臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)103年度訴字第478號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 104 年 04 月 09 日

臺中高等行政法院判決
103年度訴字第478號104年3月26日辯論終結原 告　長玄營造有限公司
代　表　人　張昌華
被 告　苗栗縣卓蘭鎮公所
代　表　人　詹坤金
訴訟代理人 蔡玄吉
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年9月12日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告之代表人於原告起訴後，由詹明光變更為詹坤金，並經變更後之代表人詹坤金聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「卓蘭鎮○○○○○○○路涵管等11件工程」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以103年5月15日卓鎮財字第1030006222號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第2款之情事，將其
刊登於政府採購公報，原告向被告提出異議，復不服被告103年6月13日卓鎮財字第1030007013號函所為維持原決定之異議處理結果。原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠被告為原處分係依據臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官101年度偵字第5364號緩起訴處分書（下稱系
爭緩起訴書）所載內容，然系爭緩起訴書所指「張昌華請員工賀正傳代表長玄公司、吉成土木包工業（下稱吉成包工業）出席上開採購案之開標」乙節，完全與事實不符，且與原告無關，原告絕無授權或委任賀正傳代表原告，因100年10
月14日10時許系爭採購案開標日，原告並未出席，也未授權賀正傳代表原告，此事實經原告向被告申請調閱當時原告所出具之授權書中，並無授權指定賀正傳處理開標與議價或比價事務，有該授權書附卷可稽。然被告承辦人員卻未對賀正傳是否有原告之授權資格詳加查證、核對，即貿然讓完全無代表資格之賀正傳於相關開標文件上簽署，程序上已明顯有重大違誤疏失。故賀正傳於開標文件上簽署行為，非原告之行為，原告事先不知，無從防阻，即無借用他人名義或證件參與投標之情事。
㈡又系爭緩起訴書之事實，係原告代表人個人因偵查中初始極力否認有意圖影響採購結果而借用他人名義投標之行為，嗣因檢察官一再暗示若能認罪，則會給予緩起訴處分，原告代表人為求得緩起訴之結果，方為認罪方式，此為其個人之選擇，要難因此逕認原告即有借用他人名義或證件參加投標之情事。且原告代表人是否有借用他人名義投標，並未經法院以嚴謹調查審理而作成判決，檢察官並非審判機關，僅為偵查機關，其所為緩起訴書充其量只是其個人認知及看法，屬廣義之行政機關一己之見解。是原告之代表人是否確實構成政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人
名義投標罪，基於無罪推定之最高指導原則下，應為無罪之判定。政府採購法第七章罰則，觀諸第87條至92條之內容，均就刑事責任加以規範，並未將偵查之處分結果予以納入規範，是原處分僅以片面引用毫無實質刑事確定力之偵查處分結果作為基礎。
㈢政府採購法第101條所定之立法意旨，絕非賦予機關就「發
現」與否有完全裁量權，該款事實是否真實存在，被告仍應靜待司法判決結果以作最終之認定。且該條第1項第2款之處罰不以經檢察官起訴為必要，被告就原告何以有該款之事實、理由，仍應本於充足之事證加以詳載，如僅泛稱業經苗栗地檢署緩起訴云云，難謂適法。
㈣工程會於「生物分子質譜儀採購申訴案」也認為「招標機關於個案中，認定參與投標之廠商相互間，既有容許他人借用其名義或證件參與投標之廠商，亦有借用他人名義或證件參與投標之廠商者，即應具體指明何廠商有本法第101條第1項第1款規定之事實，何廠商則有同條項第2款規定之事實，而不得泛指該等廠商均有該條項第1款之事實，或均有該條項
第2款之事實。」及工程會於「北區工程處95年度各機房清
潔打腊及粉刷與除草工作採購申訴案」認政府採購法第101
條第1項第2款規定，係指借用他人名義或證件投標之廠商有投標之意思，但因本身未具備投標資格或為滿足法定開標家數，而使用他人名義或證件參與投標，以遂得標之目的，至於被借用之廠商則無投標之意思，且不為價格之競爭。然申訴廠商與另兩家公司皆係以自己名義參與招標機關辦理採購投標，申訴廠商並未派人參加開標，依投標規定若需比價即喪失參標議價權利，更無得標可言，自無上述所言政府採購法第1項第2款之情事。」則本於相類似事件應為相同處理原則，亦應一體適用。
㈤依據新北市政府採購申訴審議判斷書100購申22021號、法務部93年8月17日法律字第0930032588號函、最高行政法院75
年判字第309號判例等，可知，行政機關對於應依職權調查
之事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定，不受刑事法院審判或檢察官起訴與否所認定事實之拘束。經查，本件依被告所述，其依被告之廢標紀錄記載，原告與吉成包工業之廠商地址、電話號碼相同、出席人員相同，得依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理，又自承因審計室督促被告依緩起訴書刊登不良廠商公告等語，可知其僅因審計室督促而單憑緩起訴書前段所載，未經行政調查程序，逕為不利於原告之處分，違反依職權調查義務，其程序顯不合法。且按最高行政法院101年度判字第636號判決「行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書、緩起訴書、不起訴處分書為證據，逕以刑事判決或起訴書、緩起訴書、不起訴處分書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由。」本件被告並無任何事證得以認定原告有向他人借用證件投標，其僅依據緩起訴書所載為原處分，自有違法與不當。
㈥又原處分以原告負責人違反政府採購法第87條第5款前段規
定遭緩起訴，而依同法第103條第1項第1款之規定將原告停
權3年。然該款係規定「或第6款判處有期徒刑者」，原告負責人所受處分僅為緩起訴，未經司法機關判決有期徒刑，原處分將原告停權3年，有適用法規顯有不當之違法。且停權
處分對廠商而言，實屬嚴重限制廠商之工作權、財產權及生存權。又原處分及異議處理結果未明確載明處罰之依據、事實及理由，乃屬重大明顯之瑕疵，違反行政程序法第5條、
第96條第1項第2款規定，依同法第111條第7款規定，應屬無效。縱認非無效，但仍乏具體事實及理由之記載，致無從確認其內容，其所為之通知，於法尚有未合等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告則以：
㈠原告與訴外人吉成包工業及原良營造有限公司等3家廠商參
與系爭採購工程，100年10月14日第一次公開招標，因原告
與吉成包工業之廠商地址、電話號碼相同，出席人相同，有政府採購法第50條第1項第5款之適用。主持人當場宣布不予決標，並依第31條第2項第8款已繳之押標金不予退還。被告並以100年10月24日卓鎮財行字第1000020564號函檢附無法
決標公告，敘明對採購過程、結果有異議者，請於接獲通知之次日起10日內向被告提出。但至遲不得逾決標日之次日起15日。
㈡因審計部臺灣省苗栗縣審計室以103年5月1日審苗縣三字第10300011065號函指出，系爭採購（廢標）投標廠商長玄公司及吉成包工業均已緩起訴處分。經查工程會政府電子採購網並無該2家違法廠商刊登政府採購公報之資訊，督促被告查
明處理，該函並引用工程會93年12月10日工程企字第09300460910號函「二、按本法第101條第1項第1款或第2款情形，
並未以司法機關起訴或判決為要件，如依緩起訴處分書內容發現旨揭三家廠商有先前採購申訴審議判斷書所述情形以外之新事證，而認為旨揭廠商確有本法第101條第1項第1款或
第2款情形者，應依該條款重為通知。」及工程企字第10100391340號函表明「各機關於發現廠商有政府採購法第101條
第1項各款情形之一，而依同條規定通知廠商，適用或類推
適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」
㈢本件因系爭緩起訴書載明由張昌華（被告長玄公司代表人兼被告）向張洸華借取吉成包工業之執照、印鑑等物品，由張昌華決定標價，且自行準備長玄公司及吉成包工業參與投標之文件，有政府採購法第101條第1項第2款之適用，故被告
以原處分重為通知，依同法第103條將刊登不良廠商於政府
採購公報3年。原告不服，提出異議，經被告異議處理結果
維持原處分。原告不服，提出申訴，亦經申訴審議判斷認定本件依苗栗地檢署檢察官偵查認定原告負責人之犯罪事實，已臚列各項證據，足認原告確有借用他人名義投標之情事，被告憑以認定其該當政府採購法第101條第1項第2款規定之
要件，實難謂無據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告依政府採購法第101條第1項第2款之規定
，以原處分通知原告將刊登政府採購公報3年，是否適法？
六、經查：
㈠按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」、「依前條第3項規定
刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款
情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。」為政府採購法第50條第1項第5款、第101條第1項第2款、第103條第1項第1款定有明文。又按「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號函釋，
核屬主管機關基於權責，就法令執行所為之解釋，與立法本旨並無違背，本院自得予以援用。
㈡復按政府採購法第101條第1項第2款規定，將刊登政府採購
公報之處分，其性質究係管制性之行政處分抑裁罰性之行政處分。依行政罰法第1條前段規定：「違反行政法上義務而
受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又依同法第2條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止
行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第2款為參與政府採購程序施用不正當手段
，係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，業經最高行政法院於101年度6月份第1次庭長法官聯
席會議決議在案。故本件原處分係屬行政罰，應堪認定。
㈢本件原告參與被告所辦理系爭採購案，於100年10月14日開
標，被告發現投標廠商間，原告與吉成包工業公司之廠商地址、電話號碼相同，訴外人賀正傳於開標當日代表原告及吉成包工業出席，有政府採購法第50條第1項第5款之情事，因此當場不予決標。嗣經苗栗地檢署檢察官以原告負責人及原告分別觸犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果
而借用他人名義投標罪及同法第92條法人之負責人違反本法科處罰金罪而為緩起訴處分。嗣審計部臺灣省苗栗縣審計室以103年5月1日審苗縣三字第10300011065號函指出，原告及吉成包工業均經緩起訴處分，惟政府電子採購網並無該2家
違法廠商刊登政府採購公報之資訊，督促被告查明處理。被告乃以原處分認原告違反政府採購法第101條第1項第2款「
借用他人名義或證件參加投標」，將依同法第103條規定刊
登政府採購公報3年，原告不服提起異議，復不服被告異議
處理結果，提出申訴，經工程會申訴審議判斷駁回，上情有被告100年10月4日廢標紀錄、原告及吉成包工業投標之標封、審計部上揭函文、無決標公告、系爭緩起訴處分書、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷等附卷可稽（見本院卷第49-51、53-63、77、85-86、109-117頁；賀正傳於投標廠商與開標（議價）簽到表見申訴審議判斷不可閱卷第4頁）。
㈣原告主張其代表人為免訟累，始同意認罪，緩起訴處分書之事實認定不能拘束本院，並提出授權書證明其並未授權賀正傳參與開標云云。然查，依本院所調取臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第5364號相關卷證，並將相關部分影印附
卷可知：
1.原告負責人張昌華於101年12月6日偵查時供稱：「（問：公司的員工如何聘僱？）我們標到工程後，就請工班來負責現場工作。（問：你們兩間公司的員工是否會互相流用？）會。工人是零工，我這裡若沒有工作，他就會到別家去做，有時候會到我弟弟那邊幫忙。（問：標到工程後賺到的錢如何分配？）各自為個人的，每件工程都有獨立帳目表，我們是同一個會計師作帳的。」「（問：張洸華平常除了做吉成土木包之外還有做什麼事業？）還有開計程車。（問：為何張洸華有領你們公司的薪資資料（提示稅務閘門資料）？）我有叫他來做才有薪水，這要回去查一下。（問：本件到底是不是你們兄弟兩人合意圍標，再叫賀正傳去幫忙投標？）沒有。我是在公司內部上網投標下載標單。（問：可是依據你們兩家公司的成立地點、人員配置、標單上所留相關資料、簽到簿等證據，認為你們兩家公司確實有異常關聯，有何意見？）我也不知道什麼叫異常，我們是合法設立的公司，我也不能阻擋他去標。」等語。
2.吉成包工業負責人張洸華於101年12月6日偵查時供稱：「（問：你跟長玄營造有無關係？）沒有。（問：為何有你在長玄營造有限公司的薪資所得紀錄（提示100年稅務電子閘門
所得明細表）？）對。有時候我沒工作的時候幫他做這樣子，因為兄弟本來就是互相幫忙。」「（問：就這些資料看來，你不像是實際經營這些事業？）我以前幫我哥做，後來有工作才有在做。（問：這些標案你們投標的電話全部都是留331849，都是誰在負責接這個電話？）我有會計。（問：你都沒有固定在做，怎麼請會計？）有時候叫我哥的會計幫忙做一些帳，我有做的時候才請他幫忙。（問：所以會計實際上是你哥請的？）是。（問：賀正傳是給你請的還是給你哥請的？）他是朋友，他是我哥請的，在我哥工作場所碰面認識的。（你哥以多少薪水請他？）我不知道。（問：賀正傳的上班處所都在你哥那邊？）我有去我哥的工作地方時都有看到他。」等語。
3.張昌華及張洸華於上開偵查後，即於101年12月13日委由律
師龔文正具狀表明願意接受檢察官之緩起訴方案，並且繳納公益基金等情，此有偵查卷附陳報狀附卷可參。
4.張昌華及張洸華嗣於102年1月16日於偵查中供稱：「（均問：本件究竟真實情況為何？）張昌華答：當初長玄營造公司去投標時，我也知道張洸華有去投標，但我也不能叫他去投標。張洸華答：吉成的標單是我自己做的。」另經隔離訊問張昌華供稱：「（問：你是在何種情況下知道張洸華也有去投標）？開標前一日我送標單過去時有看到賀正傳也在那邊，我就知道他們有去投標，但我也沒再去問他們內容。（問：為何賀正傳開標當日會代表你們兩家公司？）我確實沒有委託他們，如果有委託的話要有委託書或授權書。（問：有何意見（提示開標簽到表）？）我沒授權給他，為何他可以簽名。（問：標單價格是誰決定？）我公司的是我決定，吉成我不知道。（問：本件依據相關事證顯示你們兩家公司關係異常，仍有構成政府採購法之嫌，有何意見？）我也知道有異常之處，但因為當初沒想這麼多，如果仍認為有觸法，也希望能給我一個機會，我現在身體也不好。」張洸華則供稱：「（問：為何賀正傳也有代表長玄營造公司投標並簽名？）我也不知道。（問：本件依據相關事證顯示你們兩家公司關係異常，仍有構成政府採購法之嫌，有何意見？）沒有意見。」等語。
5.綜上所述，本件原告於100年10月5日參與被告所辦理系爭採購案，原告負責人張昌華及吉成包工業負責人張洸華（兩人為兄弟）為使上開採購案之投標廠商達到3家以上法定家數
而順利開標及得標，竟共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，由張昌華向張洸華借取吉成包工業之執照、印鑑等物品，由張昌華決定標價，且自行準備原告及吉成包工業參與投標之文件後，即至被告處遞送上開投標文件。張洸華既未實際經營吉成包工業，平日係以開計程車為業，自不可能僱用賀正傳，而係張昌華委託知情之賀正傳前往投標，賀正傳始於投標當日於原告公司欄位簽名，並有臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第5364號不起訴處分書及
緩起訴處分書可憑。是原告主張其係為免訟累，始同意認罪，及其並未授權賀正傳參與開標，顯係卸責之詞，不足採取。原告主張被告僅以緩起訴書所載而為原處分，未依職權調查事實云云，尚難採信。
㈤又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據。」、「行政罰之裁處權，因3
年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。……」分別為行政程序法第96條第1項第2款及行政罰法第27條所明定。本件被告於100年10月14日開標時發現原告核有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」
情事，而當場不予決標。嗣後並經苗栗地檢署檢察官偵查後，於102年5月2日以原告負責人及原告分別觸犯政府採購法
第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪
及同法第92條法人之負責人違反本法科處罰金罪而為緩起訴處分，被告乃據此於103年5月15日以原處分通知原告「主旨：有關貴公司違反政府採購法第101條第1項第2款『借用他
人名義或證件參加投標』，依同法第103條規定將刊登不良
廠商於政府採購公報3年…說明：二、緩起訴書簡略引述…
因長玄營造有限公司借用他人名義或證件參加投標，故適用政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1款規定，將刊登不良廠商於政府採購公報，自刊登之次日起3年。」
已明確記載裁處之事由及法律依據，且未逾3年裁罰時效。
原告稱原處分及異議處理結果未明確載明處罰之依據、事實及理由，有重大明顯瑕庛無效等云，尚難採信。故被告以原告有政府採購法第101條第1項第2款規定之情形，乃以原處
分通知將原告刊登政府採購公報3年，揆諸前揭法律規定，
核無不合。
㈥另原告主張檢察官並非審判機關，其所為之緩起訴處分並非刑事一審有罪判決，原告有無借用他人名義或證件參加投標情事，被告應靜待司法判決結果以作為最終之認定等云云。惟查政府採購法第101條第1項第2款規定係著眼於因投標廠
商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑義。而且，政府採購法第101條第1項第2款與同條項第6款規定之要件不同，尚不需如第6款規
定有待「經第一審為有罪判決」之必要。再者，法人無法自為法律行為，必借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示；且廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購甚明。原告為依法登記之公司，公司為法人組織，需藉代表人等自然人之行為始能從事商業活動，是原告之代表人既有違反政府採購法第101條第1項第2款規定之情
形，即應認為原告等同違反相同規定。原告稱緩起訴書所載為其代表人為求得緩起訴之結果，而屬其個人之選擇，要難即可因此認定原告即有借用他人名義或證件參加投標之情事云云，要難採信。
㈦綜上所述，原告主張並非可採。被告所為原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　　年　　4　　月 　9 　日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官　林　秋　華
法 官　莊 金 昌
法 官　張 升　星

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　　年　　4　　 月　　9　　日書記官　林 昱 妏