得扣減進項稅額;...且以附表二所示之無營業事實之『虛設』非加值型營業稅商號,將附表一的加值型營業稅之營業額,分散列入附表二所示之非加值型營業稅商號,藉以規避附表一應納之加值型營業稅稅額...」云云,而予以起訴。 2.然臺中地院業以98年度重訴字第1636號刑事判決袁昶平無罪外,其判決意旨更敘明:「顯難根據卷附事證遽認被告於95、96年間仍為公訴人所指『金錢豹金山酒店』、『金錢豹市政店酒店』、『金錢豹天上人間酒店』、『松竹皇宮酒店』、『金錢豹麗都店酒店』之實際負責人,亦難以證明附表二所示商號係屬虛設,均未有實際營業。況附表一、二所示公司、商號,係依申請設立登記,或設籍課稅之營業別,分別適用加值型及非加值型營業稅法第10條、第25條規定申報繳納營業稅,其適用何種稅率課稅應屬稅捐稽徵之範圍。本件並無證據足資證明附表二所示商號,均未有實際營業」等語,甚且,該案縱經檢察官提出上訴,亦由臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)以99年度上訴字第1578號刑事判決駁回上訴,故檢察官之起訴原因及證據已迭由臺中地院、臺中高分院所否定,則起訴書實質上無法構成犯罪事實之認定依據,遑論證明原告有漏稅之事實。 3.被告之訴訟代理人已於101年6月12日準備程序時自認「不認為是虛設行號,而是利用不同稅率分散營業稅」等語,暫先不論原告是否有利用不同稅率分散營業稅之情,揆諸上揭最高行政法院意旨,原告負有舉證責任之要件,係以「稅捐稽徵機關如已提出相當事證,客觀上已足能證明當事人之經濟活動」為前提,然被告所提之上開事證客觀上顯難以證明原告有裁處書所記載之違章事實,且又自認原告並非虛設行號之情,故原告尚無須提出反證推翻之。實則,被告於本件裁處前既怠於親至現場查核,徒憑起訴書片面所認定之事實為裁處基礎,已有懈怠失當情形,竟反令受處分之原告舉證自清,顯為對舉證責任之誤解。 ㈢被告認原告有虛設行號用以分散營業額之舉云云,確係有所誤解: 1.核財政部於82年7月14日以台財稅第821489423號函釋示以「○○大飯店提供餐飲及場地予臺灣○○機車工業公司舉辦未收費聯誼晚會,以及大飯店提供餐飲及場地予○○傳播公司舉辦對外售票並提供有娛樂節目之餐飲,有關營業稅及娛樂稅之課徵,應本實質課稅原則,查明事實分別依法辦理。說明:二、○○大飯店及大飯店供應餐飲及出租場地供營業人使用,如未提供娛樂節目,其銷售額應依營業稅法第10條規定之稅率課徵營業稅,並免徵娛樂稅。」被告主張原告有虛設行號用以分散營業額之行為云云,應係以原告與雅緻飲料店等12家商號之營業地點相近始產生誤解,然原告與上揭12家商號之經營型態關係,係與百貨公司各專櫃間、及3C產品賣場(如NOVA賣場)各攤商間之關係相同,亦即,各專櫃(攤商)間雖相互比鄰,惟各自獨立營業,然又有就產品、服務間相互支援之情形,此種營業模式在臺灣並非罕見,然被告未見即此,遽認12家商號即為被告所虛設而用以分散營業額,顯然誤解上開經營模式型態,參以上揭財政部函釋,被告應本實質課稅原則查明事實後加以認定裁處。 2.被告雖又以消費者之證述及其等之刷卡資料用以作為裁處依據,然該等消費者既非原告之內部人士,其等顯難瞭解原告與雅緻飲料店等12家商號間之經營型態模式,則消費者之證述即難足憑。退步言,倘上開12家商號不無有女性陪侍在內服務之情形,既然上揭商號並非被告所謂之虛設行號而係有實際營業之主體,則本件違章事實之行為人應為該12家商號而非原告,故裁處應以該12家商號為課徵(及裁罰)對象,亦有財政部82年8月20日台財稅第820320360號函示參照。 3.再退步言,縱認原告仍為本件應受裁處之對象,然衡以本件裁處金額高達數千萬元,則被告所據以裁處之證據本應充分確實,然被告竟僅區區以6位消費者之供述,而推認上開12 家商號於95、96年度所有之營業額,全部均為原告所漏報之營業稅額併加以處罰,顯有以偏概全且違背比例原則。倘被告無其他實據足資認定上開12家商號於95、96年度之營業額俱為原告所有,則本件充其量應以被告實際已查得之漏報筆數為限作為裁罰基準,始符公平。 ㈣就「原告自95年9月1日至96年12月31日採以一般營業稅率5 %是否違法」乙節,經查,原告原係以25%申報特種營業稅,嗣於95年9月起,因原告將原向新中庄投資股份有限公司 承租之營業處所,其中部分區域分別轉租予雅緻飲料店等12商家,並均依法申報其租金收入之銷售額,此有「95-96年 營業人銷售額與稅額申報書」可憑。因房租收入本即屬一般營業稅,故原告併行申報一般營業稅率及特種營業稅率,並無違法之處。至被告於鈞院開庭時辯稱「特種營業申報時,不得以此方式分開以不同稅率申報」云云,然原告於95年、96年間均如此申報,倘若不合規定,則被告應即時以公文表示「不予核准」,惟被告於當時均受理原告之申報,顯見分開稅率申報營業稅係被告所認許而屬合法。如今被告訴訟代理人翻異辯稱「不合法」,豈非同一國家機關,因不同承辦人員而有不同法律見解,令納稅義務人如何適從。 ㈤雅緻飲料店等12家營業人乃實際營業之商號、並非虛設,此有證人王其俊、原告代表人馬照於刑事案件中之證述及臺中地院98年度重訴字第1636號刑事判決可稽: 1.證人王其俊於刑事庭一審審理時具結證稱「松竹皇宮大酒店負責人是馬照」、「松竹皇宮大酒店原來是馬照經營,後來我加入變成合夥」「松竹皇宮大酒店共設了12家飲料店,當初用按摩店名義申請不能通過,因為有12個投資人,所以設了12家飲料店」、「飲料店商號投資人大部分沒有在現場管理經營,因為他們不是專業經營者」、「投資人在店內依照能力、興趣擔任店內的工作,例如領檯、服務生、或在現場學習經營管理方式」、「這些投資人都是獨資,商業登記上都是登記一個人」、「(既然他們是獨資,為何要委託金錢豹娛樂事業總管理處管理?)因為他們不是專業人士,委託我管理,是當初投資的條件,他們可以在現場學習,也可以看管投資經營情形,並有分紅。」、「(投資人委託你管理,你有無收取管理費?)有,是依照他們每個月的營業額百分之三到百分之五,但不得低於3萬元。」、「投資人 原則上每三個月分紅結算一次」等語。 2.原告代表人馬照於刑事偵查中證稱「如果是松竹皇宮酒店才會開我松竹皇宮酒店的發票,如果是其他飲料店的,就開其他飲料店的發票,簡言之,松竹皇宮酒店單純僅供客人唱歌,所以客人來松竹皇宮酒店唱歌才開松竹皇宮酒店的發票,如果是按摩、喝飲料、賣酒、賣小菜點心的話,就開其他飲料店的發票」、「(如果一個客人到你那邊唱歌、按摩、喝酒又吃小菜,豈不是就開立了相當多張的發票?)事實就是如此,這很正常。」等語。於臺中地院之審判筆錄亦稱「問:松竹皇宮大酒店有無請小姐坐檯陪酒?答:有,有8-9 位。問:松竹皇宮大酒店有無申請特種行業執照?答:有,我們是合法經營。問:稅金都如何申報?答:都是王其俊負責處理。問:松竹皇宮大酒店底下是否還有其他飲料店?答:有,我轉讓給王其俊,是王其俊開的,賣酒、點心、小菜等,松竹皇宮大酒店沒有在賣,營業地點都是在市○○○路○○號。問:如果有客人去消費,你們都如何開發票?答:客 人如果在松竹皇宮大酒店包廂內與小姐喝酒消費,就開松竹皇宮大酒店的發票,如果是在另一個飲料店購買酒、小菜就開那家店的發票。」另雅緻飲料店負責人馬文禮亦證稱「問:客人到店裡消費開立哪家發票?答:客人在雅緻飲料店消費就開雅緻飲料店的發票,其他的我不知道。」顯見原告與雅緻飲料店等12家商家是個別經營。 3.綜觀上開2人證詞可知,係證人王其俊邀約12名股東出資設 立12家飲料店,然因各該出資人並不具經營專業,遂將飲料店交予王其俊負責經營,各出資人有分紅,王其俊亦按營收收取百分之三至五之費用。而王其俊為使其所代為經營管理之12家飲料店有所區隔,遂於所營松竹皇宮酒店內,除酒店自己營業部分外,另區隔出數個區域供此12家飲料店經營按摩、喝飲料、賣酒、賣小菜點心等業務。是各飲料店負責人與王其俊之合作模式,顯係委託代管、代營之類型,被告援引各飲料店負責人於偵查中證稱「飲料店都是渠等投資,店內業務是王其俊在處理,渠等有分紅」等證詞,主張雅緻飲料店等12商家是虛設云云,顯與事實不符。 4.上揭刑事判決亦認定「公訴意旨略以:...被告為規避應繳納之特種營業稅賦,分別利用附表一編號1至6之人為名義負責人,向台中市政府申請設立登記附表一所示之公司、商號,另以附表二編號1至23所示之人為名義負責人,向台中 市政府申請設立登記並無營業事實之公司、商號,並以附表一編號5、6及附表二編號1至23所示公司、商號,以非經營 特種飲食業之名義,向財政部台灣省中區國稅局台中市分局申請適用百分之五之一般稅額之營業稅率,再以附表二編號1至23所示之公司、商號名義,分別向聯邦商業銀行... 等,申請信用卡特約商店電子式刷卡機,並分別裝設在『金錢豹金山店酒店』...自95年1月1日起至96年12月31日止,供在『金錢豹金山店酒店』...消費之客戶刷卡使用,使『金錢豹金山店酒店』...之營業收入,分別散於附表二編號1至23所示之公司、商號,並得以漏開『金錢豹金山 店酒店』...名義之發票...顯難根據卷附事證遽認被告於95、96年間仍為公訴人所指『金錢豹金山店酒店』...之實際負責人,亦難以證明附表二所示商號係屬虛設,均未有實際營業。」等語。 5.況原告之營業地址乃向新中庄投資股份有限公司承租,再分別轉租予雅緻飲料店等12商家,倘該飲料店均係原告所虛設,則何有另行申報租金所得、增加本身稅賦負擔之可能?且12家飲料店於原告內獨立經營之情形,此自「高峰飲料店」於96年6月5日向被告出具「更正說明書」即詳為說明:「1.本商號位於台中市西○區○○里市○○○路○○號1之2樓,對 外營業招牌為松竹皇宮採複合式經營方式,涉及多家飲料店為不同股東獨立負責經營便餐、飲料、視唱及理容服務。2.貴局於5月28日11時至本店執行稽查,因敘述人員為執行董 事,並未實際瞭解營運狀況,致使紀錄表上之每日營業額填寫有誤,實際為多家營業總額並不單指高峰、松竹2家,為 避免貴局日後誤認為有漏稅之疑,特提出書面說明,敬請貴局准予更正核備。」並經被告於96年6月8日以中區國稅中市三字第0960027121號函回覆「對於貴商號之聲明事項將併入該稽查紀錄併案審理參考」等語,此有稽查紀錄表、更正說明書、被告所屬臺中市分局書函可稽,且該稽查紀錄表亦勾選無女性陪侍,顧客約28人7桌,下方有被告稽查人員簽章 。被告如今翻異前詞,主張12家飲料店係虛設云云,已違反信賴保護原則。 ㈥被告雖屢次以任職「麗都視聽有限公司」之行政經理張榮華,於刑事偵查筆錄之主張為依據;惟張榮華之偵訊筆錄、訊問筆錄之證詞,除證據能力適格尚有疑義外,更前後不一而有所矛盾,顯難證明原告有違犯營業稅法等之情事: 1.張榮華擔任行政經理一職,其業務範圍,實係負責維修、保全等其他雜項,關於原告及雅緻飲料店等12商家之財務狀況、營業收入及繳納稅款之情形,因均非屬其業務範疇,自難期待其對原告大小細節全盤了解,此自臺中地檢署96年度他字第1919號偵卷中,97年5月15日偵查筆錄中,證人張榮華 答稱:「(問:公司經營誰在決策)...負責人在決策,由我們去執行。...(問:兩家公司每日營業額,如何入帳)我不負責帳的部分,因為我外行...(問:這兩家店的營 業稅,稅率多高)繳稅部分我個人不清楚...(問:飲料店的收入是否都是統一處理)我不清楚...作行政總務部分 的工作(含維修、採購等),職稱為經理...小姐部分謝麗雪在管」等語,可證張榮華本不負責掌管財務、會計及營收此部分事宜。是故,被告前於訴願決定書及鈞院準備程序中,竟泛稱「張榮華為該集團之重要幹部,對經營之狀態知之最詳」、「行政經理負責政策執行」等語,顯與事實有所出入。 2.被告認定原告有虛設行號用以分散營業額之舉,所為理由無非以張榮華證述「平均分配之方式輪流開立給消費者」、「客人來時就會以這些飲料店的名義開立發票」等語,實則張榮華已再三表明其非原告及雅緻飲料店等商家之負責人,其只負責原告業務執行,此見張榮華於二份偵查筆錄,其先供稱「(問:這兩家的營業稅,稅率多高?)繳稅部分我個人不清楚」,後又改口「(問:松竹皇宮、麗都營業稅多少?)報5%。但娛樂稅按理要25%,但是哪一家可以生存」等語, 足徵其對原告及12家飲料店實際經營運作、報稅及繳稅詳情,均不甚瞭解與肯定,筆錄內容有所矛盾至為明顯。至於被告以張榮華於95、96年於金石飲料店領薪資,謝麗雪於高峰、雅緻飲料店領薪等由,認為該12家飲料為原告所屬,惟查,不同商號借助有會計、管理等專才之人員而僱請,並無可議,法律並未規定一人僅得領有一家公司之薪資。 3.雅緻飲料店等12商家與原告分別有獨立之負責人及營業項目,且皆有實際營業行為,此業由金錢豹娛樂事業機構之董事長王其俊供證無訛(見臺中地院98年度重訴字第1636號刑事判決第10到20頁內容所載)。再者,雅緻飲料店等商家與原告分別有獨立之帳冊,惟上揭二項帳冊,業已於臺中地檢署進行搜索時加以扣押,據原告所知,嗣因法務部行政執行署臺中分署進行強制執行而向臺中地檢署調取相關卷證,是目前雅緻飲料店等商家與原告之帳冊,應係於法務部行政執行署臺中分署之保管中。自帳冊中詳細內容,均顯示兩家店係各自支付本身營業貨款、員工薪資等等大小開支,亦足證二家店長久以來均有獨立營業之事實,雅緻飲料店等自始並無虛設之情形。 4.原告與雅緻飲料店等分別有各自之刷卡消費記錄,來店之消費者均係各自消費、分別刷卡,此亦經原告負責人馬照於刑事庭一審審理時到庭證述明確。被告僅憑張榮華之證詞及有雅緻飲料店等12商號之刷卡機裝設於原告之事實,即認定原告有規避賦稅行為,然僅係裝設刷卡機於原告店內,並無法直接推導出原告有「實際使用」該刷卡機以分散營業額,二者間明顯欠缺直接關連。退步言,縱認雅緻飲料店等確實借用刷卡機給原告使用,則亦應扣除雅緻飲料店等12家商號本身之營業收入,始得為原告應補繳稅額,殊無將渠等商號自己營業收入,概括由原告為負擔稅額之理,且依據雅緻等商號於94年日記簿及分類簿可稽,縱使有借刷卡機予原告使用,實際金額亦屬有限。 5.富裕飲料店實際負責人廖文雄亦於偵查時供稱「我是富裕飲料店的實際負責人」、「我投資30萬元」「(松竹皇宮裡面那麼多家飲料店,一個客人到松竹喝了一杯飲料,如何得知是哪一個飲料店的?)松竹皇宮裡面有特定兩個包廂是富裕飲料店的,所以客人若在該包廂消費,發票就是開富裕的」,被告不但忽略上揭言論,卻採對經營型態不甚瞭解之行政經理張榮華之證述,顯然是預設立場,選擇性採用有利於己之證詞,與行政程序法第36條「行政機關應依職權調查證據,不受當事人主張之拘束,對當事人有利及不利事項一律注意」之意旨顯相違背。 6.何況張榮華之證詞前經臺中地院98年度重訴字第1636號刑事判決認定「證人張榮華就被告(指刑事被告袁昶平)曾佔有松竹皇宮、麗都KTV股份,並經營金錢豹酒店部分之陳述, 在時間、經營細節、職權分工存有不明確之瑕疵。」等語,故張榮華之證述,語多矛盾、含混之處,在諸多經營細節陳述不明確之情形下,被告竟遽採其證述為裁處補徵營業稅額及罰鍰之依據,實有重大明顯之瑕疵,核系爭處分應根本無效,行政程序法第111條第7款有明確規定。 ㈦至被告引用刷卡消費顧客余宣宏、吳信雄、枋元琪、林益琦、林運星、曾鴻彬等人之偵訊筆錄,主張各該顧客均係至原告消費,卻以雅緻飲料店等12商家之刷卡機刷卡云云。然查: 1.各該刷卡消費顧客於結帳付款時所刷用之刷卡機,乃雅緻飲料店所有,是各該消費顧客之消費,顯係由雅緻飲料店等商家所提供。 2.至有刷卡客戶雖於偵訊中證稱「有至松竹皇宮,有叫小姐,小姐有陪酒、唱歌」云云,然參酌證人馬照於刑事偵查中證稱「如果是松竹皇宮酒店才會開我松竹皇宮酒店的發票,如果是其他飲料店的,就開其他飲料店的發票,簡言之,松竹皇宮酒店單純僅供客人唱歌,所以客人來松竹皇宮酒店唱歌才開松竹皇宮酒店的發票,如果是按摩、喝飲料、賣酒、賣小菜點心的話,就開其他飲料店的發票」「(如果一個客人到你那邊唱歌、按摩、喝酒又吃小菜,豈不是就開立了相當多張的發票?)事實就是如此,這很正常。」等語,綜觀 余宣宏等消費顧客及馬照之證詞,足知各該消費顧客前來原告消費者,乃唱歌、跳舞項目,然渠等如另欲消費按摩、酒類、飲料,則由各家飲料店之員工負責提供相關服務,然消費顧客自無可能知悉上開繁複之買賣過程、亦無可能得以區分員工所屬商家。是余宣宏等顧客因係至原告享用硬體設備,而誤認飲食、按摩等服務亦係原告所提供,遂證稱「至松竹皇宮,有喝酒,有按摩」云云,顯無足證明原告有虛設飲料店以分散銷售額之情。 3.上情自消費顧客即證人林慶瑞於二審經法官依職權傳喚到庭證稱「有於96年4月16日以中華銀行信用卡刷卡64,850元, 在臺中松竹皇宮消費」「我是去那邊按摩」「為何發票上店名是飲料店,我不清楚」「是由小姐按摩」「消費地點是在二樓的地方,我去的時候說我要按摩,他們就帶我到二樓」等語,消費顧客即證人張克家於二審經法官依職權傳喚到庭證稱「有於96年5月31日以聯邦銀行信用卡,在臺中市松竹 皇宮刷卡9萬元」「當時有按摩、唱歌、喝酒」「當時我們 按摩完後,就找小姐下來喝酒,不用坐檯費,我們是叫按摩的小姐下來喝酒」「為何發票店名都是飲料店,我不知道」「一樓有包廂,也有大廳,二樓是按摩的包廂」等語,天惠飲料店經理陳名科偵訊時證稱「天惠飲料店的員工,有男女服務生,負責整理包廂、打掃清潔、輸送毛巾、冰塊、酒、水果等」「天惠飲料店共有5間包廂,均可供客人唱歌,但 沒有舞池,都是唱歌、喝酒用」「客人唱歌、喝酒的場地,都是由王其俊負責提供,只是在金錢豹酒店的場地內,因各個飲料店的場域劃分,而由各個飲料店的負責人員負責客人唱歌、喝酒的服務,像天惠飲料店的區域部分就是由我負責」「大家都是在同一個櫃檯結帳,發票各自開立」等語,益徵各該飲料店確有實際經營,而消費客戶倘所消費者有飲料、按摩,則自屬係於飲料店消費,故以飲料店刷卡並無任何疑義。至於如鈞院勘驗光碟所示天惠飲料店95年1月至96年12月間之刷卡金額大部分超過萬元以上,惟此為該行業特性 ,客人消費簽單,累積幾次消費後,一次結帳刷卡。臺中高分院於審理時傳消費客人到庭說明,確實很多是累積消費後,一次刷卡,固然大筆金額累積消費一次刷卡,亦有單次消費額約3千元上下,多累積幾次即上萬元,就單次消費額2、3千元而言,並無特別不正常之情形。 4.本件所相關連之刑事案件,於偵查階段係臺中地檢署96年度他字第1919號偵辦殺人未遂的案件所傳訊證人,其傳訊所欲證明之事實並非有無漏稅,故詢問人所詢問之問題並不清楚,僅問證人有無到金山店、市政店、河南店,並未清楚問證人是否有到雅緻等12家飲料店,核其所述之松竹皇宮,究竟為建築物外體之招牌或實際上內部之營業商店,尚非可知,故被告僅投機取用該案件調查重點並非相同之偵查階段筆錄而捕風捉影,自非可採等情,並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分(復查決定)。 三、被告則以: ㈠本稅: 1.按「特種飲食業之營業稅稅率如左:...二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為25%。」、「第12條之特種飲食業,就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。」、「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更...均應於事實發生之日起15日內填具申請書,向主管稽徵機關申請變更...營業登記。」、「營業人除本法另有規定外,不論有無銷售額,應以每二月為1期,於次期開 始15日內,填具規定格式之申報書,檢附退抵稅款及其他有關文件,向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者,應先向公庫繳納後,檢同繳納收據一併申報。」為稱營業稅法第12條第2款、第22條前段、第 30條第1項及第35條第1項所明定。次按「一般飲食業未經許可,擅自非法經營女性陪侍之營業,應就其逃漏營業稅額按營業稅法第12條規定稅率補徵營業稅,並按同法第51條規定處罰。」及「營業人實際之營業項目與登記不符時,稽徵機關應本實質課稅原則,核實課徵營業稅,以遏止營業人變相營業、逃漏稅捐。依經濟部82年7月14日經台219188號函 反應,部分業者為取巧漏稅,以營業稅稅率較低之餐廳、冰果室等行業申請登記,俟核准後卻從事稅率較高之酒家、舞廳等行業,有違稅法規定,應予核實課徵,並依營業稅法第46條及第51條規定論處(編註:已改為擇一從重處罰),以杜逃漏。」為財政部77年10月12日台財稅第770282004號函 及82年8月20日台財稅第820320360號函釋在案。 2.本件原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,營業稅率為25%,卻於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5% 及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按一般營業稅率5%申報之銷售額5,775,000 元;又95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般稅額計算之營業人營業稅率5%報繳營業稅,申報之銷售額計679,320,350元,案經臺中地檢署查獲,違反前揭營業稅法規定,有臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書、臺中地院98年度重 訴字第1636號判決書、訊問筆錄等事證可稽,被告所屬臺中分局乃依查獲資料,按原告95年9月1日至96年12月31日自行申報之銷售額5,775,000元,按25%稅率核算營業稅額1,443,750元(即5,775,000元25%),減除按一般稅率(即稅 率5%)申報之營業稅額126,495元,核定補徵營業稅額1,317,255元;另依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額計679,320,350元,按25%稅率核算營業稅額169,830,088元,減除原按一般稅率5%計算營業人申報之營業稅額17,991,298元,核定補徵營業稅額151,838,790元,合計153,156,045元。原告主張連年虧損已結束營業,申請註銷,其營業期間並未查獲實際虛設事件,且被告所提有關裁罰之依據係來自法院之起訴書及判決書,惟此案仍在上訴審理中,尚未作出最後之裁判,實不應以此為依據云云。經被告機關復查決定略以,查依據臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書及臺中地院98年度重訴字第1636號 判決書所載,原告係從事視聽娛樂、有女性陪侍之酒吧特種飲食業,依法應適用25%之特種營業稅率,且當期銷售額不得扣減進項稅額,卻另向稽徵機關以非特種飲食業申請登記雅緻飲料店等12家營業人為一般稅額計算之營業人,營業稅率為5%,再以雅緻飲料店等12家非特種稅額營業人名義申 請信用卡特約商店電子式刷卡機,裝設於原告之營業櫃台,供其消費之顧客刷卡使用,相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅額計算商號之銷售額,藉以分散實際銷售額,並逃漏稅捐,有消費顧客余宣宏等人訊問筆錄及刷卡資料可稽。次查原告行政經理張榮華於臺中地檢署偵查時供稱,客人前至「松竹皇宮」...消費,有以該12家飲料店之名義開立發票。因為只有對外名義是「松竹皇宮」...該12家飲料店由原告概括經營,原告經營按摩、唱歌、酒店、有小姐服務,營業稅率按5%報繳,因按25%報繳難以負擔,為了公平 起見,採平均分配之方式輪流開立發票給消費者等語,及消費顧客余宣宏、吳信雄、枋元琪、林益琦、林運星及曾鴻彬等人於臺中地檢署偵訊筆錄供稱,到原告店內消費有小姐坐檯陪酒、唱歌、跳舞及玩遊戲等,證實原告為經營有女性陪侍之特種飲食店,卻以雅緻飲料店等12家飲料店一般稅率計算之營業人,向收單機構申請授權之刷卡機,轉供原告之消費客人結帳付款時刷用,相關刷卡交易金額均歸戶為雅緻飲料店等12家飲料店銷售額,藉以分散實際銷售額,逃漏稅捐之事實。又被告依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額,按25%稅率核算營業稅額,減除原按一般稅率計算之營業稅額,核定補徵營業稅額151,838,790元。另原告95年9月至96年12月採一般稅額計算之營業人營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營 業稅,被告機關依原告自行申報按一般營業稅率5%申報之 銷售額5,775,000元,以營業稅率25%,核算營業稅額,減 除原按一般稅額計算營業人申報之營業稅額,核定補徵營業稅額1,317,255元,二者合計補徵營業稅額153,156,045元,尚非無據,惟查其中或有計算錯誤及短開徵營業稅額情事,復查依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額計679,320,354元,以營業稅率25%核 算營業稅額169,830,089元,減除原按一般稅率計算之營業 稅額合計17,974,546元,重行核算漏稅額即應補徵營業稅額151,855,543元。另原告95年9月1日至96年12月31日申報之 各期營業人銷售額與稅額申報書(即401表)銷售額8,306,000元,按特種飲食業營業稅率25%核算營業稅額2,076,500 元,減除原按一般稅額計算之營業人及特種飲食業申報之營業稅額計470,572元,重行核算漏稅額即應補徵營業稅額1,605,928元,重行核定二者合計應補徵營業稅額153,461,471 元(即151,855,5 43元+1,605,928元),惟重核定補徵營 業稅額153,461,471元,高於原核定補徵營業稅額153,156,045元,依行政救濟不得為更不利於行政救濟人之決定之法理,原核定補徵營業稅額153,156,045元,應予維持。至原告 主張相關刑事案件仍在上訴審理中,尚未作出最後之裁判,實不應以此為依據等情,惟按最高行政法院55年判字第2號 判例「刑事判決與行政處分,原可各自認定事實」之意旨,本件既查明原告以雅緻飲料店等一般稅率商號之銷售額,藉以規避其實際銷售額,並逃漏稅捐之事證明確,被告所屬臺中分局依據相關事證並依首揭營業稅法規定,核定補徵營業稅額153,156,045元,並無不合,乃予維持。原告仍不服, 提起訴願,遞遭財政部訴願決定駁回,遂提起本訴訟。 3.查依臺中地院98年度重訴字第1636號判決書所載,原告之負責人馬照於臺中地檢署偵查及臺中地院審理時供稱85、86年間開始至90、91年間,因經營不善,將店讓給王其俊經營,伊只保留小部分約20%股份,原告由王其俊實際經營,張榮華是王其俊找來的行政經理。又王其俊供稱原告經營型態為一部分是酒家,一部分是理容KTV,原告理容KTV部分共設12家飲料店,當初以按摩店名義申請無法通過,理容KTV、 飲料店商號之投資人因不是專業經營者,大部分無實際管理經營,因為他們不是專業人士,故要委託金錢豹娛樂事業總管理處管理。雅緻飲料店負責人馬文禮供稱伊向原告承租三間包廂幫客人按摩,當時以按摩店申請沒通過,所以用飲料店名義申請;柏麗飲料店負責人丁保華供稱分紅部分由王其俊處理,王其俊是董事長;迪尼飲料店負責人張志湧供稱該飲料店位於原告內,伊只是投資者,管理人是王其俊;華軒飲料店負責人羅子淇供稱當初是王其俊叫伊擔任負責人,分紅部分由王其俊處理,王其俊是董事長;西華飲料店負責人黃發照供稱公司事情都是由王其俊處理,王其俊是總管理處董事長;智高飲料店負責人莊丁在供稱王其俊找伊入股,要伊擔任負責人,都交由王其俊處理;富裕飲料店負責人廖文雄供稱都交給王其俊處理,伊沒有實際負責任何業務,只有分紅;天惠飲料店負責人廖志航供稱王其俊找伊投資,都是王其俊在處理,伊稱王其俊王董;金石飲料店負責人黃建奮供稱都交給王其俊處理;萬麗飲料店負責人賴淑芳供稱伊為掛名負責人,萬麗飲料店都是王其俊在處理,伊叫王其俊王董;知心飲料店負責人劉興和供稱知心飲料店交給王其俊負責,如有賺錢,王其俊會通知伊來拿紅利;高峰飲料店負責人游素瓊供稱伊投資高峰飲料店,掛名負責人,高峰飲料店都由王其俊處理,伊叫王其俊王董;智高飲料店負責人鄭瑞彬供稱智高飲料店都是王其俊在處理,伊叫王其俊王董。次查原告之行政經理張榮華於臺中地檢署偵查時供稱,客人前至「松竹皇宮」...消費,有以該12家飲料店之名義開立發票。因為只有對外名義是「松竹皇宮」...該12家飲料店由原告概括經營,原告經營按摩、唱歌、酒店、有小姐服務,營業稅率按5%報繳,因按25%報繳難以負擔,為了公 平起見,採平均分配之方式輪流開立發票給消費者。又據聯合信用卡處理中心所提供之信用卡交易細項清單與至原告消費者之筆錄相互勾稽,如余宣宏、吳信雄及枋元琪君等之訊問筆錄證實有去松竹皇宮消費,有叫小姐作陪,惟其刷卡機之商號卻為一般稅率之智高飲料店。林益琦之訊問筆錄證實有去松竹皇宮消費,有叫小姐作陪,惟其刷卡機之商號卻為一般稅率之雅緻飲料店及華軒飲料店。林運星及曾鴻彬等人於臺中地檢署偵訊筆錄供稱,到原告店內消費,有小姐坐檯陪酒、唱歌、跳舞及玩遊戲,惟其刷卡機之商號卻為一般稅率之雅緻飲料店及華軒飲料店。綜上事證,顯見原告經營有女性陪侍之特種飲食業之酒家、酒吧業,卻以雅緻飲料店等12家一般稅率計算之營業人,向收單機構申請授權之刷卡機,轉供原告之消費客人結帳付款時刷用,相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額,藉以分散實際銷售額,逃漏稅捐之事實明確,又張榮華為該集團之重要幹部,對經營之狀態知之最詳,其證詞自屬可採。 4.至原告指摘被告違章裁處書僅以臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書及臺中地院98年度重訴字第1636號判決書為有 關證據,認定雅緻飲料店等12家營業人均無營業事實;惟臺中地院之判決書卻載明本件並無證據足資證明雅緻等商號均未有實際營業,即違章裁處書據以引用之證據有所矛盾之處乙節。經查臺中地院98年度重訴字第1636號判決內容,主要係認定無足夠證據可資證明袁昶平於95、96年間為原告等數家公司、商號之實際負責人,且無以積極欺罔行為、以詐術逃漏稅捐之罪責,惟足堪認定原告之營業狀況確有女陪侍。本案被告依臺中地檢署調查之相關事證,經查明據以認定原告為經營有女陪侍之特種飲食業,營業稅率適用25%,卻於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5%及特種飲食 業營業稅率25%併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其 中按一般營業稅率5%申報之銷售額5,775,000元;又於95年1 月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料 店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入予雅緻飲料店等12家營業人,並以一般稅額計算之營業人,營業稅率5%報繳營業稅,藉以逃漏 營業稅之事實,經核並無不合。 5.按司法院釋字第537號解釋意旨,稅務案件因具有課稅資料 多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質,稽徵機關欲完全調查及取得相關資料,容有困難;是為貫徹課稅公平原則,應認屬納稅義務人所得支配或掌握之課稅要件事實,納稅義務人應負有提供資料之協力義務。納稅義務人違背上述義務,在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果,而減輕稽徵機關之證明程度。是納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時,有提供帳證或有利事證供查核之義務,俾稽徵機關對其有利不利情事加以審酌;倘納稅義務人對其主張之事實不提出證據,或所提之證據不足為其主張事實之證明者,稽徵機關即得依查得之資料核定,此觀之首揭營業稅法相關規定及最高行政法院61年判字第198號判 例意旨甚明。本件被告所屬臺中分局依據通報及查得資料,就獲得之具體事證,依職權調查,並於98年10月19日以中區國稅中市三字第0980026699號函,請原告至被告所屬臺中分局備詢及提供相關事證供核,其並無積極反證以實其說,自難認其主張為真實,所訴被告機關未通知原告為其有利之陳述,且未依職權調查證據,即片面補稅及處罰鍰,顯有行政怠惰與處分未依調查證據之違法乙節,顯係誤解。 6.另查本件原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,營業稅率為25%,卻於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按一般營業稅率5%申報之銷售額5,775,000元;又於95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般稅額計算之營業人,營業稅率5%報繳營業稅,經核雅緻飲料店等12家營業人於上揭期間申報之銷售額計679,320,350元,案經臺中地檢署查獲,違反前揭營業稅法規定,有臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書、臺中地院98年度重訴字第1636 號判決書、訊問筆錄等事證可稽,被告所屬臺中分局乃依通報查獲資料,按原告95年9月1日至95年12月31日自行申報按一般營業稅率5%申報之銷售額5,775,000元,核算營業稅額1,443,750元(即5,775,000元25%),減除按一般稅額(即稅率5%)核算其申報之營業稅額126,495元,核定補徵營業稅額1,317,255元;另依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額計679,320,350元,核算營業稅額169,830,088元,減除原按一般稅額計算營業 人申報之營業稅額17,991,298元,核定補徵營業稅額151,838,790元,二者合計補徵153,156,045元並非無據,惟其中或有計算錯誤及短開徵營業稅額情事,復查時依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額計679,320,354元,以營業稅率25%,核算營業稅額169,830,089元,減除原按一般稅額計算營業人申報之營業稅額合計17,974,546元,重行核算漏稅額即應補徵營業稅額151,855,543元。另原告95年9月1日至95年12月31日申報之各期營業 人銷售額與稅額申報書(即401表)銷售額8,306,000元,按特種飲食業營業稅率25%核算營業稅額2,076,500元,減除 原按一般稅額計算之營業人及特種飲食業申報之營業稅額計470,572元,重行核算漏稅額即應補徵營業稅額1,605,928元,重核定二者合計應補徵營業稅額153,461,471元(即151,855,543元+1,605,928元),惟重核定補徵營業稅額153,461,471元,較原核定補徵營業稅額153,156,045元為高,基於 行政救濟不得為更不利於行政救濟人之決定之法理原則,被告機關復查決定維持補徵營業稅額153,156,045元,並無不 妥。是原告主張系爭各營業人皆有明確區分之營業範圍,各商號皆依各自申請設立登記之營業項目營業乙節,惟尚未提出有利之事證,自無足採。 7.綜上,原告於系爭期間經營有女性陪侍之特種飲食業之酒家、酒吧業,自行按一般營業稅率5%申報,逃漏營業稅額1,31 7,255元;及以雅緻飲料店等12家營業人分散申報其銷售額 逃漏營業稅額151,838,790元,計153,156,045元;復查決定以其中或有計算錯誤及短開徵營業稅額情事,改以原告於系爭期間經營有女性陪侍之特種飲食業,自行按一般營業稅率5%申報,逃漏營業稅額1,605,928元;及以雅緻飲料店等12家營業人分散申報其銷售額逃漏營業稅額151,855,543元, 計153,461,471元,惟較原核定補徵營業稅額153,156,045元高,基於行政救濟不得為更不利於行政救濟人之決定之法理,乃維持原補徵之營業稅額153,156,045元,經核並無不妥 ,原告所訴,委不足採。 8.另臺中市政府經濟發展局100年11月7日中市經商字第1000034001號函及臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、臺中市營利事業登記範圍標示圖、雅緻飲料店等12家商號員工名冊及95年度綜合所得稅BAN給付清單,對照金錢豹 娛樂事業機構總管理部員工資料明細表,雅緻飲料店員工謝麗雪,是松竹皇宮的公關經理,有申報雅緻飲料店之薪資,黃紹鴻為泊車人員,薪資列報於雅緻飲料店,金石飲料店薪資有申報魏雲菱(即袁昶平之配偶)、袁昶平、張榮華(即松竹皇宮行政經理),薪資列報於知心飲料店之張信昌,是總管理處副處長,其他人員亦有相同情形,詳如被告所列飲料店與原告間關係。另提出96年度伴唱帶暨新歌VOD授權合 約及雅緻飲料店申請設籍課稅所附1樓平面圖,可知雅緻飲 料店等12家商號僅有1個櫃台及1個出入口,而且,上揭稽查紀錄載明松竹皇宮1、2樓共31間包廂,與上揭授權合約記載原告包廂數31個包廂相符,故該12家商號不存在,沒有獨立營業。原告訴願時所提供之光碟,該光碟僅有其他商號隔間之照片,但松竹皇宮沒有。另提出客戶刷卡資料光碟2件( 置證物袋)。而關於袁昶平之刑事判決所引述係無法證明袁昶平是實際負責人,並不是針對稅務爭議。至於原告曾提出稽查紀錄表乙件,經向被告所屬臺中市分局承辦人員查詢當時現場勘查之背景,當初因社會輿論壓力,被告於訪查之前先發函臺中市理容KTV聯誼會、會計師公會、記帳業者等工 會告知何時將現場勘查,故該等業者有所準備,當時即按其陳述作記錄,惟該紀錄表有許多錯誤之處,包括查訪時間、高峰飲料店蓋松竹皇宮之印章,營業樓層記載2樓,經詢問 當時被告所屬臺中市分局3位訪查人員,其表示營業樓層在1、2樓,包廂記載18間,經調閱設籍課稅申請書所附平面圖 ,高峰飲料店僅1小區塊,不可能有18間包廂,無法容納顧 客約28人7桌,於被告訪查後其遞出更正說明書,表示該紀 錄表所載營業額有誤,實際營業額並不單指高峰,尚有松竹,此商號位於該處,但對外營業均以松竹皇宮,採取複合式經營方式,該份紀錄表錯誤百出,嗣後其亦提出更正說明書,且當時依據其陳述無女陪侍,係因其設籍課稅即為5%, 庭提平面圖及高峰飲料店營業登記變更登記申請書影本各1 件附卷,該平面圖記載「1-16」之意,係對照營業登記變更登記申請書1樓之16。至於原告為公司並非向國稅局申請設 立,國稅局即無其平面圖。 ㈡罰鍰: 1.按「納稅義務人,有下列情形之一者,除追繳稅款外,按所漏稅額處5倍以下罰鍰,並得停止其營業:...七、其他 有漏稅事實者。」為營業稅法第51條第1項第7款所明定。 2.本件原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5%及特種飲食業營業稅 率25%併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按一 般營業稅率5%申報之銷售額計5,775,000元;又95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般營業稅率5%報繳營業稅,銷 售額計679,320,350元,案經臺中地檢署查獲,通報被告審 理違章成立,乃按所漏稅額153,236,218元處1.5倍之罰鍰計229,85 4,327元。原告不服,申經被告復查決定略以,查本件違章事證明確已如前述,被告所屬臺中分局於98年10月19日以中區國稅中市三字第0980026699號函,請原告於裁罰處分核定前補繳稅款及以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰,可減輕處罰,惟迄未辦理,原核定按漏稅額153,236,218元 (原處分書核定漏稅額153,236,218元,與開徵之補徵稅額153,156,045元,差額80,173元即為短開徵稅額)處1.5倍罰 鍰229,854,327元洵非無據,惟原核定補徵營業稅額153,156,045元既屬有誤,應改按重新核定之漏稅額153,461,471元 ,依稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定處1.5倍罰鍰 計230,1 92,207元,惟依最高行政法院62年度判字第298號 判例,行政救濟除原處分適用法律錯誤外,申請復查之結果不得為更不利於行政救濟人之決定,遂予維持原處罰鍰229,854,327元。原告仍表不服,提起訴願,經財政部訴願決定 持與被告機關相同論見,予以駁回。 3.原告訴訟意旨仍持與補徵營業稅額相同理由,惟原告為經營有女性陪侍之特種飲食業,95年9月1日至96年12月31日,以一般營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行報繳營業稅 ;另95年1月1日起至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,裝設於原告之營業櫃台,供其消費之顧客刷卡使用,相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅額計算商號之銷售額,藉以分散其實際銷售額,逃漏營業稅,違章事證明確,被告按所漏稅額153,236,218元處1.5倍之罰鍰計229,854,327元;復查決定 改按重新核定之漏稅額153,461,471元處1.5倍之罰鍰計230,192,207元,惟基於行政救濟不得更不利行政救濟人之決定 ,維持原處罰鍰,經核並無不當,原告所訴,委不足採等語,資為抗辯,並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、兩造之爭點:被告以原告於95年1月1日起至96年12月31日,以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,裝設於原告之營業櫃台,供其消費之顧客刷卡使用,相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅額計算商號之銷售額,藉以分散其實際銷售額,逃漏營業稅,乃核定補徵營業稅及裁處罰鍰,是否適法? 五、經查: ㈠按「特種飲食業之營業稅稅率如左:一、...二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為25%。」、「第12條之特種飲食業,就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅額。」、「營業人依第28條申請營業登記之事項有變更...均應於事實發生之日起15日內填具申請書,向主管稽徵機關申請變更...營業登記。」及「營業人除本法另有規定外,不論有無銷售額,應以每2月為1期,於次期開始15日內,填具規定格式之申報書,檢附退抵稅款及其他有關文件,向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者,應先向公庫繳納後,檢同繳納收據一併申報。」、「納稅義務人,有下列情形之一者,除追繳稅款外,按所漏稅額處5倍以下罰鍰,並得停止其營業: ...七、其他有漏稅事實者。」為營業稅法第12條第2款 、第22條前段、第30條第1項、第35條第1項及第51條第1項 第7款所明定。次按「一般飲食業未經許可,擅自非法經營 女性陪侍之營業,應就其逃漏營業稅額按營業稅法第12條規定稅率補徵營業稅,並按同法第51條規定處罰。」及「營業人實際之營業項目與登記不符時,稽徵機關應本實質課稅原則,核實課徵營業稅,以遏止營業人變相營業、逃漏稅捐。依經濟部82年7月14日經台219188號函反應,部分業者為 取巧漏稅,以營業稅稅率較低之餐廳、冰果室等行業申請登記,俟核准後卻從事稅率較高之酒家、舞廳等行業,有違稅法規定,應予核實課徵,並依營業稅法第46條及第51條規定論處(編註:已改為擇一從重處罰),以杜逃漏。」為財政部77年10月12日台財稅第770282004號函及82年8月20日台財稅第820320360號函釋在案。 ㈡本件原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,於95年9月1日至96年12月31日間,採一般營業稅率5%及特種飲食業營業 稅率25%併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按 一般營業稅率5%申報之銷售額5,775,000元;又95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般稅額計算之營業人營業稅率5 %報繳營業稅,申報之銷售額計679,320,350元,案經臺中 地檢署查獲,通報被告依查獲資料,按原告95年9月1日至96年12月31日自行申報之銷售額5,775,000元,按25%稅率核 算營業稅額1,443,750元(即5,775,000元25%),減除按一般稅率(即稅率5%)申報之營業稅額126,495元,核定補徵營業稅額1,317,255元;另依雅緻飲料店等12家營業人於 95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額計679,320,350元,按25%稅率核算營業稅額169,830,088元,減除原按一般稅率5%計算營業人申報之營業稅額17,991,298元,核定 補徵營業稅額151,838,790元,合計153,156,045元。原告不服,主張連年虧損已結束營業,申請註銷,其營業期間並未查獲實際虛設事件,且被告所提有關裁罰之依據係來自法院之起訴書及判決書,惟此案仍在上訴審理中,尚未作出最後之裁判,實不應以此為依據等,申經被告復查決定略以,查依據臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書及臺中地院98 年度重訴字第1636號判決書所載,原告係從事視聽娛樂、有女性陪侍之酒吧特種飲食業,依法應適用25%之特種營業稅率,且當期銷售額不得扣減進項稅額,卻另向稽徵機關以非特種飲食業申請登記雅緻飲料店等12家營業人為一般稅額計算之營業人,營業稅率為5%,再以雅緻飲料店等12家非特 種稅額營業人名義申請信用卡特約商店電子式刷卡機,裝設於原告之營業櫃台,供其消費之顧客刷卡使用,相關刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅額計算商號之銷售額,藉以分散實際銷售額,並逃漏稅捐,有消費顧客余宣宏等人訊問筆錄及刷卡資料可稽。次查原告行政經理張榮華於臺中地檢署偵查時供稱,客人前至「松竹皇宮」...消費,有以該12家飲料店之名義開立發票。因為只有對外名義是「松竹皇宮」...該12家飲料店由原告概括經營,原告經營按摩、唱歌、酒店、有小姐服務,營業稅率按5%報繳,因按25%報繳 難以負擔,為了公平起見,採平均分配之方式輪流開立發票給消費者等語,及消費顧客余宣宏、吳信雄、枋元琪、林益琦、林運星及曾鴻彬等人於臺中地檢署偵訊筆錄供稱,到原告店內消費有小姐坐檯陪酒、唱歌、跳舞及玩遊戲等,證實原告為經營有女性陪侍之特種飲食店,卻以雅緻飲料店等12家飲料店一般稅率計算之營業人,向收單機構申請授權之刷卡機,轉供原告之消費客人結帳付款時刷用,相關刷卡交易金額均歸戶為雅緻飲料店等12家飲料店銷售額,藉以分散實際銷售額,逃漏稅捐之事實。又被告依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額,按25%稅率核算營業稅額,減除原按一般稅率計算之營業稅額,核定補徵營業稅額151,838,790元。另原告95年9月至96年12月採一般稅額計算之營業人營業稅率5%及特種飲食業營業 稅率25%併行報繳營業稅,被告依原告自行申報按一般營業稅率5%申報之銷售額5,775,000元,以營業稅率25%,核算營業稅額,減除原按一般稅額計算營業人申報之營業稅額,核定補徵營業稅額1,317,255元,二者合計補徵營業稅額153,156,045元,尚非無據,惟查其中或有計算錯誤及短開徵營業稅額情事,復查依雅緻飲料店等12家營業人於95年1月1日起至96年12月31日所申報之銷售額計679,320,354元,以營 業稅率25%核算營業稅額169,830,089元,減除原按一般稅 率計算之營業稅額合計17,974,546元,重行核算漏稅額即應補徵營業稅額151,855, 543元。另原告95年9月1日至96年12月31日申報之各期營業人銷售額與稅額申報書(即401表) 銷售額8,306,000元,按特種飲食業營業稅率25%核算營業 稅額2,076,500元,減除原按一般稅額計算之營業人及特種 飲食業申報之營業稅額計470,572元,重行核算漏稅額即應 補徵營業稅額1,605,928元,重行核定二者合計應補徵營業 稅額153,461,471元(即151,855,543元+1,605,928元), 惟重核定補徵營業稅額153,461,471元,高於原核定補徵營 業稅額153,156,045元,依行政救濟不得為更不利於行政救 濟人之決定之法理,原核定補徵營業稅額153,156,045元, 應予維持。至原告主張相關刑事案件仍在上訴審理中,尚未作出最後之裁判,實不應以此為依據等情,惟按最高行政法院55年判字第2號判例「刑事判決與行政處分,原可各自認 定事實」之意旨,本件既查明原告以雅緻飲料店等一般稅率商號之銷售額,藉以規避其實際銷售額,並逃漏稅捐之事證明確,原查依據相關事證並依首揭營業稅法規定,核定補徵營業稅額153,156,045元等由,駁回其復查之申請。原告仍 不服,提起訴願,遭訴願決定駁回,遂提起本件行政訴訟,並為如事實欄所載之主張。 ㈢原告雖為上開主張,惟稽之下列人員分別在臺中地檢署、臺中地院、臺中高分院等處之陳述: ⒈張榮華(原告行政經理)於97年5月15日在臺中地檢署詢問 時陳稱:「答:我任職松竹KTV在臺中市○○區市○○○路 ○○號,麗都KTV在臺中市○○區○○路○○○號。...我是現 場的行政經理...。我在這兩家公司大約有5年了。現場 有服務小姐,負責倒酒、清理桌面...幹部會和客人溝通,看客人要找幾個小姐,幹部也會看客人的需求叫小姐來...。」、「問:松竹皇宮與麗都視聽公司旗下有哪些飲料店(提示圖表二供證人檢驗)?答:經我詳細檢驗圖表結果這些飲料店應該都是隸屬於松竹皇宮跟麗都視聽公司。詳細區分的話麗都視聽公司旗下只有千麗飲料店,其餘的話均是隸屬於松竹皇宮之下。問:客人前至松竹皇宮及麗都視聽公司消費,是否有圖表上之飲料店開立發票?原因為何?答:是。因為只有對外名義是松竹皇宮及麗都視聽公司,是由這2家概括經營,其餘飲料店則是內部股東所構成,所以客人 來時就會以這些飲料店的名義開立發票。問:如你上述所言,對外只有以松竹皇宮及麗都視聽公司名義,如客人消費時,如何區分出係向何飲料店消費?答:因為為了公平起見,我們採平均分配的方式輪流開立發票給消費者。」、「問:松竹皇宮、麗都都是做什麼?答:按摩、唱歌,我們有服務小姐,理容KTV原本是按摩、美容店,有些客人會說要唱歌 ,所以才加入伴唱項目...問:松竹皇宮、麗都營業稅多少?答:報5%。但娛樂稅按理要25%,但是哪一家可以生 存。...問:客人到松竹皇宮及麗都消費,有無用飲料店開立發票?答:有。...就是由這些飲料店來集中經營。他們是設立的店號,客人來消費就平均分配,輪流開立發票給消費者。」(本院卷第115-119頁)。 ⒉王其俊(金錢豹娛樂事業機構總管理處之董事長)於99年1 月27日在臺中地院審理時陳稱:「問:金錢豹娛樂事業機構總管理處跟你何關係?答:我是該機構的董事長,是實際負責人。問:金錢豹總管理處是什麼樣的單位?答:該機構的四個不同地點的店共同出資所成立,屬於事務性單位。...問:會計單位何人負責?答:會計處長吳瓊英負責。問:出納單位何人負責?答:施娟科長。問:全部商號是如何記帳?答:全部商號分成四○區○○○○路的店1、2樓、地下室作為一個單位,以舞廳作為代號。3、4樓做為一個區塊,以金山店作代號;市○路的店以市政作代號;文心南七路的店以文南店作代號。各店都有一個會計記帳,每天送到總管理處集中管理彙整。...問:松竹皇宮大酒店有限公司經營型態?答:一部分是酒家,一部分理容KTV。問:松竹皇 宮大酒店負責人?答:馬照。問:這個店酒家部分申報稅率?答:百分之二十五。問:這家理容KTV部分共設了幾家 飲料店?答:12家飲料店,當初用按摩店名義申請不能通過,因為有12個投資人,所以設了12家飲料店。問:12家飲料店申報稅率?答:百分之五稅率。...問:這些KTV、飲 料店商號投資人有無實際在現場管理經營?答:大部分都沒有,因為他們不是專業經營者。...」(本院卷第334-339頁)。 ⒊施娟(金錢豹娛樂事業機構之出納課長)於98年9月16日在 臺中地院審理時陳稱:「問:95、96年間,你是在什麼地方工作?答:金錢豹餐飲娛樂事業機構擔任出納課長。問:金錢豹餐飲娛樂事業機構是何性質?答:是由金山酒店、金山舞廳、市政酒店、文南酒店,出資成立的一個總管理處。問:你知道這四家店各自的負責人?答:我只知道我們總管理處董事長是王其俊。...你有為起訴書附表一、二所示的商號,申請刷卡機?答:我有為金錢豹娛樂機構相關商號申請刷卡機,但申請幾台我忘記了。問:何人指示你申請?答:上司吳瓊英。」(刑事影印卷第101-104頁)。 ⒋吳瓊英(金錢豹娛樂事業機構之財務處長)於98年9月16日 在臺中地院審理時陳稱:(刑事卷第97、108-109頁)「問 :95、96年間,你是在什麼地方工作?答:金錢豹總管理處擔任財務處長。...問:金錢豹總管理處最上面的總負責人?答:董事長是王其俊。」(刑事影印卷第108-109頁) 。 ⒌余宣宏(前往原告酒店消費之客人)於97年4月8日在臺中地檢署詢問時陳稱:「答:我都是去麗都店、松竹皇宮。問:有無找小姐?答:有...小姐都是坐我們旁邊,陪我們唱歌、喝酒...每次都花2、3萬元...問:臺灣企銀0000000000000000是否你的?答:是。95年11月17日有無去松竹皇宮?答:有。我們有叫小姐坐檯。」(刑事影印卷第46、48-49頁)。余宣宏並於95年11月17日以上揭信用卡刷卡, 其刷卡機之商號為智高飲料店,消費金額60,000元(本院卷第250頁)。 ⒍吳信雄(前往原告酒店消費之客人)於97年4月8日在臺中地檢署詢問時陳稱:「答:我有去松竹皇宮。問:有無找小姐?答:我去就是要找小姐...問:小姐做何事?答:唱歌、喝酒。問:日盛銀行0000000000000000是否你的?答:是。95年11月10日有無去松竹皇宮?答:有。我們有叫小姐坐檯。」(刑事影印卷第46、49-50頁)。吳信雄並於95年11 月10日以上揭信用卡刷卡,其刷卡機之商號為智高飲料店,消費金額60,000元(本院卷第250頁)。 ⒎枋元琪(前往原告酒店消費之客人)於97年4月9日在臺中地檢署詢問時陳稱:「答:我常去松竹皇宮。問:是否有叫小姐坐檯?答:有,我們去都叫3、4位小姐,去都花1、2萬元。...問:小姐都陪你們做什麼?答:喝酒、唱歌、跳舞。問:永豐銀行0000000000000000信用卡是否你的?答:我忘記了。」(本院卷第240-242頁)枋元琪並於95年11月5日以上揭信用卡刷卡,其刷卡機之商號為智高飲料店,金額40,000元。(本院卷第251頁)。 ⒏林益琦(前往原告酒店消費之客人)於97年4月9日在臺中地檢署詢問時陳稱:「答:我有去金山、松竹、九龍。問:是否有叫小姐坐檯?答:有,我們去都叫3、4位小姐,去都花1、2萬元。...問:小姐都陪你們做什麼?答:喝酒、唱歌。問:台北富邦0000000000000000信用卡是否你的?答:是。問:95年11月3日、96年1月3日有無去酒店?答:有, 我去好多次。」(本院卷第240、242頁)林益琦並於95年11月3日、96年1月3日以上揭信用卡刷卡,其刷卡機之商號為 華軒飲料店、雅緻飲料店,消費金額150,000元、148,000元(本院卷第251-252頁)。 ⒐林運星(前往原告酒店消費之客人)於97年4月9日在臺中地檢署詢問時陳稱:「答:我都去松竹皇宮。問:是否有叫小姐坐檯?答:有,我們都是一對一,去都花1多萬元。.. .問:小姐都陪你們做什麼?答:喝酒、唱歌、跳舞。問:中華銀行0000000000000000信用卡是否你的?答:是。問:95年12月11日有無去松竹皇宮?答,有,我去好多次,我都有叫小姐。」(本院卷第240、244-245頁)林運星並於95年12月10日以上揭信用卡刷卡,其刷卡機之商號為雅緻飲料店,刷卡金額14,150元(本院卷第252頁)。 ⒑曾鴻彬(前往原告酒店消費之客人)於97年4月11日在臺中 地檢署詢問時陳稱:「答:我都是去松竹皇宮。問:有無叫小姐?答:有,都是陪酒、唱歌,小姐都是一對一...問:小姐都做什麼?答:聊天、喝酒、唱歌、玩遊戲...問:國泰世華銀行0000000000000000信用卡是否你的?答:是。問:96年4月21日是否有去松竹皇宮?答,有,刷了175,000元。」(本院卷第248-249頁)曾鴻彬並於96年4月21日以上揭信用卡刷卡,其刷卡機之商號為華軒飲料店,刷卡金額175,000元(本院卷第253頁)。 ⒒林慶瑞(前往原告酒店消費之客人)於100年6月29日在臺中高分院審理時陳稱:「受命法官問:96年4月16日是否曾以 中華銀行信用卡刷卡64,850元,在臺中松竹皇宮消費?答:有去過那邊消費,是與客戶過去的。問:該處有無小姐陪侍?答:我是去那邊按摩。問:為何發票上店名是飲料店?答:我不清楚。問:是由小姐按摩?答:是的。問:消費地點是在幾樓?答:是在2樓的地方,我去的時候,說我要按摩 ,他們就帶我到2樓。問:松竹皇宮1樓分成好幾店家?答:我記憶中1樓大廳,中間是一個樓梯,我從一樓大廳的樓梯 上去,到二樓就有一個幹部引導我們到包廂裡面。問:消費後,在何處刷卡?答:我是交給服務人員,他把帳單拿到樓上讓我簽名。」(本院卷第346-347頁)。 ⒓張克家(前往原告酒店消費之客人)於100年6月29日在臺中高分院審理時陳稱:「受命法官問:96年5月31日是否曾以 聯邦銀行信用卡刷卡,在臺中市松竹皇宮刷卡9萬元?答: 是的,當時我有按摩,唱歌、喝酒。問:該店喝酒消費是否有小姐陪侍?答:當時我們按摩完後,就找小姐下來喝酒,不用坐檯費,我們是叫按摩的小姐下來喝酒。問:為何發票店名都是飲料店?答:我不知道。問:松竹皇宮的地點,是否有另其他飲料店?答:沒有看到。問:松竹皇宮一樓型態為何?答:一樓有包廂,也有大廳,二樓是按摩的包廂,我記憶中只有二層樓。」(本院卷第347-348頁)。 ⒔王金祥(前往原告酒店消費之客人)於100年7月27日在臺中高分院審理時陳稱:「問:你在96年4月26日和96年6月2日 分別用你台中商業銀行的信用卡在知心飲料店和卡迪那視聽歌唱名店有消費紀錄,請問這兩筆消費是不是你在酒店的消費?還是確實有飲料店和KTV店?答:KTV店,我去那裡唱歌。問:那個地方是酒店還是飲料店?答:算酒店。問:酒店裡有沒有區分飲料店在那裡、KTV店在那裡嗎?答:我們是 去KTV包廂唱歌。...問:酒店那裡是否有區分成飲料店 或KTV店嗎?答:我們都說酒店。」(刑事影印卷第221-222頁)。 ⒕任叔君(前往原告酒店消費之客人)於100年7月27日在臺中高分院審理時陳稱:「問:你在96年3月9日用匯豐銀行信用卡刷卡5萬8千元,店家是雅緻飲料店,請問你這筆消費是飲料店消費或酒店消費?雅緻飲料店地址臺中市○○區市○○○路○○號1樓之1,有可能外面是寫松竹皇宮?答:松竹皇宮 我去過,那您剛剛念的店名我不是很確定。問:你去松竹皇宮那是一個酒店,會有隔間說幾樓是飲料店或幾樓是KTV, 有作如此區分嗎?答:...他裡面陳設有KTV唱歌的地方 ,2樓有按摩的地方。...問:你們去談事情和去酒店不 一樣,在你去松竹皇宮消費時裡面有無小姐呢?答:按摩小姐算嗎?問:按摩小姐不算,還有其他嗎?答:我們有時去拿按摩,會找小姐來唱唱歌...。」(刑事影印卷第222-223頁)。 ⒖馬文禮(雅緻飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為雅緻飲料店的實際負責人?答:是。該飲料店位於市○○○路○○號1樓。問:你雅緻飲料店 出資額多少?股東尚有哪些人?如何分紅?答:我出30萬,從95年10月開始經營。哪些股東我不知道,我只知道其中一個股東是我叔叔馬照,如何分紅我不知道,因為經營到現在為止我沒有分到任何紅。問:怎可能經營1年多沒有分到 任何紅,而且不知道經營狀態為何?答:因為他是我叔叔,所以我不會去質疑他,那間店都是我叔叔經營的。問:雅緻飲料店是否隸屬松竹皇宮酒店?答:是隸屬松竹皇宮酒店。問:雅緻飲料店的營業項目為何?賣飲料、酒等。...問:客人前至酒店消費後,發票如何開立?答:我不知道。問:既然是負責人為何還不清楚?答:雅緻飲料店是我一個人獨資,我叔叔幫我管理,所以我沒有過問。問:客人前至市政北七路66號1樓喝飲料消費時,發票是要開雅緻飲料店的 還是松竹皇宮酒店的?答:我不知道,我對雅緻飲料店的經營狀態完全不清楚,都是我叔叔在負責。」(刑事影印卷第8-9頁)。另於98年12月23日在臺中地院審理時陳稱:「問 :雅緻飲料店的店址,招牌是松竹皇宮?答:是。問:雅緻飲料店跟松竹皇宮何關係?答:我向松竹皇宮酒店承租三間包廂,松竹皇宮酒店的老闆是我叔叔馬照,我是向他承租,他是我親叔叔。問:承租該三間包廂做何業務?答:幫客人按摩。問:店名是飲料店,為何營業項目是按摩?答:因為當時以按摩來申請沒有辦法通過,所以就用飲料店申請。...問:客人到店裡去消費開立哪家發票?答:客人在雅緻飲料店消費就開雅緻飲料店的發票,其他的我不知道。」(刑事影印卷第137-138頁)。 ⒗丁保華(柏麗飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為柏麗飲料店之負責人?答:是。我是實際負責人。...柏麗飲料店是否隸屬松竹皇宮系列酒店?答:是...問:柏麗飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我不清楚。問:客人前至柏麗飲料店消費後,發票如何開立?答:由出納開立,她名字我不知道,公司的事情都是王其俊在處理。問:出納是否負責收錢?由誰聘僱?收錢後流程為何?答:我不清楚。都是王其俊處理的。」(刑事影印卷第10-11頁)。 ⒘張志湧(迪尼飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為迪尼飲料店的實際負責人?答:是,我是老闆。該飲料店位於松竹皇宮內。...迪尼飲料店是否隸屬松竹皇宮系列酒店?答:松竹皇宮酒店是一個看板,類似百貨公司的樣子,我只是在裡面投資一家店。問:迪尼飲料店的營業項目為何?答:賣飲料。問:迪尼飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:尚有松竹皇宮設於該處。問:客人前至酒店消費後,發票如何開立?答:我不清楚。問:既然是負責人為何還不清楚?答:我只是投資者,管理的人是王其俊。問:客人前至市○○○路○○號1樓喝飲料 消費後,發票是要開迪尼飲料店的還是松竹皇宮酒店的?答:我不知道,我對迪尼飲料店的經營狀態完全不清楚,都是王其俊在處理。」(刑事影印卷第12-13頁)。 ⒙羅子淇(華軒飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為華軒飲料店之負責人?答:是,我是實際負責人從91年開始擔任...問:實際上處理華軒飲料店事務的人是否為王其俊?答:是。華軒飲料店的事情都他在處理。他是董事長。問:華軒飲料店是否隸屬松竹皇宮?答:是。問:華軒飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我不清楚,都是王其俊在處理,我只是掛名而已。」(刑事影印卷第15-16頁) ⒚黃發照(西華飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「答:西華飲料店負責人,從94年10月底迄今。...問:實際上處理公司事務的人是否為王其俊?答:是。公司的事情都他在處理。他是總管理處的董事長。問:西華飲料店是否隸屬對金錢豹系列酒店?答:我們是屬於松竹皇宮的。問:西華飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我不清楚。問:客人前至西華飲料店消費後,發票如何開立?答:我不清楚,都是王其俊在處理。」(刑事影印卷第17-18頁)。 ⒛廖文雄(富裕飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為富裕飲料店的實際負責人?答:是,我是實際負責人。...問:你既是實際負責人,那你實際負責何業務?答:我都是讓王其俊去處理,所以我沒有實際負責任何業務,我只有分紅。...問:富裕對外掛的招牌是松竹皇宮?答:是的。...問:富裕飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我的店對外的招牌就是松竹皇宮。問:客人前至市○○○路○○號1樓喝飲料消費後,發票 是要開立富裕(誤繕為金石)飲料店的還是松竹皇宮的?答:開富裕飲料店。...」(刑事影印卷第22-23頁)。 廖志航(天惠飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為天惠飲料店之負責人?答:我是實際負責人,從91年開始擔任負責人。...問:實際上處理天惠飲料店事務的人是否為王其俊?答:是他找我投資。天惠飲料店的事情都他在處理。我都叫他王董。問:天惠飲料店是否隸屬於松竹皇宮?答:是。問:天惠飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我不清楚。問:客人前至天惠飲料店消費後,發票如何開立?答:我不清楚,都是王其俊處理。」(刑事影印卷第25-26頁)。 黃建奮(金石飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為金石飲料店之負責人?答:是,我是老闆。...問:金石飲料店是否隸屬松竹皇宮?答:是的。...問:金石飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我的店對外的招牌就是松竹皇宮。問:客人前至你的店消費後,發票如何開立?答:我不知道,都是王其俊處理。...我只是投資者,管理的人王其俊。問:客人前至市政北七路66號1樓喝飲料消費時,發票是要開金石飲料店的 還是松竹皇宮的?答:我不知道,我對金石飲料店的經營狀態完全不清楚,都是王其俊在負責。」(刑事影印卷第27-28頁)。 賴淑芳(萬麗飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為萬麗(誤繕為萬利)飲料店之負責人?答:我是掛名負責人,從93年7月開始擔任。... 問:實際上處理萬麗飲料店事務的人是否為王其俊?答:是。萬麗飲料店的事情都他在處理。我都叫他王董。...問:萬麗飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我不清楚。」(刑事影印卷第30-31頁)。 劉興和(知心飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為知心飲料店之負責人?答:是。...問:知心飲料店的經營方式為何?答:統一給王董負責,王董如果有賺錢就會通知我來拿紅利。...問:知心飲料店是否隸屬松竹皇宮酒店或金錢豹金山酒店系列?答:我知道隸屬於松竹皇宮酒店之下,但是不是金錢豹系列的我則不清楚。...問:知心飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我完全不清楚。...雖然我有去過現場,但因為我看不懂,裡面都是包廂,無法區別出哪些是隸屬於其他的飲料店或視聽歌唱中心,此部分我實在不清楚。問:客人前至知心飲料店消費後,發票如何開立?答:據我所知都開二聯或三聯,如果是屬於知心飲料店消費的,就開知心飲料店的,不過詳情還是要問王其俊才會清楚,因為現場的管理我不過問,都是王其俊在處理的。」(刑事影印卷第32-33 頁)。 游素瓊(高峰飲料店負責人)於97年6月25日在臺中地檢署 詢問時陳稱:「問:是否為高峰飲料店之負責人?答:我是投資,掛名負責人...問:實際上處理高峰飲料店事務的人是否為王其俊?答:是。高峰飲料店的事務都他在處理。我都叫他王董。問:高峰飲料店是否隸屬松竹皇宮酒店?答:是。問:知心飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:我不清楚。都是王其俊在處理,我只是掛名負責人而已。問:客人前至高峰飲料店消費後,發票如何開立?答:我不清楚。」(刑事影印卷第35-36頁)。 鄭瑞彬(智高飲料店91年至95年之負責人)於97年6月25日 在臺中地檢署詢問時陳稱:「問:是否為智高飲料店95年度之負責人?答:我是實際負責人,從91年開始擔任負責人。...分紅的部分由王其俊處理。問:實際上處理智高飲料店事務的人是否為王其俊?答:是。智高飲料店的事務都他在處理。我都叫他王董。問:智高飲料店是否隸屬松竹皇宮?答:是。問:智高飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:有其他商號,都各做各的。問:客人前至智高飲料店消費後,發票如何開立?答:我不清楚。都是王其俊處理。」(刑事影印卷第38-39頁)。 莊丁在(智高飲料店95年5月起之負責人)於97年6月25日在臺中地檢署詢問時陳稱:「答:我現在是松竹皇宮酒店內智高飲料店的負責人,在95 年5月1日起投資智高飲料店迄今 。...問:你當智高飲料店的職權為何?答:我沒有任何職權,都交給王其俊處理,我不涉及任何經營事項。問:智高飲料店的經營方式為何?答:統一給王其俊負責...問:智高飲料店是否隸屬於松竹皇宮或金錢豹金山酒店系列?答:這我不瞭解,要問王其俊。問:智高飲料店之營業地址是否有其他飲料店、視聽歌唱中心等商號設址該處?營業區域是否有區隔劃分?答:這我不瞭解,要問王其俊...問:客人前至智高飲料店消費後,發票如何開立?答:這我不瞭解,要問王其俊。」(刑事影印卷第19-20頁)。 綜上,依上開證人王其俊、施娟、吳瓊英及原告代表人馬照等人之供述,王其俊為金錢豹娛樂事業機構總管理處之董事長,負責管理經營金錢豹娛樂事業機構下之事業(原告為其中之一),原告亦由王其俊經營管理;又依上開雅緻飲料店等12家飲料店負責人之陳述以觀,該12家飲料店之負責人陳稱是隸屬於松竹皇宮酒店,並以松竹皇宮酒店為招牌,其均交由王其俊經營管理,其等對於各該飲料店之經營均不清楚等情;另依上開前往原告酒店消費之客人余宣宏等人之陳述,其等到松竹皇宮酒店消費,均有叫小姐陪侍,而以上開飲料店名義開立統一發票等語;核與原告行政經理張榮華於臺中地檢署偵查時供稱,客人前至「松竹皇宮」消費,有以該12家飲料店之名義開立發票。因為只有對外名義是「松竹皇宮」,該12家飲料店由原告概括經營,原告經營按摩、唱歌、酒店,有小姐服務,營業稅率按5%報繳,因按25%報 繳難以負擔,為了公平起見,採平均分配之方式輪流開立發票給消費者之情節相符。又張榮華為原告之現場行政經理,且已工作5年,對原告之經營狀態知之最詳,其證詞自屬可 採。足見原告為經營有女陪侍之特種飲食業,而雅緻飲料店等12家飲料店是隸屬於原告松竹皇宮酒店,並無獨立營業,原告卻以適用一般稅率之雅緻飲料店等12家飲料店,向收單機構申請電子式刷卡機,轉供原告之消費客人結帳付款時使用,相關刷卡交易金額均歸戶為雅緻飲料店等12家飲料店銷售額,藉以分散實際銷售額,逃漏稅捐之事實明確。而行政訴訟與刑事訴訟,本得各自認定事實,行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束(最高行政法院59年判字第410號 判例參照)。原告主張雅緻飲料店等12家飲料店皆有明確區分之營業範圍,各商號皆依各自申請設立登記之營業項目營業,且臺中地院98年度重訴字第1636號判決書亦載明並無證據足資證明雅緻飲料店等12家飲料店均未有實際營業云云,尚難憑採。 ㈣又依原告申請營業登記時所附之範圍標示圖(本院卷第104-105頁),其營業地址為臺中市○○區市○○○路○○號1樓之 3,5至9及2樓之2,該處1樓部分設有1處門廳作為出入口; 而雅緻飲料店申請設籍課稅所附1樓平面圖(本院卷第205頁),其1樓內設有雅緻飲料店等12家飲料店,該12家飲料店 即設於原告申請營業登記之同一樓層之範圍內,以同一大門出入,僅設置一個櫃台,與上開雅緻飲料店等12家飲料店之負責人所稱該12家飲料店係隸屬於松竹皇宮酒店,並以松竹皇宮為店招之說詞相吻合;另依照金錢豹娛樂事業機構總管理部員工資料明細表及雅緻雅緻飲料店等12家商號95年度綜合所得稅BAN給付清單(本院卷第120-178頁),加以比對結果,雅緻飲料店員工謝麗雪,是松竹皇宮的公關經理,有申報雅緻飲料店之薪資,黃紹鴻為泊車人員,薪資列報於雅緻飲料店,金石飲料店薪資有申報袁昶平(金錢豹集團總裁)、魏雲菱(袁昶平之配偶)、張榮華(松竹皇宮行政經理),薪資列報於知心飲料店之張信昌,是總管理處副處長(本院卷第206頁參照),此部分為原告所不爭,而依95年度綜 合所得稅BAN給付清單之資料,雅緻飲料店等12家飲料店所 列報薪資之員工數及薪資總額均甚多(以雅緻飲料店為例即有237筆,計19,531,892元),若以一般飲料店之營業情形 ,於一年內並無須使用如此多之員工,況該處既以「松竹皇宮」為店招,非一般百貨公司為眾人出入之場所,如非有特殊交際應酬需要者,一般人應不會至該酒店內購買飲料消費,而被告提出雅緻飲料店等12家飲料店之刷卡資料光蝶,經本院當庭播放檢視(本院卷第329頁),其每筆金額大都超 過1萬元以上,顯非購買飲料之小額消費,其每年營業額亦 不可能高達2、3千萬元,與上開至原告處消費之證人余宣宏等人所述,其等係至酒店叫小姐消費而以各該飲料店之名義刷卡買單之情節相符。可知雅緻飲料店等12家飲料店若為獨立營業,並以其登記之營業項目經營,應不可能以袁昶平等人為員工並發給薪資,亦不可能於同一處所集中12家飲料店營業,且其營業額又如此之高。顯見雅緻飲料店等12家飲料店係隸屬於原告而經營有女陪侍之特種飲食業,並由雅緻飲料店等12家飲料店名義申請電子式刷卡機使用,藉以分散實際銷售額,應堪認定。原告主張雅緻飲料店等12家飲料店係獨立經營,消費者至雅緻飲料店等12家飲料店消費,以信用卡刷卡買單,是累積多次消費後再一次刷卡,故刷卡金額較高云云,惟雅緻飲料店等12家飲料店並無獨立營業,且每筆消費金額均非一般購買飲料之消費金額,已如前述,原告主張刷卡金額係多次消費後再一次刷卡,亦與一般消費之常情不符,原告此部分之主張,自非可採。至於原告曾提出被告至高峰飲料店稽查之紀錄表1件,該紀錄表上記載稽查之時 間為96年5月28日上午10時50分,惟每日營業時間卻記載為 自13時至隔日4時;高峰飲料店之營業地址為臺中市○○區 市○○○路○○號1樓之16,稽查紀錄表上卻記載其營業樓層 為2樓,包廂18間,無女性陪侍,顧客約28人7桌;店章則蓋用原告之店章,並由原告代表人馬照簽名,有該稽查紀錄表1件附卷可按(本院卷第228頁)。從上開稽查紀錄表觀之,固有上開互相矛盾之處,高峰飲料店之負責人游素瓊亦提出更正聲明書(本院卷第229頁),然被告於稽查之前已先 發函臺中市理容KTV聯誼會、會計師公會、記帳業者等工會 告知何時將現場勘查(本院卷第356-359頁),故該等業者 自有所準備,且當時依據業者陳述無女陪侍,又高峰飲料店其設籍課稅為5%,縱使有女陪侍,業者於稽查時亦會將女 侍支開,故無法查得有女陪侍,乃屬當然。況稽查現場時其稽查紀錄表上是蓋用原告之店章,於業者具結欄並由原告代表人馬照使簽名,則高峰飲料店若有獨立營業,焉有由原告蓋章並由原告代表人簽名之理,足以印證高峰飲料店之負責人游素瓊於97年6月25日在臺中地檢署詢問時陳稱高峰飲料 店是隸屬於原告之證詞,核屬實在而可採。是原告提出上開稽查紀錄表,尚難為原告有利之認定。 ㈤按稅務案件因具有課稅資料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質,稽徵機關欲完全調查及取得相關資料,容有困難;是為貫徹課稅公平原則,應認屬納稅義務人所得支配或掌握之課稅要件事實,納稅義務人應負有提供資料之協力義務(司法院釋字第537號解釋參照)。納稅義務人違背 上述義務,在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關片面核定等不利益之後果,而減輕稽徵機關之證明程度。是納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時,有提供帳證或有利事證供查核之義務,俾稽徵機關對其有利不利情事加以審酌;倘納稅義務人對其主張之事實不提出證據,或所提之證據不足為其主張事實之證明者,稽徵機關即得依查得之資料,核定其營業銷售額,此觀之首揭營業稅法相關規定及最高行政法院61年判字第198號判例意旨甚明。查本件原告為經營特種飲食 業之酒家、酒吧業,營業稅率為25%,卻於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25 %併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按一般營 業稅率5%申報之銷售額5,775,000元;又95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般稅額計算之營業人營業稅率5%報繳 營業稅,該雅緻飲料店等12家營業人於上揭期間申報之銷售額計679,320,350元,有臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書、臺中地院98年度重訴字第1636號判決書、訊問筆錄、員工資料明細表及雅緻飲料店等12家營業人銷售額與稅額申報書等事證可稽,被告乃依據通報及查得資料,就獲得之具體事證,善盡職權調查之能事,並於98年10月19日以中區國稅中市三字第0980026699號函,請原告至被告備詢及提供相關事證供核,其並無積極反證以實其說,自難認其主張為真實。原告主張被告未通知原告為其有利之陳述,且未依職權調查證據,即片面補稅及裁處罰鍰,顯有行政怠惰與處分未依調查證據之違法云云,委無足採。 ㈥至原告主張被告翻異前詞,認雅緻飲料店等12家飲料店並無獨立營業,已違反行政法上之信賴保護原則乙節,按行政程序法第8條規定:「行政行為,應以誠實信用之方法為之, 並應保護人民正當合理之信賴。」此即誠實信用及信賴保護原則。一般而言,行政法上信賴保護原則之適用,須具備下列所述要件,始足當之:1、須有信賴基礎:即須有一個足 以引起當事人信賴之國家行為;2、信賴表現:即當事人因 信賴該國家行為而展開具體的信賴行為,且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係;3、信賴值得保護:即當事人之信賴 ,必須值得保護。如當事人有以詐欺、脅迫或賄賂方法,獲得國家行為;對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而為行為;明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者,則其信賴不值得保護。本件原告於系爭期間經營有女性陪侍之特種飲食業,自行按一般營業稅率5%申報,及以雅緻飲料店等12家營業人分 散申報其銷售額,此種逃漏營業稅情形並不符合信賴保護原則所須具備之要件,當無信賴保護原則適用之餘地。原告主張信賴被告歷年來均以雅緻飲料店等12家飲料店為營業主體予以課稅,此項信賴不值得保護。從而被告於核課期間內,另行發現應徵之稅捐,依稅捐稽徵法第21條第2項之規定, 自得依法予以補徵及處罰。原告此部分主張,核無足採。 ㈦原告於系爭期間經營有女性陪侍之特種飲食業,自行按一般營業稅率5%申報,逃漏營業稅額1,317,255元;及以雅緻飲料店等12家營業人分散申報其銷售額逃漏營業稅額151,838,790元,計153,156,045元;復查決定以其中或有計算錯誤及短開徵營業稅額情事,改以原告於系爭期間經營有女性陪侍之特種飲食業,自行按一般營業稅率5%申報,逃漏營業稅 額1,605,928元;及以雅緻飲料店等12家營業人分散申報其 銷售額逃漏營業稅額151,855,543元,計153,461,471元,惟較原核定補徵營業稅額153,156,045元高,基於行政救濟不 得為更不利於行政救濟人之決定之法理,乃維持原補徵之營業稅額153,156,045元,並無不合。又營業人依法負有申報 營業稅之義務,原告既有上營業額,即應注意申報,以盡其納稅之義務,其能注意而不注意致未申報,縱非故意,亦難辭過失之責。原告已違反行政法上規定之義務,即應受罰。本件原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5%及特種飲食業營業稅 率25%併行報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按一 般營業稅率5%申報之銷售額計5,775,000元;又95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家營業人名義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般營業稅率5%報繳營業稅,銷 售額計679,320,350元,案經臺中地檢署查獲,通報被告審 理違章成立,乃按所漏稅額153,236,218元處1.5倍之罰鍰計229,854,327元。原告不服,申經被告復查決定略以,查本 件違章事證明確已如前述,被告於98年10月19日以中區國稅中市三字第0980026699號函,請原告於裁罰處分核定前補繳稅款及以書面承認違章事實及承諾繳清罰鍰,可減輕處罰,惟迄未辦理,原核定按漏稅額153,236,218元(原處分書核 定漏稅額153,236,218元,與開徵之補徵稅額153,156,045元,差額80,173元即為短開徵稅額)處1.5倍罰鍰229,854,327元洵非無據,惟原核定補徵營業稅額153,156,045元既屬有 誤,應改按重新核定之漏稅額153,461,471元,依稅務違章 案件裁罰金額或倍數參考表規定處1.5倍罰鍰計230,192,207元,惟依最高行政法院62年度判字第298號判例,行政救濟 除原處分適用法律錯誤外,申請復查之結果不得為更不利於行政救濟人之決定,遂予維持原處罰鍰229,854,327元,亦 無不合。 ㈧綜上所述,原告上開主張,均不足採。從而,被告以原告為經營特種飲食業之酒家、酒吧業,於95年9月1日至96年12月31日,採一般營業稅率5%及特種飲食業營業稅率25%併行 報繳營業稅,銷售額計8,306,000元,其中按一般營業稅率5%申報之銷售額計5,775,000元;又95年1月1日至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之雅緻飲料店等12家飲料店名 義申請電子式刷卡機,供其消費客人刷卡使用,藉以分散營業收入,並以一般營業稅率5%報繳營業稅,銷售額計679,320,350元,案經臺中地檢署查獲,通報被告審理違章成立,除核定補徵營業稅額153,156,045元外,並按所漏稅額153,236,218元處1.5倍之罰鍰計229,854,327元,核無違誤,復查決定及訴願決定遞予維持,亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分(復查決定),為無理由,應予駁回。㈨又本件事證已臻明確,原告聲請本院向臺中地檢署函調該署97年保管字第4766號所保管之「95年度發票、會計傳票、帳冊18箱」及「96年度發票、會計傳票、帳冊5箱」,以資證 明雅緻飲料店等12家飲料店均為獨立之營業主體,設有營業收入及會計帳冊,惟雅緻飲料店等12家飲料店既是隸屬於原告,原告係利用其名義分散所得,已如前述,縱使雅緻飲料店等12家飲料店均設有獨立帳冊,亦屬原告之營業額,已無再調閱該帳冊之必要;兩造其餘之主張及舉證,於本件判決之結果無影響,爰不逐一論述,均附此敘明。 六、據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98條第1項前段,判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 6 日臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官 王 茂 修 法 官 劉 錫 賢 法 官 林 秋 華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造人數附繕本);如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。未表明上訴理由者,逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書,但符合下列情形者,得例外不委任律師為訴訟代理人: ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者,得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件,上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件,上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一,│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件,具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ,亦得為上訴│3.專利行政事件,具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時,其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 ││ │ ││ │ ││ │ ││ │ │├─────────┼────────────────┤│是否符合(一)、(│ ││二)之情形,而得為│ ││強制律師代理之例外│ ││,上訴人應於提起上│ ││訴或委任時釋明之,│ ││並提出(二)所示關│ ││係之釋明文書影本及│ ││委任書。 │ ││ │ │└─────────┴────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 13 日書記官 李 孟 純