臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)101年度訴字第153號

• 裁判案由: 商業登記法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 101 年 12 月 05 日

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第153號101年11月21日辯論終結原 告　續天曙
訴訟代理人　楊雯齡　律師
被 告　臺中市政府
代　表　人　胡志強
訴訟代理人　許瓊華
林亮宇
林瓊嘉 律師
複代理人 李玲瑩 律師
上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國101
年3月20日經訴字第10106102500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
訴願決定及原處分關於駁回原告100年6月9日「東亞電子遊戲場
業」商業設立登記之申請案件部分應予撤銷。
被告就原告前項申請案件，應依本院判決意旨另為適法處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、事實概要：
原告前以坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地為建築基地
向改制前臺中縣政府申領建築執照，起造各層用途（使用類組別）為B1電子遊戲場之建築物1、2樓（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號），在獲准核給使用執照之前，即以該建
築物作為經營電子遊戲場業之所在地，於100年6月9日分別
填具商業登記申請書與電子遊戲場業營業級別證申請書一併提出於被告（被告與改制前臺中縣於99年12月25日合併成直轄市，名稱則沿用臺中市），申請「東亞電子遊戲場」商業設立登記與申請核發該電子遊戲場業之營業級別證，經被告所屬經濟發展局以100年10月18日中市經商字第1000015252
號函限期原告補送建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上
資料，原告逾期未補正，被告乃據以100年11月2日府授經商字第1000212499號函否准所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠原告申設「東亞電子遊戲場」所在之建築物於99年10月14日由改制前臺中縣政府核發建築執照，該執照已記載建築地點為臺中縣太平市○○段○○○○號土地，建築物概要之各層用
途（使用類組別）為「B1電子遊戲場」，該建築物已於99年12月3日竣工，經會勘檢驗結果，其建築構造、設備及消防
設施等項均符合法令規定。是該建物竣工之時間係在100年7月5日制定之臺中市電子遊戲場業設置自治條例制定施行前
，非屬新設置之電子遊戲場業，依法律不溯及既往原則，應不受上開自治條例第6條規定有關營業場所距離之限制。是
原告依據改制前臺中縣政府核發建築執照興建「東亞電子遊戲場」之建物，經被告所屬經濟發展局會簽都市發展局城鄉計畫科、都市發展局使用管理科、消防局火災預防科及警察局行政科等單位，於100年8月23日會勘結果，亦認其設置、設備完全合格，但因被告認應適用臺中市電子遊戲場業設置自治條例新自治條例，而命原告補具切結書，再以原告未予補正為由，否准原告所請。但臺中市電子遊戲場業設置自治條例係經被告100年7月5日公布，而於同月7日施行，對於原設址於改制前臺中縣轄區之電子遊戲場業者並無採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕其損害，顯有違憲法保障人民權利之意旨。原告於99年12月3日已設置「東
亞電子遊戲場」完畢，並向改制前臺中縣政府申請建築物使用執照，惟因縣市合併及行政程序之延誤，被告遲至100年7月14日始核發使用執照，其間臺中市電子遊戲場業設置自治條例公布施行，未訂定過渡期間條款，致被告以原告取得使用執照晚於上開條例施行時，而否准原告之申請，違反信賴保護原則。
㈡參照最高行政法院89年度判字第3488號及94年度判字第588
號判決意旨，原告所設置之「東亞電子遊戲場」於100年6月9日向被告提出申請商業登記及核發電子遊戲場業級別證時
，確實符合電子遊戲場業管理條例相關規定，其建物之構造、設備及消防安全設施等亦完全符合法令規定，其後施行之臺中市電子遊戲場業設置自治條例第6條就電子遊戲場業營
業地點之限制趨於嚴格，然並未廢除或禁止電子遊戲場業商業登記及營業級別證之核發，原告上開申請案件係在臺中市電子遊戲場業設置自治條例施行之前，自無中央法規標準法第18條但書之適用，而應依從優原則，適用電子遊戲場業管理條例規定，被告否准原告之申請，顯然於法不合。
㈢原告之申請符合臺中市電子遊戲場業設置自治條例第7條規
定之情形：
⒈依臺中市電子遊戲場業設置自治條例第7條之規定，在本
條例公布施行前，土地使用分區容許使用項目得為電子遊戲場業使用及建築物使用執照用途為電子遊戲場業，且尚未申請電子遊戲場業營業級別證之地點，不受前條規定之限制，以維護人民既得權或信賴利益。原告之申請案件，經被告所屬經濟發展局會簽相關單位結果：⑴都市發展局城鄉計畫科覆以：「經查旨揭土地依所附使用分區證明書所載係為太平（新光地區）都市計畫內商業區。再查都市計畫法臺灣省施行細則第17條，商業區對『電子遊戲場』並無相關規定，惟其實際使用項目仍需符合上開細則規定。」⑵都市發展局使用管理科覆以：「依卷冊所附資料領有本府100府授都建使字第01247號使用執照，其用途1Ｆ、2Ｆ為電子遊戲場在案。」⑶消防局火災預防科回覆：「惠請貴管排程會勘。」（並於100年8月23日到現場會勘完畢）⑷警察局行政科亦覆：「擬：經本局太平分局於100年8月10日10時查察回報『東亞電子遊戲場』，無先行營業情形及該址尚無遭查獲涉賭等不法情事紀錄。」⑸足見原告設置之「東亞電子遊戲場」符合臺中市電子遊戲場業設置自治條例第7條規定，不受同條例第6條規定之限制。
⒉臺中市電子遊戲場業設置自治條例第7條僅規定「建築物
使用執照用途為電子遊戲場業」，並未限制須在該條例公布施行前取得使用執照，被告認原告取得使用執照之時間較晚不符前揭規定，顯然增加法律所無之限制：
⑴原告早於99年12月3日即向原臺中縣政府提出申請核發
使用執照，然原臺中縣政府遲未辦理，縣市合併後，始由被告所屬都市發展局指示原告辦理變更設計，原告並於100年6月9日補正完畢，送請被告所屬都市發展局辦
理。但被告未依臺中市政府處理人民申請案件項目及期限表所定之20日期限辦理，遲至100年6月29日始送請臺中市長簽核，延誤至同年7月14日核發使用執照，其辦
理程序已顯然遲延。
⑵原告申請建築物使用執照時，雖未檢附臺中市建築物無損壞公共設施及環境清潔證明書，惟本件申請依當時有效施行之臺中縣建築管理自治條例第31條及第13條之規定，可知臺中市建築物無損壞公共設施及環境清潔證明書確非使用建築物使用執照之必要文件。而公共設施、公有建築物及環境等事項屬被告應依職權查明之項目。本件原告迄100年7月14日始取得使用執照確因被告內部人員之怠惰、延誤的緣故，且臺中市電子遊戲場業設置自治條例亦未限制取得使用執照之時間為何，被告卻認原告取得使用執照時間在該條例公布施行後，無同條例第7條規定之適用，強加法令所無之限制，所為否准處
分顯然違法等情。並聲明撤銷訴願決定及原處分；被告應作成准予原告申請「東亞電子遊戲場」之商業設立登記及核發該電子遊戲場業營業級別證之處分。
三、被告答辯略謂：
㈠原告之申請案件應適用臺中市電子遊戲場業設置自治條例相關規定：
⒈按電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣(市)自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款
所明定（最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議參照）。再依中央法規標準法第18條之規定，於行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上仍應適用處理程序終結時有效之新法規；惟若舊法規有利於當事人，而新法規並未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規；又該條文所謂「處理程序」僅限於「行政程序進行中」，而不及於爭訟程序（最高行政法院62年判字第507號判例參照）。可知電子遊戲場業管理條例規
定電子遊戲場業與學校、醫院、住宅區距離為為50公尺之限制，應係最低標準，參以地方制度法第30條第1項規定
，足見地方自治團體就自治範圍內的專管事項擁有固有的自治立法權，並就地方與中央之共管事項，在不牴觸國家法的限度內擁有立法權，因地制宜即係地方自治核心內涵之一，避免法律制度僵化，窒礙難行，臺中市電子遊戲場業設置自治條例已依法訂定並公布施行，自屬合宜，當屬有效。
⒉依臺中市電子遊戲場業設置自治條例第6條及第7條之規定，在臺中市轄區內經營限制級電子遊戲場業應遠離特定場所300公尺以上，如有違反此強制規定者，當不得核發營
業級別證，本件原告之申請案件應適用中央法規標準法第18條但書規定，排除從舊從優原則，不適用電子遊戲場業管理條例。且原告係於臺中市電子遊戲場業設置自治條例施行後，始於100年7月14日取得電子遊戲場業使用執照，其於100年6月9日向被告申請電子遊戲場業級別證時並未
取得建築使用執照，當無臺中市電子遊戲場業設置自治條例第7條除外條款之適用。原告主張建物已合法等同核發
建物使用執照效果，顯有誤解。是原告之電子遊戲場業，因違反臺中市電子遊戲場業設置自治條例第6條第2款，被告予以否准當屬合法。
㈡原告係於99年12月3日以掛號郵件向改制前臺中縣政府申請
建築使用執照，經通知補件後，至100年3月7日始將相關文
件提出於被告，原告於申請過程中，尚有諸如未依申報勘驗即率行動工等多項違法事由，遭處以行政罰鍰在案。而原告申請之電子遊戲場因屬封閉或半封閉場所，其使用人口密度、使用強度及危險指標之標準皆遠高於一般遊戲場所，被告為保障公眾安全，維護遊客權益，自應依建築法第71條第1
項及第72條之規定詳實審查，且此類案件依權責區分係屬第一層級決行權限，而該使用執照申請案件之缺失情況計有：⑴建物概要表突出物1層變更之樓梯間，與原變更後之面積
未符。⑵背向及正向立面變更與原變更設計圖說差異過大。⑶未依電子遊戲場業審查表第9項規定，檢附「臺中市建築
物無損壞公共設施及環境清潔證明」。被告發現上情，立即通知原告補正，原告遲於100年7月12日始更正上開缺失及檢附該文件送被告。是該使用執照係因可歸責於原告之事由即⑴送件申請前未確實依規辦理⑵通知補件遲延更正，反由被告於收受原告補正後一日，即核發使用執照，是原告於受通知後立即補正，即可於100年7月7日前獲核發執照，因未遵
期補正，致遲延建築執照核發之時程，其指稱被告行政怠惰云云，顯非可採。
㈢原告無信賴利益保護之適用：
⒈信賴保護原則的適用，必須符合以下三項條件:「一、行
政行為的信賴基礎。二、當事人的信賴表現。三、信賴值得保護的情況，益及公共利益的衡量。」（吳庚著:行政
法之理論及實用參照）
⒉依中央法規標準法第18條，行政處分程序中，新舊法適用原則係採有利人民而得從舊從優之原則，惟其於但書例外規定，如新法有另行禁止規定，則仍排除從舊從優原則適用，立法者考量新法之禁止規定，如適用舊法，恐嚴重不利公眾利益，係就「公共利益」與個人「信賴保護」之取捨衡平保障。
⒊本件原告申設之限制級電子遊藝場因出入人員複雜，禁止兒童及少年涉足，該場所不但影響社區內兒童及少年身心發展，且為維護學生在社區之健全成長，患者看診就醫之醫療品質，在社會大眾公共利益之保護，適度限制電子遊戲場所，應符社會大眾期待。原告兼顧公眾利益保護之前提，尚得另為其他適當營業，並非完全不得營業，其未完善規劃建物之合宜使用，執意經營電子遊藝場，忽略兒少、病患的保障，顯違背社會大眾期待，是以臺中市電子遊戲場業設置自治條例未訂定過渡條款，不生合法性之爭議，係屬合法、合憲，被告據以作成處分，乃依法行政，符合國民大眾福祉。
㈣依商業登記法第6條第1項及商業登記申請辦法第4條之規定
，商業業務，依法律或法規命令，須經各該目的事業主管機關許可者，其申請商業各類登記事項，應附具各該目的事業主管機關許可文件，原告申請設立登記之商業項目為「電子遊戲場業」，係屬特許行業，故無論係依電子遊戲場業管理條例或臺中市電子遊戲場業設置自治條例，得合法營業之前提均須備妥建築使用執照，且應符合自治條例之相關規定，被告始得許可。原告同時申請核發營業級別證及商業設立登記，該二件申請案件必須審查其建物是否符合自治條例規定之營業地點限制，即原告必須先提出建築師簽結距離學校、醫院300公尺、住宅區50公尺外之證明，無法切割分案各別
審查，原告同時送件之單一行為，被告通融合併審查，已足判定其不符自治條例規範，同時通知補件為之，仍未為補正，被告否准其商業登記，應屬合法適當。
㈤原告於同時間申請在本件電子遊戲場所在地附近設立另一電子遊戲場亦因相同事由為被告所否准，並據本院於101年7月1日以101年度訴字第135號判決駁回在案，原告分別提起行
政爭訟，依法亦應予以駁回。並聲明駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：被告就原告申請電子遊戲場業商業設立登記案件與申請核發電子遊戲場業營業級別證案件，俱以其未補正「建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上」之證
明資料為理由，合併作成原處分予以駁回，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：
㈠按商業登記法第1條規定：「商業登記，依本法之規定。」
第3條規定：「本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或
合夥方式經營之事業。」第4條規定：「商業除第5條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」第6條第1項規定：「商業業務，依法律或法規命令，須經各該目的事業主管機關許可者，於領得許可文件後，方得申請商業登記。」第9條第1項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：一、名稱。二、組織。三、所營業務。四、資本額。五、所在地。六、負責人之姓名、住、居所、身分證明文件字號、出資種類及數額。七、合夥組織者，合夥人之姓名、住、居所、身分證明文件字號、出資種類、數額及合夥契約副本。八、其他經中央主管機關規定之事項。」第22條規定：「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起5日內通知補正，其應行
補正事項，應一次通知之。」商業登記申請辦法第1條規定
：「本辦法依商業登記法（以下簡稱本法）第15條第2項規
定訂定之。」第5條規定：「商業申請設立登記，應檢具下
列文件：一、申請書。二、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之身分證明文件及合夥契約書。三、資本額證明文件。四、所在地之建物所有權狀，所有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書。建物所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房屋稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約代之。商業之資本額未達新臺幣25萬元者，免附前項第3款規定之
文件。」
㈡復按電子遊戲場業管理條例第5條規定：「電子遊戲場業之
營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者。（第2項）電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營
業級別經營。（第3項）前項所稱同一營業場所之認定基準
，由中央主管機關定之。」第8條規定：「電子遊戲場申請
設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。（第2項）前項距離以二建築基地境界線
最近二點作直線測量。」第10條規定：「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。」第11條規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市
、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」臺中市電子遊戲場業設置自治條例第5條規定：「電子遊戲場之營業
場所應符合下列規定：一、營業場所應符合都市計畫法、都市土地使用分區管制規定及非都市土地使用管制規則。二、營業場所建築物之構造、設備應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備應符合消防法令之規定。」第6條
規定：「電子遊戲場業之營業場所，除應距離住宅區50公尺以上外，並應符合下列規定：一、普通級電子遊戲場應距離國民中（小）學、高中、職校、醫院200公尺以上。二、限
制級電子遊戲場應距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上。」第7條規定：「本自治條例公布施行前，土地使用分區容許使用項目得為電子遊戲場業使用及建築物使用執照用途為電子遊戲場業，且尚未申請電子遊戲場業營業級別證之地點，不受前條規定之限制。」
㈢經查：原告以坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地、門牌
號碼臺中市○○區○○路○○○號之建物作為經營電子遊戲場
業之所在地，於100年6月9日填具商業登記申請書與電子遊
戲場業營業級別證申請書向被告申請「東亞電子遊戲場」之商業設立登記與核發「限制級」「娛樂類」之電子遊戲場業營業級別證，被告以其未補正由建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上之證明資料為理由，作成原處分予以否准，原
告提起訴願，復經決定駁回等情，有卷附原告之商業登記申請書（分見本院卷第16至17頁及訴願卷第37至38頁）、電子遊戲場業營業級別證申請書（分見本院卷第18頁及訴願卷第39頁）、臺中市政府經濟發展局100年10月18日中市經商字
第1000015252號命補正函（見本院卷第26頁）、原處分（見本院卷第27頁）、經濟部101年3月20日經訴字第10106102500號訴願決定書（見本院卷第28至31頁）等件可按，堪予認
定。
㈣本件被告就上開原告商業設立登記之申請案件與電子遊戲場業營業級別證核發之申請案件係併案審查，而均以原告逾期限未補正「建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上」之證
明資料為理由，合併予以駁回，已據被告於本院101年11月
21日言詞辯論期日陳明在卷（見本院卷第250頁），並有前
揭原處分在卷可按。而被告就其以前述理由否准原告申請商業設立登記乙節，雖辯稱：原告申請商業設立登記之電子遊戲場業係屬特許行業，無論係依照電子遊戲場業管理條例或臺中市電子遊戲場業設置自治條例，均應備妥建築使用執照，且須符合臺中市電子遊戲場業設置自治條例之相關規定，被告始得許可，被告為求便民，及縮減行政程序，就原告商業登記與營業級別證之二證照申請案件，同時審查，而依上開自治條例第6條及第7條規定，命其補正，於原告逾期未補正，否准其商業登記，自屬合法云云（見本院卷第245頁之
被告補充答辯理由）。惟揆諸前引商業登記法第3條、第4條、第9條第1項商業登記申請辦法第5條等規定，足見商業登
記採準則主義，凡申請書件符合法定程式者即應准為登記，故非屬商業登記申請辦法及其母法商業登記法所規定之申請商業設立登記應具備文件，主管機關即無從命申請人檢附之，亦不得以申請人未補正該文件為理由駁回其申請（經濟部98年10月14日經商字第09802136870號函釋意旨參照）。再
者，觀之前引電子遊戲場業管理條例第10條及第11條之規定，可知於營利事業登記制度廢止後，經營電子遊戲場業者已無須申請營利事業登記，現行法令係採取登記與管理分離原則，業者應先依商業登記法申請辦理商業登記，於辦妥後，檢附其營業場所合於電子遊戲場業管理條例8條第1款及第2
款規定之證明文件，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，並辦理電子遊戲場業之名稱、營業級別、機具類別、負責人、管理人、營業場所之地址及面積之登記。又依都市計畫法第4條與電子遊戲場業管理條例第2條之規定，都市計畫法之中央主管機關內政部，而電子遊戲場業管理條例之中央主管機關為經濟部，二者之主管機關不同，其規範目的自屬有異，都市計畫法乃對土地及建物分區使用加以限制，而電子遊戲場業管理條例第9條及臺中市電子遊戲場業設置
自治條例第6條關於電子遊戲場之營業場所須距離學校、醫
院一定距離之限制，則為管理電子遊戲場業經營之規定，非屬都市計畫法之範疇，不得援為規範商業設立登記之準據（最高行政法院96年6月25日庭長法官聯席會議會議決議意旨
參照）。準此以論，申請電子遊戲場商業設立登記與申請核發電子遊戲場業營業級別證係屬不同之申請案件，二者辦理之先後次序有別，非經辦妥商業設立登記，無從申辦核發電子遊戲場業營業級別證及電子遊戲場業事項登記，即不得以管制電子遊戲場業經營之營業級別證核發要件，以審查電子遊戲場商業設立登記之申請案件。是被告對於原告上開商業設立登記之申請案件，未依前引商業登記法第3條、第4條、第9條第1項及商業登記申請辦法第5條等相關規定予以審查
，而以其不備「營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺以上」之要件予以
駁回，認事用法自有違誤。被告雖援引商業登記法第6條第1項及商業登記申請辦法第4條之規定，辯稱原告申請設立登
記之電子遊戲場業係屬特許行業，須經目的事業主管機關許可者，於領得許可文件後，方得申請商業登記云云，惟電子遊戲場業應向縣市政府申請營業級別證始得營業，且被告訂定之自治條例規定申請限制級電子遊戲場營業級別證，其營業場所應距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺
以上，固為電子遊戲場業管理條例第15條及臺中市電子遊戲場業設置自治條例第6條第2款所明定，但依電子遊戲場業管理條例第11條規定，申請電子遊戲場營業級別證應在辦竣電子遊戲場商業設立登記程序之後為之，顯認營業級別證非屬申請商業設立登記時應先領得之目的主管機關許可文件，而揆諸被告命原告補正之建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300公尺
以上資料，係供審查具備核發營業級別證與否之證明書件，亦不該當於商業登記法第6條第1項及商業登記申請辦法第4
條所稱之須經目的事業主管機關許可文件至明。況被告若認原告之商業設立登記案件尚欠缺其他應先經目的事業主管機關許可之文件，亦應適用商業登記法第22條規定先命原告補正，尚不得逕行駁回。
㈤是故被告就原告100年6月9日「東亞電子遊戲場業」商業設
立登記之申請案件，應適用商業登記法及商業登記申請辦法等相關法令規定予以審查，並作成處分，其未踐行上開審查義務，而以原告未遵期補正建築師切結營業場所距離住宅區50公尺以上並距離國民中（小）學、高中、職校、醫院300
公尺以上資料為理由予以駁回，於法即屬有違，訴願決定未予糾正，仍予以維持，亦屬有誤，原告訴請撤銷，即為有理由，應予准許。惟原告之上開商業登記之申請是否具備法定要件，尚需被告依法調查原告提出之相關書證，如有欠缺而屬得補正事項，仍應定期命原告補正，始得作成准駁之決定，因事證尚屬未明，基於權力分立原則，本院無從替代被告行使其職權，從而，原告訴請判命被告就其上開商業設立登記案件作成准許之行政處分，於法無據，應予駁回，並著由被告依本判決之意旨另為適法處分。
㈥訴願決定及原處分關於駁回原告100年6月9日「東亞電子遊
戲場業」營業級別證核發之申請案件部分：
⒈按原告提起課予義務訴訟請求判命行政機關應作成特定內容之行政處分，其理由具備與否，行政法院應以言詞辯論終結時（未經言詞辯論者以裁判時）之事實及法律狀態作為判斷之基準時點。是以原處分作成後，其依據之事實或法律狀態雖有差異，但如不足以變更原處分之結論者，仍不能認原告之請求為有理由（最高行政法院100年度判字
第1924號判決意旨參照）。
⒉本件原告雖以前開情詞指摘原處分否准其上開營業級別證之申請係屬違法，應予撤銷云云，然依前引電子遊戲場業管理條例第10條及第11條之規定，經營電子遊戲場業，應先辦理公司或商業登記，並於依法辦妥公司或商業登記後，再應填具申請書及檢附其營業場所合於同條例第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機
關申請核發電子遊戲場業營業級別證，足認申請人未經辦妥電子遊戲場商業設立登記，無從憑以申請核發電子遊戲場業之營業級別證，要無疑義。本件原告擬經營之「東亞電子遊戲場業」雖已於100年6月9日向被告提出商業設立
登記之申請，但尚未經被告作成核准登記之處分，已如前述，則其申請被告核發該遊戲場業之營業級別證，於法自屬無據。
⒊是以本件原告既尚未具核發電子遊戲場業營業級別證之法定要件，原處分否准其申請所據之理由雖有不同，但結論並無二致，自不構成違誤，訴願決定予以維持，核無不合。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定關於否准其申請核發「東亞電子遊戲場業」之營業級別證部分，並求為判命被告應作成准許之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告之訴關於請求撤銷訴願決定及原處分駁回其於100年6月9日「東亞電子遊戲場業」商業設立登記之
申請案件部分，於法有據，應予准許，爰判命被告應就原告此部分之申請案件，依本院上開判決意旨另為適法處分。至於其他部分之請求，俱屬無理由，應予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決
如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　5　　 日臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官　王 德 麟
法 官 許 武 峰
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　5　　 日書記官　凌 雲 霄