103年度訴更一字第11號｜行政：政府採購法｜裁判日期：104 年 04 月 16 日

臺中高等行政法院判決 103年度訴更一字第11號104年4月2日辯論終結原告　總督營造股份有限公司代　表　人　徐明志訴訟代理人　駱忠誠　律師被告　國立中興大學代　表　人　李德財訴訟代理人　朱坤棋　律師輔佐人唐真真上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國101年2月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，前經本院於102年8月21日以101年度訴字第178號判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於103年5月8日以103年度判字第220號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。本審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：緣原告參與被告辦理「推廣教育中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案，得標後於民國（下同）98年12月31日與被告簽訂系爭工程契約。惟工程施工地因有越界問題，原告乃向被告反應此情，並未如期開工，被告據其所委工程建築師及設計監造單位之意見，認定越界問題僅影響擋土措施之施作，並同意原告所提之施作原則，通知原告應如期開工。惟原告認為擋土措施之改變已涉及契約變更，應以契約變更之方式辦理，而被告卻遲未回應，致其依舊無法開工，且工程期間曾發生地震，造成系爭工程之鄰房結構受損，需追加工程補強，以免發生公安意外，故應就契約內容重新協議。但被告認為相關補強措施係屬原告權責，拒絕辦理契約之變更及追加，並多次催告原告開工。嗣原告雖於99年11月29日申報開工，然未實際開工，並以多次請求被告解決鄰房越界及隔壁房屋應補強等問題未果，致其無法施工為由，於99年12月9日依系爭工程契約第21條第10項第3款及第12項約定解除該契約。被告以原告解除系爭契約，已無履約之意願，且自應開工日期即99年3月24日已拖延多時，經於100年5月9日催告履行仍未為之，延誤期限情節重大，遂以100年5月30日興總字第1000400748號函（下稱原處分）通知原告，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告以100年6月20日興總字第1000052468號函覆異議為無理由，原告復不服，提出申訴，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經本院為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷」之判決後，被告不服，提起上訴，經最高行政法院以103年度判字第220號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。二、本件原告主張：（一）最高行政法院發回意旨之說明： ⒈以前審判決適用法律錯誤發回部分：按最高行政法院發回要旨，主要係以「政府採購法第101 條第1項第10款規定機關辦理採購發現有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。又依上開條文之立法理由及同法第1條規定可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大者，即該當所謂因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之要件，不以全部均可歸責廠商為必要。（最高行政法院103年3月份第2 次庭長法官聯席會議決議參照）原判決認政府採購法第101條第1項第10款所定「可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言，適用法律自屬有誤……」主要係前審判決就政府採購法第101條第1項第10款所定「因可歸責於廠商之事由」之要件，認係指「全部可歸責於廠商」，而與最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議不符，而認前審判決適用法律有誤。惟查，前審判決係於102年8月21日作成判決，而最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決，顯係前審判決後所作成，故前審判決即無該決議，自難認前審判決適用法律有所違誤。且依前審判決時最高行政法院98年度判字第741號判決，確係以「全部可歸責於廠商」，始有政府採購法第101條第1項第10款之適用，故前審判決即係參酌最高行政法院之裁判前例之理由，本於對於法律確信，亦採相同見解，如何有適用法律之違法。另依最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決內容為「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」以觀，本件原處分既認原告有政府採購法第101條第1項第10款之事實存在，自應由被告舉證證明原告確「未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由」之事實存在，而非一旦遲誤履約期限，即當然屬可歸責。⒉以前審判決不備理由發回部分： ⑴最高法院發要旨指「則被上訴人既自簽訂系爭工程契約後均未施工，上訴人理應亦無通知被上訴人停止施工之情事，本件何以符合被上訴人主張之系爭工程契約第21條第10項第3款之要件？未見原判決予以說明……」經查，前審判決於判決理由內，從未援引系爭契約第21條第10項第3 款作為原告勝訴判決之理由，自無須於判決理由內說明適用系爭契約第21條第10項第3款，且系爭契約第21條第10 項第3款，實係原告援引為解除契約之依據之一，此有原告99年12月9日督工中興字第991209-044號函可稽，且依該函原告尚有以系爭契約第21條第12項「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」，此一約定，與民法第507條規定相當，故足證如被告有民法第507條及系爭契約第21條第12項情形，原告自得解除系爭契約。然原審判決並未涉原告解除系爭契約是否合法，而係以「兩造之爭點在於本件是否有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限？是否因鄰房越界及恐損鄰房致無法施工？」為判決，實不涉系爭契約第21條第10項第3款之事實，故縱未於判決理由予以說明，亦難謂判決不備理由，故最高行政法院發回意旨似有誤會。 ⑵依最高行政法院發回意旨「另系爭工程契約第22條第3項第1款亦規定，履約爭議發生後，履約事項與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約，本件上訴人主張系爭工程業經承辦建築師指明建築線，且雙方於99年7月7日辦理現場會勘亦作成被上訴人應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議，故無建築線爭議之問題；又系爭工程建築基地固有鄰房越界情形，然越界範圍極小且屬淺地下基礎結構，與依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響系爭工程擋土措施之施工方式，上訴人亦同意被上訴人所提議之擋土措施施作原則，故鄰房越界無礙施工；再，系爭工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府審核後核發建造執照在案，已符合建築師法第17條、建築法第69條等規定，縱臺中地區曾發生地震，惟200號房屋並無傾斜現象，住戶亦未曾主張其房屋因地震受損，更未對本案施工表示異議，並無被上訴人所稱施工將發生損鄰事件致需為變更設計等情事云云。原審既將上開爭議是否導致被上訴人無法施工或需變更設計始足以防範200 號房屋之安全，囑託結構技師公會為鑑定，其鑑定報告亦明確記載：系爭工程之防護措施既經結構技師設計，並經臺中市政府審核後核發建造執照在案，已符合建築師法第17條、建築法第69條等規定，客觀上足以防護鄰房之安全，而鄰房越界雖會影響地下擋土牆之局部施作，然僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，其增加之施作困難度以一般施工廠商之技術能予克服，不致於使地下擋土牆完全無法施工等語，此部分鑑定核與被上訴人自行委託土木技師公會所為之鑑定結果不同，則究竟土木技師公會之鑑定報告可採抑或結構公會之鑑定報告可採，其原因及依據為何？又上開情形是否該當系爭工程契約第21條第12項約定與民法第507條規定之解除契約之要件？另被上訴人自簽訂系爭工程契約後始終未實際施工，甚至連施工前之準備行為亦未為之，何以其行為無庸負任何契約責任而得解除系爭工程契約，攸關被上訴人解除系爭工程契約及原處分是否合法？然均未見原判決予以論述及說明，徒以非可全部歸責於被上訴人，甚至就結構公會之鑑定報告僅以該鑑定報告與判決結果無礙等詞帶過，依上說明，自有判決不備理由之違法」等以觀，主要係以「土木技師公會之鑑定報告可採抑或結構公會之鑑定報告可採，其原因及依據為何？」、「是否該當系爭工程契約第21條第12項約定與民法第507條規定之解除契約之要件？」、「另被上訴人自簽訂系爭工程契約後始終未實際施工，甚至連施工前之準備行為亦未為之，何以其行為無庸負任何契約責任而得解除系爭工程契約，攸關被上訴人解除系爭工程契約及原處分是否合法？」等未於判決理由中說明，認有判決不備理由之違法，亦有誤會。 ⑶「土木技師公會之鑑定報告可採抑或結構公會之鑑定報告可採，其原因及依據為何？」部分，經查，前審判決業於判決理由中記載「本件經本院檢附臺灣省土木技師公會現況結構安全鑑定報告書向核發系爭建造執照之臺中市政府函詢本件是否有變更設計圖樣及說明書之必要，據覆稱：本案鄰房建築物經土木技師公會鑑定現況結構於工程施作恐有安全之虞，是否涉及防護措施加強或變更施工設計圖樣及說明書之必要，應由設計人、監造人及承造人一併依建築法第69條、營造業法第32條、第37條等法令規定檢討後依規辦理，此有臺中市政府101年12月10日府授都工字第1010221462號函在本院卷第247頁足稽，是依前揭臺中市政府函覆，工程施作對於臺中市○○路○段○○○號鄰房恐有安全之虞，應由設計人、監造人、承造人（即原告）共同檢討，依規定辦理」及「至於臺灣省結構工程技師公會於102年6月27日出具之鑑定報告書所為被告無依建築法第39條申請變更設計之結論，暨兩造訴辯事由，均與本判決結果無影響，爰不逐一審論……」等以觀，前審判決既已認「本案鄰房建築物經土木技師公會鑑定現況結構於工程施作恐有安全之虞，是否涉及防護措施加強或變更施工設計圖樣及說明書之必要，應由設計人、監造人及承造人一併依建築法第69條、營造業法第32條、第37條等法令規定檢討後依規辦理……」顯已認「臺灣省結構工程技師公會於102年6月27日出具之鑑定報告書所為被告無依建築法第39條申請變更設計之結論。」與主管機關對於建築法第69條、營造業法第32條、第37條所為解釋不符，從而不採為有利被告之證據，且於判決理中說明其理由，自難認有判決不備理由之違法。 ⑷「是否該當系爭工程契約第21條第12項約定與民法第507 條規定之解除契約之要件？」部分，經查，前審判決係以「兩造對於系爭工程鄰房（即38號房屋）有逾越系爭工程土地建築未有爭執，依系爭工程契約第9條、（二十五）約定：『契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理』，則被告對於系爭工程基地內有越界建築之地上物自有清除之責。而原告於99年1 月18日委由地政機關鑑界後，發現該鄰房有超越系爭工程基地地界情事，即函請被告協助處理，有原告99年2月2日督工中興字第9900202-007號函、99年3月2日督工中興字第9900302-009號函在卷可稽。惟被告迄未盡排除越界地上物之責，徒以越界範圍寬度僅為4.73公分至17.81公分，且屬淺地下基礎結構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，且其施作只要採側面開挖方式即可輕易達成重疊部分之開挖等語，認本件並無鄰房越界致無法施工情事，惟仍無解於其未依契約所訂負排除越界建築之責。況原告既明知鄰房有越界建築情事，於未合理解決時即貿然施工，若有發生鄰損事件甚或造成人員傷亡，其責任歸屬亦難釐清，實非被告片面指稱應如何施工即得解決，原告乃以99年12月9日督工中興字第991209-044號函通知被告解除全部契約，有該函內容在卷可稽。而被告雖於99年12月1日與越界戶達成協議，其中簡先生（即38號房屋屋主）表示將於100年1月31日前拆除鐵皮屋越界部分歸還被告；復興路3段200號部分之江先生同意被告施工時逕予拆除領空逾界部分之建物及相關附屬設施部分，此有該日之會勘紀錄在審議判斷卷第270 頁可稽，被告亦陳稱越界之屋簷、地基於100年年初始拆除，是原告於99年12月9日通知被告解除契約時，被告確有未依契約所訂負排除越界建築之情，則其既已解除契約，依理自無再為挖掘地基、施作擋土牆之舉，是原告迄未施工，即難謂其有全部可歸責事由」，實已載明原告解除契約，係因被告「發現該鄰房有超越系爭工程基地地界情事」未予處理，而違反系爭契約第9條、（二十五）「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」之約定，從而有民法第507條「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於相當期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，及系爭契約第21條第12項「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」約定之適用，從而認原告解除契約為合法，實已於判決理由中記明其理由，顯見最高行政法院發回意旨，似有誤會。 ⑸「被上訴人自簽訂系爭工程契約後始終未實際施工，甚至連施工前之準備行為亦未為之，何以其行為無庸負任何契約責任而得解除系爭工程契約，攸關被上訴人解除系爭工程契約及原處分是否合法？」部分，經查，實不知最高行政法院所指「甚至連施工前之準備行為亦未為之」，係依何證據或前審所認定之何一事實，本件只是未有實際施工行為，而該施工行為係因為「鄰屋越界」及「鄰屋恐因施工而倒塌」等因素無法施工，然原告於系爭工程，仍有施作圍籬，並提出相關施工計畫、品質管制計畫、亦提出施工材料送請被告所委之監造建築師予以審查，及地界鑑界、工地測量及放樣，於工地開挖前，能完成之準備工作均已完成，故非如最高行政法院發回意旨所指。且依系爭契約第9條、（二十五）約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」約定，被告既未於開工前提供契約使用之土地，則被告既未將全部土地交原告使用，則原告自無施工義務。再者，本件所涉「鄰屋恐因開挖而倒塌」乙節，自不可能於倒塌問題解決前，任意開挖，故最高行政法院發回意旨，顯有誤會。（二）原告並無被告原處分所指政府採購法第101條第1項第10款進度嚴重落後之情形：按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之」政府採購法施行細則第111條亦定有明文。經查，本案合約總價為2億餘元，屬巨額即2億元以上之工程採購。因此，如欲適用前揭規定，即必須符合下列要件即：（一）承商延誤履約期限：即承商施工已逾契約所定之履約期限，仍未完成。（二）延誤履約期限情節重大：即必須符合政府採購法施行細則第111條第1項第1款規定，⒈施工進度落後已逾10％，⒉經機關通知限期改善，承商屆期未改善，⒊未改善部分其進度落後達10％。惟查，本件被告未於其認為原告有進度落後之達施行細則第111條第1項所定情形時，依政府採購法施行細則第111條第1項第1款規定通知原告限期改善，即遽以原告進度落後，而認原告有延誤履約期限及情節重大，足證被告於程序上，自有不符政府採購法施行細則第111條之規定情形，故被告之原處分，自難謂適法。又被告係於99年11月19日要求原告開工，原告迫於無奈，於99年11月29日申報開工，同時要求停工，則系爭工程之工程縱於99年11月29日開工計算工期，依系爭契約第7條所約定之工期為自開工日起450日曆天，其履約期限亦已至101年，而原處分係100年5月30日作成，當時尚未至履約期限，尚不符政府採購法第101條第1項第10款所指之「延誤履約期限」之要件，故被告原處分自難謂合法。（三）原告無政府採購法第101條第1項第10款所指之「因可歸於廠商之事由」情形：按政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係被告及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於被告之事由，或部分可歸責於被告、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於被告及廠商之事由時，即無本款之適用，此有最高行政法院著有98年度判字第741號判決，可茲參照。基於下列原因，原告實無可歸責性： ⒈被告未依約交付完整基地，亦未依約排除基地之地上物，從而致原告無法施工：依系爭契約第9條、（二十五）約定以觀：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」被告除須依約交付完整之基地外，對於系爭工程基地內有越界建築之地上物亦有清除之責。經查，38號房屋及200號房屋確有越界之行為，且系爭工程亦係沿地界線設計及施工，故一旦鄰房越界，原告即無法依設計圖施工，故被告無法將系爭工程所需之土地全部交予原告當然屬於違約。且關於鄰屋是否越界，亦經結構技師公會於鑑定報告確認鄰房確有占用本工程基地，其越界範圍與本工程介面重疊範圍約16.7公分，亦認會影響本工程地下擋土措施之局部施作，亦認必須調整擋土柱之配置，故顯見被告未依約交付土地，亦未依約，就土地有使用糾紛部分，及地上（下）物的清除等，均未依約履行處理義務，故原告以被告違反協力義務予以解除契約，自屬有據。 ⒉另棟鄰房已成危樓，未經補強亦無法施工，而補強非原告之契約責任，故因此無法施工責任，亦非可歸責於原告：經查，如依系爭工程之設計施工倘有危及鄰房安全之情形，原告自有依營造業法第37條第1項「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」同條第2項「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」及臺中市建築物施工管制辦法第28條第1款「建築物施工中具下列事項之一者應立即停工，並應為必要之安全措施：一、經勘查認定因施工影響有危及公共安全之虞者……」規定，原告自無法繼續施工，且應通知被告，且依建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」規定以觀，防護措施應由設計建築師負責，故若設計有致鄰屋造成危害時，自應由定作人及設計建築師負責，並由被告責成其所委之設計建築師就其設計如何改善提出具體修正。惟查，本件經原告鑑定後已認必須就鄰房之結構予以補強，則被告即應協調鄰房就補強一事予以協調，然本件被告非但未予鄰屋協調，甚至將協調責任推由原告負責，其亦不出席協調會，且於協調未果之情形下，亦不責成設計建築師提出其他可行之補強計畫，並辦理變更契約，反而以此不相關之契約第9條、（十九）「廠商……並對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責。」來主張無庸負責，足見被告無視法律之規定，而欲將所有責任由原告承擔。惟由於此未來恐涉及毀損建物及傷及人命之事，於被告依法令完成補強之設計與變更契約前，基於安全及權責劃分，原告自無從施工。因此，該無法施工之責，自非可歸責於原告。且原告亦多代被告與鄰房協調（是否同意補強），此雖非原告之責，然原告實已盡力。故今被告依法即必須提出合理可行之防護措施，故於其未完成前，自屬契約第7條第3款第5目「機關應辦事項未及時辦妥」之情形，故依約被告自不應將此列入工期。因此，本件實非原告不施工，而係根本無從施作。再者，38號房屋占用系爭工程基地部分，原告亦提出擋土措施計畫之建議，請求被告依系爭契約「擋土安全措施示意圖」附註六之約定，辦理變更設計，被告亦拒不辦理，致原告無法開挖施作擋土柱，此亦非可歸責於原告，故被告既未盡協力義務，則原告依民法第507 條解除契約，自屬有據，故被告以原告縱有遲延，亦非可歸責。再者，政府採購法第101條第1項第10款之要件，必須廠商有可歸責，且依最高行政法院98年度判字第741號判決理由略以「政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用」之意旨以觀，原告係信賴臺灣省土木技師公會鑑定內容，認開挖為肇致危害鄰房安全有致人命及財產之危險，從而通知被告應辦理鄰房之補強，甚至亦與鄰房協議，原告對此無法施工之發生，實無可歸責，故自不符政府採購法第101條第1項第10款之要件，被告原處分自有違法，實應予以撤銷。（四）原告已於原處分作成前，依約解除系爭契約，故系爭契約因解除而溯及不生效力，自無所謂遲誤履約進度： ⒈按系爭契約第21條第10項第3款約定，因可歸責機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），其暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。另同條第12項亦約定「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行時，廠商得定相當期限催告機關為之，機關不於前述期間內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償」等以觀，若係可歸責於機關之情形，而無法履行契約者，機關應通知廠商暫停執行，其暫停執行累計逾6個月，或係履行契約需機關之行為始能完成，經廠商限期催告，機關於期限內未為該行為者，廠商均得依前揭約定解除或終止契約，並得請求賠償因終止或解除契約所生之賠償。另工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於相當期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」民法第507條亦著有明文，故若被告有不為協力義務時，原告經催告亦非不得解除契約，且契約一旦解除，既溯及不生效力，則原告自無延誤履約期限。 ⒉鄰房越界已影響基地放樣及依圖說施工，因此，原告之施工自須被告履行一定行為始能完成之情形如下： ⑴被告未依約交付完整基地，亦未依約排除基地之地上物，從而致原告無法施工依系爭契約第9條、（二十五）「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」約定以觀，被告除須依約交付完整之基地外，對於系爭工程基地內有越界建築之地上物亦有清除之責。經查，本件被告之所委建築師遲至99年6月24日始至現場自行指定建築線，而未依法向建築主管機關申請指定建築線，經原告提出疑慮後，被告所委之建築師始向臺中市政府都市發展處都市計畫科提建築線指定申請，並於99年7月13日始完成建築線之指定，惟依所指定之建築線放樣結果，鄰房超越本案基地16.7公分與系爭工程之建物尚有7公分之衝突。因此，依系爭契約之約定，被告自應排除該越界建築，並將完整工地交付原告，否則當原告開挖後仍未拆除該越界建築，勢必因而停工，從而造成更大之損害及安全疑慮。故系爭工程之建築物既與現有越界鄰房有所衝突，被告卻未依約進行排除地上物之行為，亦未辦理變更設計，改變系爭工程建物之設計，以避免基地與鄰屋間之衝突，則原告自無法依圖說施工，是以，被告自應變更設計及排除鄰屋與基地突衝，並將所需基地交付予原告之協力義務，故本件被告違反其協力義務之不作為實已違約，且因此而使原告無法施工，是以，該無法施工之情形自非可歸責於原告。 ⑵查本件於原告發現有鄰房越界建築之情形後，原告即一再函請被告解決系爭工程位置與越界鄰房相衝突之問題，被告之所委建築師遲至99年6月24日始至現場自行指界，而未依法由建築主管機關指界，經原告提出疑慮後，被告始向臺中市政府都市發展處都市計畫科提建築線指定申請，並於99年7月13日始完成指定建築線。姑不論其所指定之建築線是否有與鄰房衝突之情形，然由此亦可知建築線係99年7月13日始指定，即99年7月13日前原告根本無從放樣，更遑論施工。故99年7月13日前原告無法施工之原因之一即建築線未依法指定完成。另依臺中市建築管理自治條例第13條規定「建築線指定（示）文件上應註明下列事項：一、基地所屬之使用分區、建蔽率、容積率。二、騎樓、無遮簷人行道或退縮地寬度。三、道路寬度及牆面線、退縮線。四、都市○○道路之樁位、標高。五、道路系統完成地區建築線高程。六、其他與建築許可有關之事項」，惟查，被告所委建築師即已依法申請指定建築線，惟至今原告仍未收到建築線指定文件之通知，故原告亦無法據以放樣及施工。故於99年7月13日既無法施工，則被告如何計算原告進度落後，自非無疑。 ⑶指定之建築線放樣結果，鄰房超越本案基地16.7公分與系爭工程之建物尚有7公分之衝突，除非被告變更圖說原告實無法施工：蓋按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定，建築法第48條第1項定有明文，故本件臺中市政府雖已公告系爭工程之建築基地免申請指定建築線，惟僅係免再向主管機關申請指定建築線，然建築線依法則應為公告道路之境界線，而非可由建築師任意指定。經查，本件被告及被告所委之建築師，於99年6月24日於系爭工程之工地會勘時，係要求「復興路側邊溝濱明確依現況施工」、「有恆街側路邊設施不齊，仍以溝濱後±5cm為平均建築線」，故本件被告未以道路境界線即建築線，顯已違反建築法第48條第1項規定。再者，縱溝濱可代替道路境界線，然有恆街部分卻以「溝濱後±5cm」，為建築線既道路境界線，其範圍包括溝濱+5c m至-5cm，其間差距10cm，顯然與建築法第48條第1項所定「道路境界線」即「建築線」之規定不符。故本件被告所指定建築線既與法規不符，原告自不應施作。另依被告所指定之建築線，經原告放樣結果，其中二樓及地下室部分，亦與38號房屋仍有重疊，並未因此而解決鄰房越界問題。此有證人劉文建103年10月29日於鈞院審理時證稱「（法官問：你們事後有依照指示作現場放樣嗎？）有。一般工程要做的時候，會請模板廠商針對指示的建築線及相關地界線做建築物的放樣，把柱心線放出來，放在現場做套繪。當天把柱心線噴漆放在現場做套繪，之後把點放回去之後，針對現況再去做圖說套繪。放樣後圖說套繪完後還是發現有鄰房越界的問題，依照建築師指示的建築線用經緯儀測量後，測量後鄰房越界的問題有比原本的小一點，原本有17公分，建築師指定完後鄰房越界還有9.7公分，是有恆街那邊的鐵皮屋那邊，方位不太確定。鄰房鐵皮屋建築物超過我們的地籍線，我們的擋土柱跟他的房子會有重疊9.7公分。我們要蓋的建築物二樓的陽臺照原來設計的話會跟他們的建築物重疊2公分。放樣是模板廠商放樣的，我不記得模板廠商的名稱。」「（原告訴代問：99年7月7日會勘紀錄的結論是當場作成或什麼時候作成？）證人答：「是事後再寄來的。當場好像沒有宣讀這些紀錄，但現場討論的過程有指示。」「（原告訴代問：99年7月14日放樣完，有無將放樣結果通知中興大學及建築師？）我應該有先去事務所討論過後，後來應該有針對放樣結果發文給學校。」「（原告訴代問：請提示原證39函文（參見本院卷第180頁）予證人，證人所說放樣完有發函是否為該函文？（提示予證人閱覽））對。」「（原告訴代問：該函也提到99年7月21日有進行調解，調解結果為何？）鄰房沒有到場，其實我有去找他的兒子，去拜訪多次，裡面住2個老人家，他們不願意去，他們的房子我有去看過，房子的樑已經腐蝕掉了，房子是木造的，二樓其實都不能上去了。」「（原告訴代問：請提示原證44計價單（參見本院卷第216頁），該計價單上所載的聖誠工程行是否為99年7月14日放樣的模板商？（提示予證人閱覽））是。」「（被告訴代問：原證39函文（參見本院卷第180 頁）說明二.記載，並依唐真真建築師於99年6月24日至現場只是內容辦理，將所指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點再次進行放樣，請問所謂溝濱最凸點與99年6月24日建築師現場指示的以溝濱後加減5公分作為平均建築線的界址（參見前審卷第175頁背面）相符嗎？（提示本院卷第180頁及前審卷第175頁背面予證人閱覽））我是以溝濱後最凸點放樣。」「（被告訴代問：99年7月14日放樣當天以溝濱後加減5公分範圍來調整的話，造成有恆街鐵皮屋鄰房越界衝突的範圍是否會減少？）不會。最好的位置還是有鄰房越界的問題，溝濱後加減5公分重疊會更多，溝濱後最凸點已經是最不會衝突的點來測量了，再更凸的話，變成復興路200號那邊會有重疊的問題。」可稽。而依系爭契約第9條（十九）約定「廠商應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯誤或矛盾處，應即向監造單位/工程司反應，並予澄清，以確保本工程各部分位置、高程、尺寸及路線之正確性」，經查，系爭工程建物與鄰房衝突，亦即除地下室擋土柱有所衝突外，2樓之柱及牆亦與鄰房有所衝突，已影響原告依圖說位置施工，經原告一再函請被告澄清及辦理變更契約，然被告非但不予理會，反而於99年8月12 日函通知申訴廠為不良廠商，實足見被告不願面對無法施工之事實。因此，被告即未有正式明確之指示，原告無法依圖說施工，自無可歸責性。 ⑷對於38號房屋越界部分，依被告所指定之建築線，經原告放樣結果，其中二樓及地下室部分，亦與38號房屋仍有重疊，故若未拆除鄰房，則亦必須辦理變更設計，於地下室部分，根本無從施工。且因為地下室擋土柱部分，依系爭契約圖說圖號9/S1，附註：六「原設計未盡理想之處，欲變更時，須先辦理變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改。」此一約定亦屬契約約定，故有不妥，而應辦理變更，自應依系爭契約第20條第1款及第6款「契約之變更，非經機關及廠商同意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效」規定辦理，故本件即必須辦理變更擋土柱及二樓之位置或縮小施工範圍，自必須經被告核准及完成變更設計程序，作成書面紀錄，再由兩造簽名蓋章，原告始得據以施工（被告所委建築師，非契約當事人，其亦無權捨契約圖說，而反於契約約定不以變更契約方式辦理）。原告亦已於99年3月18日函請被告「鄰房超越本案地界需變更擋土措施之施作方式，本公司與建築師事務所進行多次檢討，所形成之結論尚待建築師完成正確圖說送貴校核備及辦理追加減帳作業完成後方可執行後續作業」，惟被告及被告所委建築師均不為所動，原告自無法據以施工。且二樓部分原設計即緊鄰地界線，故鄰房越界亦會與原設計之二樓部分重疊，然此非變更擋土柱即可解決，被告亦未解決此部分問題。又依系爭工程契約第9條、（二十五）約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。……該土地之使用如有糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」約定，鄰屋有越界建築而占據系爭工程之工地，依系爭契約約定，自應由被告予以排除，此應為被告之協力義務，自不得於未依約排除前，即令原告施工。且依系爭契約前揭約定以觀，原告自可期待系爭工程係在無任何地上及地下障礙物之情形下施工，故原告所承擔之風險，自不會逾此範圍。故本件被告縱主張於有部分鄰房越界下，原告仍可於其下施工，然此種施工方式，豈可能毫無風險，亦非簡單表示「技術均能克服」即可要求原告承擔此風險，且此一風險，係原告投標時所無法知悉，原告自無承擔此風險之義務。再者，依結構技師公會鑑定報告所示「雖會影響本工程地下擋土措施之局部施作，但僅需調整擋土柱之配置即可」（參見鑑定報告第10頁），亦足證已無法依原設計圖施工，則依原設計圖即圖號9/S1，附註：六「原設計未盡理想之處，欲變更時，須先辦理變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」約定，亦必須先辦理變更設計，且既然依建築法第69條規定，圖號9/S1之防護措施，即此等擋土措施，實係涉及安全，係由建築師依法製作送審，則其變更設計，自應由設計建築師及被告負責，非可將此推給原告。故本件被告既未完成變更設計，被告之建築師亦未提出如何修正，顯見係被告違反契約及法定之協力義務，原告亦無法施工。被告所委建築師實已表示「改變地下室擋土措施位罝」，經原告委外進行結構計算，計算結果必須改變地下室外牆工法及增加地下室外牆補強鋼筋，此有原告99年5月4日函及原告所提地下室擋土措施分析結構計算書附圖可稽，惟被告對此涉及契約變更部分，僅由被告所委建築師於99年5月18 日函表示「同意承包商依其檢送擋土安全措施相關圖說辦理」，而被告對於是否要辦理變更設計部分，則仍置之不理。然依系爭工程圖說圖號9/S1附註六「原設計有未盡理想之處，欲予變更，須先辦變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」約定，變更地下室外牆工法及增加地下室外牆補強鋼筋，實須經被告同意及辦理變更設計，且依系爭契約第20條﹙一﹚約定，必須經機關即被告同意，被告所委設計及監造單位之職權，依系爭契約第10條﹙三﹚之約定，僅有就「工程設計、品質或數量變更之審核」之職權，並無核定之權，且此部分仍屬系爭工程基礎工程，既列有工項及數量，日後原告自必須依此項目施工，始得計價，並通過驗收，及辦理結算，故於未變更前，原告施工自有未依約施作，非但無法請領工程款，日後又生爭議，其至此部分，亦涉及新增工項，亦非經被告同意，完成變更程序，亦無法擅自施工，故原告乃於99年6月2日去函被告，請求辦理變更設計，否則無法施工，被告仍置之不理，此自屬被告應辦事項而有未辦理情形，被告有違其協力義務，且已致原告無法進行施工，要無疑問。且該變更係變更建築法第69條所指「防護措施之設計圖」，已涉及變更建築執照所核定之防護措施之內容，依原證26臺中市政府99年10月5日函，自應經臺中市政府核定。惟被告既未同意變更，亦未向臺中市政府申請變更及核定，原告亦無法施工。另被告所委建築師於99年6月24日最後所指定建築線﹙公共排水溝濱後5公分放樣﹚，經原告放樣後，其中鄰屋超越本案基地16.7公分，與本案建物尚有7公分衝突，另騎樓退縮都市○○道路邊緣線67公分，亦與法規不符，原告已於99年6月29日函通知被告，故顯見放樣結果，與鄰屋仍有衝突，自無法施工，亦與核定之建築執照所示「建築線為公共排水溝」不符，故已涉及變更位置，依鈞院向臺中市政府函查回覆之101年12月10日府授都工字第1010221462號函說明四所示之建築法第39條規定，就變更位置部分，亦應向臺中市政府辦理變更，殊無自行解釋僅以修正竣工圖即可，且涉及位置變更，被告亦應辦理變更設計，其未辦理變更前，原告無法依圖施工，自無可歸責性。 ⑸有關被告主張99年6月24日辦理會勘指定建築線，已使系爭工程之騎樓柱退縮至道路境界線後74.9公分，與臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款、第4款之規定不符：經查，臺中市建築管理條例第15條之1第2項第2款明定「騎樓有立柱者，柱面應自道路境界線退縮50公分，其可供通行淨行寬度不得小於2.5公尺」，故騎樓立柱之柱面，依法必須自道路境界線退縮50公分，而非溝濱退縮50公分。系爭工程之騎樓立柱，亦是依此設計，並經臺中市建築主管機關核定。被告所委建築師於99年4月30日以嘉聿字第09900054號函向臺中市政府表示「基地東側有恆街為10m計畫道路，……基地上建築物之騎樓經測量其面與都市○○道路中心線之距離，其尺寸在573cm至578cm之間，亦即其騎樓柱自都市○○道路境界線退縮73-78cm，詳附件一之圖示……緣騎樓柱與道路境界線退縮應一致齊平之立法精神，本案建築物擬參考基地沿街建築物現況，鄰接有恆街之騎樓柱正面亦自道路中心線之距離為575cm，敬請貴府核備」，而臺中市政府亦就被告所委建築師之申請，於99年5月13日府都建字第0990125511號函回覆表示「本申請案依前揭規定送請都市設計審議委員會審議」，故顯見如退縮逾50公分，未經臺中市都市設計審議核准而興建，即與法令有違。本件如依被告所委建築師所指定建築線，即溝濱最凸點放樣結果，則必須於道路就38號房屋之騎樓柱與道路境界線相關位置疑義時，表示有恆街為10m計畫道路，故依此道路境界線亦應為道路中心樁5m處，故依建築法第48條第1項「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定應以此為建築線」規定，即應以此為建築線，惟被告所委建築師，卻於99年6月24日就有恆街部分，指定「有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後±5cm為平均建築線」，顯然已違反建築法第48條第1項規定。另原告依被告所委建築師所指定之「有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後±5cm為平均建築線」，進行放樣後，將放樣結果「鄰房超越本案基地16.7公分，與本案之建築物尚有7公分衝突」及「騎樓柱退縮都市○○道路邊緣線67公分與法規不符」通知被告，則不論鄰房是否有越界建築，然以「騎樓柱退縮都市○○道路邊緣線67公分」部分，即顯與臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款、第4款規定不符，此亦有臺中市政府99年5月13日函可稽，且依該函說明三所示，如要退縮，亦必經臺中市都市設計審查委員會審議，惟迄今均未見有經臺中市都市設計審查委員會審議通過，原告如何可據以施作不合法令之建築。另被告於99年7月7日現場會勘，雖要求原告「於2週內會同建築師完成現場放樣確認作業，倘若無誤旋即函報進場施工」，惟原告即委由聖誠工程行現場放樣，此有原告為支付予聖誠工程行之「零星採發核決書」、計價單、聖誠工行領款證明可茲證明等可稽，故足證原告確實有至現場放樣，至於放樣結果，原告亦將放樣結果「本公司依會議決議內容於99年7月14日再次進行放樣，並依唐真真建築師於99年6月24日至現場指示內容辦理，將所指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點再次進行放樣，放樣結果與之前放樣成果相符，仍有鄰房越界之問題。此放樣內容已於99年4月30日督工興字第000000-000函文通知被告，由此足證⒈「建築線非為道路境界線」、⒉「騎樓柱正面退縮距離不符法令所定50公分」、⒊「鄰房與本案建築物仍有衝突」。故顯見尚無被告99年7 月7日現場會勘所指「倘若無誤旋即函報進場施工」之情形基此，本件被告主張原告可進場施工，自非可採。 ⒊另棟鄰房已成危樓，未經補強亦無法施工，而補強非原告之契約責任，故亦需被告變更設計，始能完成： ⑴經查，本件系爭工程亦緊鄰200號房屋，經原告鑑定後，發現該屋下構為磚基，基礎板下方砌卵石，上構為磚造加木造組合，現況有多處結構性裂縫及開裂情形，且經水準及傾斜測量結果均大於規範標準，鑑定機構並建議「本案新建基地於開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐」，就顯見在「開挖前」必須先就200號房屋進行「結構補強」或對該屋進行「支撐」。此種情形應非原告投標時所得知悉，亦非被告或被告所委之建築師所知悉，自未於設計時有所考慮，故依建築法第69條、營造業法第37條規定，自應由重為檢討是否涉及防護措施加強或變更設計圖樣及說明書（指防護措施設計圖及說明書），此亦有臺中市政府101年12月10日府授都工字第1010221462號函可稽，惟本件被告及被告所委建築師均未檢討，有無加強或變更防護措施設計圖及說明書，原告依營造業法第37條規定，於定作人即被告提出改善計畫前，自無法施工。且前揭檢討是否涉及防護措施加強或變更設計圖樣及說明書係法定責任，自不容被告於系爭契約中排除。另依被告主張依系爭契約圖說3/A1之施工說明「二、開挖抽水：a.本工程採用筏式基礎設計承造廠商應施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本原則，……」乙節，此僅應為原告施工時之注意義務，且依建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」規定，並不因系爭契約之約定，即認原告必須提出於送審核定設計圖說之防護措施，並承受設計時未考量之鄰屋安全責任。且變更送審核定之防護措施設計圖及說明書，如欲變更亦必須重為送審，此亦有臺中市政府99年10月5日府都建字第0990287392號函可稽，且臺中市政府亦將前揭函通知被告，故焉有原告可自行變更之理。因此，本件200號房屋既經鑑定有因開挖而有倒塌之虞，於被告檢討及變更核定之防護措施設計圖及說明書前，原告自無法據以施工。因此，如依系爭工程之設計施工尚有危及鄰房安全之情形，業如前揭臺灣省土木技師公會鑑定報告可稽，另依建築師法第17條「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」建築法第58條「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……三、危害公共安全者。……六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者……」第61條「建築物在施工中，如有第58條各款情事之一時，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照規定修改者，應即申報該管主管建築機關處理。」第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審」及營造業法第37條第1項「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」同條第2項「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」臺中市建築物施工管制辦法第28條「建築物施工中具下列事項之一者應立即停工，並應為必要之安全措施：……一、經勘查認定因施工影響有危及公共安全之虞者……」等規定以觀，系爭工程之施工既已有危害鄰房安全，造成鄰房倒塌之危險存在，原告自無法繼續施工，且應通知被告，並由被告責成其所委之設計建築師就其設計如何改善提出具體修正。 ⑵又查，本件經鑑定後既認必須就鄰房之結構予以補強，則被告即應協調鄰房就補強一事予以協調，然本件被告非但未予鄰屋協調，甚至將協調責任推由原告負責，其亦不出席協調會，且於協調未果之情形下，亦不責成設計建築師提出其他可行之補強計畫，並辦理變更契約，反而以此不相關之契約第9條（十九）「廠商……並對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責」來主張無庸負責，足見被告無視法律之規定，而欲將所有責任由原告承擔，由於此未來恐涉及毀損建物及傷及人命之事，於被告依前揭建築法令完成補強之設計與變更契約前，原告自無從施工。再者，亦就此情形請求臺中市政府釋疑，臺中市政府亦於99年10月5日回覆原告及被告表示「有關函文說明四乙節，按『建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審』建築法第69條業已明文，本案應請逕洽設計、監造人，倘經認係屬前揭規定適用範圍，應請依規檢附相關防護措施之設計圖樣及說明書報府憑辦」，基此，本件系爭工程確實係「鄰接其他建築物施行挖土工程」且「挖土深度在1公尺半以上」，依法自應由設計建築師提出「防護措施之設計圖樣及說明書」，惟被告卻未責成設計建築師提出「防護措施之設計圖樣及說明書」，故依法原告依前揭函釋，自無法施工。基此，系爭工程無法施工之責，自非可歸責於原告。且原告亦多代被告與鄰房協調（是否同意補強），此雖非原告之責，但原告實已盡力。故今被告依法即必須提出合理可行之防護措施之設計圖樣及說明書，故於其未完成前，自屬契約第7條第3款第5目「機關應辦事項未及時辦妥」之情形，故依約被告自不應將此列入工期。因此，本件實非原告不施工，而係根本無從施作。另臺中市政府亦於鈞院函查時，於101年12月23日以府授都工字第1010221462號函回覆，明白指出相關法令規定，與原告所主張者相同，依說明二所示，建築法第26條「……如有侵害他人財產，或肇致危害或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任。」及說明四所示，營造業法第37條「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即向營造業負責人報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」故本件既經鑑定現況結構於工程施作恐有安全之虞，應由定作人提出改善計畫，此為法定責任，亦為未來發生事故責任認定之依據，故應屬強制規定，殊無以契約排除之理，故本件不論系爭契約如何約定，原告係營造業，自無代定作人提出改善計畫之理。基此，就涉及開挖涉及200號鄰屋倒塌之虞部分，自應由定作人提出改善計畫後，再行施工，自不得要求僅負責施工之原告，代定作人即被告提出改善計畫。至於該函說明五「本案鄰房建築物經土本技師公會鑑定現況結構於工程施作恐有安全之慮，是否涉及防護措施或變更施工設計圖樣及說明書之必要，應由設計人、監造人及承造人一併依上開法定規定檢討後依規辦理。」加入承造人一併檢討乙節，實已逾法令規定，自不足採。故由鈞院函查部分，及原告99年9月21日函詢臺中市政府時，臺中市政府於回覆「應請逕洽設計人、監造人倘經認定係屬於前規定﹙按指建築法第69條﹚適用範圍，應請依規檢附防護措施之設計圖樣及說明報府憑辦」等，均足證原告應待被告完成「防護措施之設計圖樣及說明」，經臺中市政府核定後，始得繼續施工，基此，顯見被告自有修正防護措施之義務，其不履行此協力義務，原告自無法施工。按建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰屋應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審」規定以觀，本件開挖深度已逾1公尺半，故於申請建照時，定作人即被告及被告所委之設計人自應提出「防護其傾斜或倒壞」之措施，而原告則係依所設計之防護措施按圖施工，此實為法定責任，自不容以契約變更。經查，系爭契約內雖定有防護措施，惟經鑑定認已有不足，被告自應補足，而非要求原告提出。另設計圖即工程圖說編號3/A1之施工說明雖定有「本工程採筏式基礎設計承造廠商應施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求」，惟此約定，係指「施工圖說」經技師簽證，而非建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰屋應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審」之安全防護措施，要由技師簽證，被告將此混為一談，自非可採。且縱涉排除建築法第69條規定，亦應屬無效，自不許設計者可藉施工規範，將設計責任轉嫁予施工廠商，從而破壞法定責任及法律秩序。故本件原告不依法提出防護措施，自難謂合法。 ⑶本件依前揭建築法第26條、第69條及營造業法第37條規定，施工前之防護措施建築法第69條﹚及施工中有公共危險之虞之改善計畫﹙營造業法第37條﹚均應屬定作人責任，且本件經鑑定亦有檢討設計之必要，被告自應依法進行檢討，惟被告並無任何檢討行為，僅於99年7月7日辦理現場會勘時作成「有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出﹙由營造廠技師簽證﹚假設工程補強計畫，經建築物審查通過後，送本校依規定辦理」，並未有任何檢討，甚至將法定提出改善計畫要求原告提出，被告之作法，顯非適法。再者，本件所涉「擋土柱」，依系爭契約之詳細價目表內項次二定有「擋土柱」工項以觀，實際上應為基礎工程，故被告主張此為假設工程，自屬無據。另本件依鑑定報告之結論，原告縱要提出補強，亦必須就200號房屋進行結構補強或支撐，是以，必須徵得鄰屋之同意，原告亦代被告向鄰屋提出，甚至提出調解申請，惟鄰屋均拒絕參加，此有原證12之調解不成立證明及調解通知可稽，原告亦將此情形，一再向被告報告，此有原告99年8月6日函、99年9月21日函可稽，惟被告對原告主動協助被告解決應由被告負責解決之設計安全問題，亦置之不理，此有被告99年8月12日興總字第0990053202號函向原告表示「其無參加必要」之公文可稽。故於此情形下，原告如何提出補強措施，故本件系爭工程既已涉鄰屋安全，於被告未提出改善計畫，及實質上原告亦努力協調鄰屋，惟仍無法就鄰屋進行結構補強下，原告自無法施工。（五）申訴審議判斷難謂合法之理由 ⒈申訴審議判斷一（一）指明「招標機關以本案基地處舊有市區……建築線既經現場指定位置…由道路公共排水溝溝濱後退縮50cm放樣；嗣於……」，其中所指原告99年4月30日函係指「鄰房…依現況都市○○道路中心樁為基準測量，皆退縮中心樁5.23M至5.28M不等」，而設計監造單位嘉聿字第09900054號函，非係依原告之前揭函轉請臺中市政府釋疑，此由該函內容係要求變更臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項相關規定，且要求臺中市政府核備，申訴審議判斷對此不察，竟認兩者為相同之事件，此已有誤，且前指設計監造單位函，對於放樣位置有所關連，惟申訴審議判斷，亦未查明前揭設計監造單位之申請是否核准，如何確定放樣位置，卻於申訴審議判斷載明「獲得釐清」，故顯見申訴審議判斷所採理由，自非無疑。再者，被告向原告告知向臺中市政府為前揭99年4月30日函之申請後，並未告知原告結果，卻又於99年6月24日會勘紀錄，指定不同之建築線為公共排水溝溝濱後5cm放樣（不同於前揭公共排水溝溝濱後退縮50cm放樣，亦非設計監造單位99年4月30日函所定建築線），故建築線究竟如何始符臺中市建築法令實有爭議。另被告所委設計單位雖稱99年7月13日經主管機關進行指定一節，亦未有證據，且原告要求其提出主管機關指定之證明，亦未見被告提出，故原告要如何放樣施作，且依99年7月13日所指定之放樣結果，其亦不符臺中市建築自治條例第15條之1第2項第2款規定，原告亦無法施工，且亦若據此放樣，仍有鄰屋越界之問題，及必須變更契約圖說方得施工（涉及圖說騎樓柱位係以道路中心線為據，若放樣改以溝濱為據，則騎樓柱所標示的位置即會變更，而必須變更圖說），故申訴審議判斷指「對本工程建築物主要配置全無影響」，實屬率斷。⒉兩造對於鄰屋越界範圍及受影響部分，仍有爭執，申訴審議委員會僅依被告之主張即認「有關臺中市○○街○○號鐵皮屋平房越界範圍與系爭工程之擋土安全措施施作範圍重疊部分極小，越界最深處為17.81cm，僅東側2處120x30cm擋土柱受影響，且其最大重疊尺寸為3.18cm」，實不知其所憑之證據為何？且系爭建築即沿地界線施作，則何以鄰屋越界僅影響擋土柱，而未影響地面以上之新建部分？故由此知申訴審議判斷，根本未依證據判斷，自難可採。再者，申訴審議斷書判斷理由（二）「『申訴廠商以99年4 月16日督工中興字第990416-019號函，說明四亦載明……』故並無非變更設計即無法施工之情形」，然申訴審議實係斷章取義，殊不知依原告自行委外結構計算結果，已於99年5月4日函被告表示「上述鄰房越界而需改變地下室擋土措施，本公司委外進行結構計算，計算結果必須改變地下室外牆工法及增加地下室外牆補強鋼筋（詳計畫書-地下室外牆補強鋼筋示意圖，惟前開工項不在投標範圍內，需經監造單位即貴所（即唐真真建築師事務所）審查核備暨辦理契約變更後方可進行開挖作業……」故顯見原告99年4月16日函是要求變更契約，而申訴審議判斷不查，既以原告要求變更契約之函文，證明不需變更契約也可施作，是以，申訴審議判斷對於事實認定，根本未依證據，自不可供鈞院採為判決基礎。 ⒊系爭工程地下結構物實包括擋土柱，且於價格清單亦將之列為地下結構物，故雖名為擋土柱，然實係地下結構之一環，且為系爭工程建物之一部，自與一般用於施工之擋土之假設工程不同，且系爭契約圖說（按指擋土柱圖說）S1-9附註第6條亦載明「原設計有未盡理想之處，欲變更時須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」，故實已載明擋土柱之變更必須完成變更設計及核准，原告方得施工，其意思表示實已明確，惟申訴審議判斷，竟然不依契約原意，而自行變更前揭文義內容，故意曲解契約內容，將之解釋成「惟上開規定所謂『核准』之時機點，在工程實務上而言，當指招標機關對欲變更標的之實體內容認為『可接受』，而非指完成契約變更行政作業之日期」，從而以「本項擋土柱局部修正，業經設計監造單位以99年3月15日函報招標機關，同意申訴廠商99年3月9日所提之因應措施，而招標機關事後亦未表示有不同意見……」認「招標機關業已同意是項變更設計，所餘問題是此項變更設計對工期與費用之影響有多少；但申訴廠商以未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，與契約第22條第3 項第1款『履約爭議發生後，履約事項之處理原則，如下：⒈與爭議無關或不受影響之部分應先繼續履約。……』之約定不符」，其中核准當然是指對於整個變更設計內容表示同意，今原告即申訴廠商99年3月9日僅提出有變更之必要，根本未有變更之內容，再者，設計監造單位99年3 月15日函，亦非代被告表示同意，故實質上被告從未對如何變更設計表示同意，自不符契約圖說所定之「核准」，今申訴審議判斷，竟表示被告「未表有不同意意見」認被告已「核准」變更設計，此等推理實不知其之依據。再者，系爭契約實對「變更」即「變更契約」之程序於第20條定有明文，甚至表示「契約變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效」，且此一條文係源於工程會所制定之工程契約範本，故變更設計既屬變更契約，自應依系爭契約之程序辦理，故顯見申訴審議判斷未注意系爭契約之約定，亦不知該會所定之規定，此判斷自難謂適法，更不能以一句「工程實務」作為不依契約辦理變更之依據。故由此顯見前揭申訴審議判斷，實有未洽。 ⒋另申訴審議判斷理由指「招標機關於99年12月1日辦理現地會勘，獲系爭有恆街38號屋主同意於100年1月31日前，將其逾界部分之鐵皮屋拆除，並依其允諾完成；另200號房屋部分窗戶老舊木架雨遮基地上空部分，屋主亦於99年12月1日會勘時，於會勘紀錄上簽字同意……申訴廠商之本項主張需辦理變更設計，已失其立論基礎，故其主張，尚難參採」等。惟原告早已告知鄰屋越界，且亦多次請被告協調，甚至多次代被告申請調解，被告卻遲遲不處理，實已無法交付可施工之工地，而違有反契約義務，故原告已依系爭契約及民法第507條規定，經數次催告後，於99 年12月9日通知原告解除契約，故由此事實以觀，已可確認鄰屋越界情形，至原告通知被告解除契約時仍存在，然申訴審議判斷明知有此情形（原告已於12月9日通知被告解除契約），卻故意略而不論，實有不備理由之違法，且原告亦不知「已失其立論基礎」所指為何，是以，亦足證申訴審議判斷係一再維護被告，顯未公允，亦難謂合法。⒌有關是否損鄰事件，申訴審議判斷認被告主張有理之理由，竟以系爭契約定有保險之約款，即認原告有施作義務，此一論述，更顯申訴審議判斷之無理。亦即當隔鄰為危樓時，一旦發生損鄰，除造成鄰屋毀損外，更可能涉及人命，故若有此危險時，自應將此危險予以排除，而非因有保險即可任意為之，而置人命於不顧，此亦有臺中市建築物施工管制辦法第二十八條第1款「建築物施工中具下列事項之一者應立即停工，並應為必要之安全措施：一、經勘查認定因施工影響有危及公共安全之虞者……」規定可稽。惟申訴審議判斷卻以保險為由，而認原告得據以施工，且於災害發生後再以保險去填補，此種不尊重他人生命及財產之論點，實難令人接受。且設計安全可施工之工程，係被告及被告所委建築師之責任，此有營造業法第37條第1項「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」同條第2項「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」臺中市建築物施工管制辦法第28條「建築物施工中具下列事項之一者應立即停工，並應為必要之安全措施：……一、經勘查認定因施工影響有危及公共安全之虞者…」）等及建築法第69條「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」規定以觀，防護措施應由設計建築師負責，故本件定作人及設計人，自應提出防護措施之設計圖樣及說明書送請臺中市政府審查，審查後再由原告施工。是以，系爭工程於有造成鄰屋危險時，對於鄰屋之補強，自非屬契約範圍，或原告之責。因此，如何補強，自應由被告（定作人）及設計建築師提出，並由其負設計責任，因此，當系爭工程經鑑定鄰屋有因開挖而倒塌之虞，自應依法由定作人及設計建築師提出防護措施之設計圖樣及說明書及補強與改善計畫。惟本件申訴審議判斷不就法定義務為判斷基礎，而在未有依據之情形下，曲解契約內容，認此屬營造綜合險機制承擔風險，自非有據，且此種枉顧他人性命及財產之理由，原告亦難接受。（六）關於鑑定報告意見如下： ⒈鑑定報告第5頁「惟設計單位是以圖面標示之標準型式來分析。其細部同意由承造單位技師依其公司施工技術與機具加以調整」乙節，顯見被告之設計所採用係標準圖，而非針對實際施工狀況，完成安全措施，依鑑定意見，尚須原告技師代被告為細部設計，此等設計是否係原告之法定義務，且系爭契約如何約定，亦未見其說明，即認定應由原告技師完成細部設計，此部分鑑定，實非無疑。另鑑定報告於同段記載：「至於檢討單位則針對四周鄰房現況及不影響主要構造的條件下加以考量，將擋土柱厚度控制在30cm之尺寸內，加以調整擋土柱之長度、間距、配筋；此亦可使臨時性之擋土措施免去阻礙主要構造物施作之空間」，其中何謂「檢討單位」不明，如係指原告所提之結構計算書，則顯見原告已就擋土措施如何施作提出計劃，且由所提擋土安全措施示意圖，涉有變更系爭契約約定之擋土措施之圖說，原告亦已於99年5月4日以督工中興字第990504-023號函檢送前揭資料，並請求被告辦理契約變更，惟被告遲不辦理，合先敘明。 ⒉鑑定報告第6頁「⒊經查，本工程有關防護措施由專業技師設計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全」，鑑定單位未檢認相關圖說既以通過臺中市政府審查，即認「客觀上應足夠防護鄰房安全」，亦有理由不備。亦與鈞院所要求鑑定「如依國立中興大學所檢附之防護措施設計圖樣施工，是否會危及安全？」之意旨不符。 ⒊鑑定報告第7頁「5、本件新建工程基地開挖後若有危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構或支撐，此屬基地外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要結構物變更設計與否並無直接關連」乙節，完成系爭工程，除系爭工程之主要結構外，亦須不得造成鄰房之危害，縱非主要結構，亦屬系爭契約之範圍，如系爭契約未為約定，自必須增加系爭契約之項目，即辦理變更契約，否則原告如何施作，故此部分，不能以非主要結構，即認與變更設計無直接關連。且依原證32系爭工程「擋土安全措施示意圖」之附註第六點特別記載「原設計未盡理想之處，欲予變更時，須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」以觀，如變更鑑定報告所指經臺中市政府核定之「擋土安全措施」，依系爭契約之約定，必須辦理「變更設計」，且必須「核准」，始得施工，故鑑定報告似指不需辦理變更，此結論實非無疑。另鑑定報告第7頁指「況且原告可依其施工技術與機具設備，試探性挖掘適當深度以瞭解鄰房基礎情形，提出因應對策」，惟原告依土木技師公會之鑑定報告認「新建基礎開挖地下室，研判將危及標的物（即鄰房）結構之安全，造成傾倒或其他損害」、「建議本案新建基地開挖前先就鑑定標物進行結構補強或支撐」等，既已指明開挖會危及鄰房，且建議先補強，基於公共安全之考量，原告無不依專業鑑定結果辦理之可能，亦不可能違背專業鑑定結果，進行試挖，而造成人命或財產之危害，且究竟所謂「適當深度」，亦未說明，且未補強鄰房前，試挖是否能保證不會危及鄰房，亦非肯定。又原告已告知被告開挖將致鄰房發生傾倒危害，被告亦未指示試挖，則原告如何試挖，今鑑定意見並未充分衡量所有風險，即認原告有「試探性挖掘」義務，實非有據，且何以原告要進行試挖，而非由原設計人員去瞭解問題，而找出解決方案，因此，鑑定意見將所有應由設計人員負責之事實，推由原告承擔，實非有據。且依建築法第69條規定以觀，安全防護措施應由建築師設計，則因開挖將使鄰房涉有傾倒危險，自應由設計建築師解決，焉有由原告提出解決方案，故鑑定報告未正確適用法令，此部分鑑定，自不足採。 ⒋鑑定報告第7頁既已指明，依營造業法第35條明定營造業應「按圖施工」，惟縱要擬定施工計畫，亦不可不按圖施工，故施工圖說，自應由設計建築師完成，且建築法第69條更要求防護措施要於申請建築執照時提出，自然可見防護措施係由建築師完成，而非以施工計畫來代替。則鑑定報告確於第8頁指出「其認為原設計之假設工程有補強必要，兩造曾於99年7月7日現場會勘後並作成決議『有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送招標機關依規定辦理』，原告嗣未提出該假設工程補強計畫予建築師審查核可施工，此臨時安全措施之補強變更設計亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題」，其中關於擋土措施計畫書，原告已於99年5 月6日向被告提出，其中涉及變更部分，被告遲不辦理，已如前述。至於鄰房補強措施，依建築法第69條規定，亦應由設計建築師提出，被告99年7月7日之決議，非兩造合意，且亦有將法定責任移轉予原告，故原告提出爭執。今鑑定報告未說明依何一法令為據，即認原告有提出補強計畫之義務，自非有據。 ⒌鑑定報告第8頁指「依據工程施工規範參、土方工程與擋土設施規範1.2一般事項規定，『（1）土方工程及擋土設施之施工，除本規範所規定之辦理方法及程序外，承造人得經設計人及監造人同意後，採用經證明符合安全要求及使用目的之方法及程序辦理』已說明擋土設施之變更，承造人亦可為之」等，惟查，系爭契約施工圖即原證32系爭工程「擋土安全措施示意圖」之附註第六點特別記載「原設計未盡理想之處，欲予變更時，須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」以觀，自不許變更，且此施工規範所指係施工方法及程序，並不包括擋土措施之施工位置及樣式，今鑑定意見僅依施工規範不甚明確之約定，即認原告有提出擋土措施之責任，此部分自不足採。且縱原告可提出其他符合安全之方法及程序辦理，亦不代表被告之設計建築師可不依法提出，故鑑定結論，亦非無疑。又鑑定報告第9頁指出「而且一般工程實務上，施工單位遇此狀況，應秉持其施工技術及機具，試探性開挖出適當深度與區域，讓此問題明白顯示出來，並由施工單位提出安全措施補強方案」，其中一般工程實務，縱有採開挖方式辦理，惟亦非不得以鑑定方式辦理，本件原告即以鑑定方式辦理，以確定是否可開挖，且一旦開挖，若造成人命或財產之損害，亦難回復，故若未確定安全，實不能擅為開挖。故鑑定報告所指一般工程實務，是否皆予本件之狀況相符，亦未可知，故如何在明知一旦開挖會傾倒之可能，還去試挖，此等涉及人命，實馬虎不得，鑑定報告內容，亦非無疑。再者，原告委託鑑定報告內容已說明「標的物下部結構並無基礎，僅為磚基下方砌卵石，工程若開挖研判將造成標的物之沉陷或傾斜」，故根本已無基礎，則有何試探之必要，故鑑定報告未探挖鄰房已無基礎之事實，卻提出試探之結論，自不足採。 ⒍依鑑定報告第9頁已確認鄰房確有占用本工程基地，其越界範圍與本工程介面重疊範圍約16.7公分，亦認會影響本工程地下擋土措施之局部施作，亦認必須調整擋土柱之配置（鑑定報告第10頁），惟鑑定報告又以依99年7月7日兩造現場會勘後之決議為據，似認應由原告提出完善擋土措設施工方案，然依原證32系爭工程「擋土安全措施示意圖」之附註第六點特別記載「原設計未盡理想之處，欲予變更時，須先辦妥變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改」以觀，擋土措施如與原設計不符，即必須辦理變更設計，原告亦已於99年5月6日提出應變更部分，而被告對此不予理會，自與系爭契約不符，故被告不辦理變更設計，原告自無核定圖說可施工，此一責任自非可歸責於原告。再者，鑑定報告即認為變更部分擋土措施，不論有無涉及建築法第39條辦理變更之規定，惟依約被告仍必須辦理變更設計，故被告即未辦理變更設計，原告自無法施工，故不能施工之責，自應非可歸責於原告。再者，本件鑑定時占用系爭工程之建物已拆除，故當然可調整擋土柱，經變更後施工，惟系爭工程於99年間，該占用系爭工程土地部分，仍未拆除，故如何於占用之處施工，亦非無疑，鑑定報告未查知擋土柱之施工範圍係越界建築物下方，如未拆除，自無於其下方施工，且鑑定報告亦於第4頁（二）指出「至於越界的地下基礎部分則無法目視判定」，故既不知越界鄰房基礎如何，自無法確認基礎是否影響施工，卻於鑑定報告指以目前一般施工廠商之技術均可克服，足見其理由不無矛盾之處，此部分亦難參採。（七）綜上所述，本件工程有前揭鄰屋越界建築及設計危及鄰房安全等情形，然而被告均未依約及依法妥為處理，致本件工程根本無從繼續，故對於無法施工之工程，原告自無進度落後之情形，且由於無法施工係非可歸責於原告，再者本件既係因可歸責於被告之事由，實質停工逾11個月，且被告經原告限期催告後，仍未將完整工地交付原告或辦理變更契約，致系爭工程自98年12月31日與招標機關簽訂系爭工程契約起至99年12月9日止，已近一年均無法動工，是以，原告依系爭契約約定解除契約，自屬有理。從而，被告於原告解除契約後仍認原告有政府採購法第101條第1項第10款情形，自非有據等情，並聲明： ⒈原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：（一）原告藉故不履行契約顯無理由，說明如下： ⒈關於原告主張未申請指定建築線部分： ⑴查本案建築基地位於臺中市○○路○○○街○路口處，屬於臺中市公告免申請建築線指定地區，依規定無庸申請建築線指定，原告之主張容有誤會。而本案建築線業經承辦建築師指明，原告本得進行基地放樣作業，且作業進行中如有必要，亦得隨時請示或會同建築師辦理之，乃原告無意履約，一再藉故拖延作業，或請求申請指定建築線，建築師為杜其口，始應其請求申請臺中市政府指定建築線，結果所申請指定之建築線與建築師指示者一致，然事後原告仍拖延不辦，縱於99年7月7日辦理現場會勘並作成原告應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議後，原告至今仍置之不理，其藉故悔約之意圖已昭然至明。 ⑵本案基地位於臺中市○市區○○○路○○○街口），屬於臺中市公告免申請建築線指定地區，應依現況道路位置及既有寬度指定建築線位置（即道路公共排水溝溝濱後）為現場放樣基準點，兩造並於99年6月24日於現場會勘，其會勘紀錄明確記載：「⒈基地建築線現場會勘共同認知及指示如下：1-1.復興路側路邊溝濱明確依現況施工。1-2.有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5公分為平均建築線界址。⒉請營造廠商據以放樣。⒊以下空白」之旨，足認本案建築線已經明確，並無不能施工之情形，然原告仍不進行放樣作業，縱於99年7月7日再度會勘現場，並作成承包商應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議後，惟原告至今仍未進行放樣作業，自應負遲延之責。蓋依修正前臺中市建築管理自治條例第10條：「道路或廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線者，應定期公告得免指定建築線……。」之規定可知，免指定建築線地區即以其道路或廣場之境界線為建築線，而所謂「境界線」依慣例在已開闢之道路即指「公共排水溝溝濱後」而言。查本案基地為臺中市政府公告免指定建築線區域，應以現況道路境界線（即道路公共排水溝溝濱後）為建築線作為現場放樣基準點，兩造並於99年6月24日於現場會勘，足認本案建築線已經明確，並無不能施工之情形。又本件之建築線既經現場指定明確，則有關騎樓柱正面即得據以自道路境界線（即建築線）退縮50公分以進行放樣施工，如此不但符合前揭臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款：「騎樓有立柱者，柱正面應自道路境界線退縮50公分，……。」之規定，且未變更建築物與建築線相對位置及尺寸，其工程項目及數量亦全無增減，則本件自無原告所謂非辦理設計變更即無法施工之情事。 ⒉本工程並無因鄰房越界致無法施工之情事：查本建築基地固有鄰房越界情形，然本建築物外牆設計並未緊臨該鄰房，經本案建築師檢視建築物擋土安全措施平面圖後，確認鄰房越界範圍極小（本工程基地【臺中市○區○○段○○段31、31-2、31-9、31-16、31-17等地號】遭鄰房【系爭38號房屋】越界占用之土地範圍寬度為4.73公分至17.81 公分），且屬淺地下基礎結構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，原告因而乃提議可行之擋土措施施作原則，本工程承辦建築師於99年3月9日亦初步同意原告之提議，並要求原告將提議之擋土措施施作計畫送審，故有關鄰房越界疑義已確認無礙施工，本工程承辦建築師乃於99年3月15日再函催原告申報開工，且本案關於受影響之北向地下擋土柱部分，其施作只要採側面斜挖之方式，即可輕易完成重疊部分之開挖，此乃基本之施工方式，毫無施工困難可言，從而足認本件並無原告所謂非將越界鄰房拆除或變更工程設計即無法施工之情形，足認鄰房越界之情形無礙本工程施作，原告有關主張均屬卸責之託詞。 ⒊本工程防護措施設計符合規定，並無危及鄰房致不能施工之情形： ⑴按建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商得正確估價，按照施工。又挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築師法第17條、建築法第69條分別定有明文。經查本工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，要無庸疑。原告雖主張鄰房（即系爭200號房屋）因地震產生多處裂縫及傾斜，非補強其結構即將因本案施工而受損。惟經查該鄰房並無傾斜現象，該住戶亦未曾主張其房屋因地震受損，更未對本案施工表示異議。乃原告一味質疑本案施工將損及鄰房，並主動申請與鄰房住戶調解，但鄰房住戶不願理會而未出席。又本案規劃時，該鄰房基地西側及南側已有民間新建中層建築完工在案，顯見在該鄰房相鄰基地興建相同規模之建築物，並無施工技術問題。且本案已設計擋土及支保措施，並經結構技師檢討確認安全無虞，足認本案客觀上並無原告所謂施工將發生損鄰事件之情事。又兩造於99年7月7日辦理現場會勘時，亦作成：「⒉有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送被告依規定辦理。」之決議，惟原告事後竟又拖延不辦，可見本工程並無不能施工之情事，只是原告一再藉故推諉，則原告自應負遲延工程之責。 ⑵本工程有關防護措施之設計既符合規定，客觀上應已足夠防護鄰房安全，原告所謂本工程未完成補強設計即無法施工云云，均屬其片面臆測之詞，自不足據為其拒絕施工之理由。又依本工程契約第9條施工管理（十九）之約定，承包廠商對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任，則有關工地周邊安全及潛在災損因素之防護，自屬原告應盡之責任。從而原告倘認本新建工程基地開挖有危害鄰房之虞，自得斟酌實際情況及相關法規，研擬加強支撐等防範措施，經專任工程人員（主任技師）簽證後送監造單位及被告核備後據以施作，凡此兩造於99年7月7日辦理現場會勘時亦作成前揭決議，惟原告事後竟又拖延不辦，可見本工程並無不能施工之情事，只是原告一再藉故推諉，則原告自應負遲延工程之責。 ⑶又有關都會區之建築工程基地緊鄰既有建物之案例屢見不鮮，以國內的現有營建技術而言，應當可以控制，不致發生損鄰事件，此為審議判斷書所認定之專業見解。此外，本件承辦結構技師就原告質疑施工將損及鄰房之處置，亦具體提出專業意見，足為本件施工之準據，準此，本件原告一再藉故推諉施工，至今未曾進場施作，雖以損鄰為由拒絕施工，但對此可由營建技術控制之事項，原告所屬專業技師亦未曾依營造業法賦予之責任做出任何專業技術之計畫方案，則原告自應負遲延工程之責。 ⑷系爭工程之安全防護措施並無變更設計之必要： ①蓋工程客觀上有變更設計之必要時，其作業程序應依系爭工程契約第20條第（一）項：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程、或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」規定辦理。又工程契約就無變更設計必要之情形並無規定，此際如廠商仍主張（建議）變更，當然應由廠商主動提出相關變更圖說資料，經機關審核同意後，再據以辦理變更設計作業。 ②查系爭工程並無辦理變更設計之必要：蓋原告固以臺灣土木技師公會所為之鑑定報告為憑，主張系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則施工將損及鄰房安全云云。惟該次鑑定係原告起訴前自行委託臺灣土木技師公會辦理，並未通知被告參與，且其鑑定標的為該鄰房之屋況，並以其屋況老舊為由，泛言系爭工程施工宜加強安全措施云云，並未具體針對系爭工程之安全措施是否足夠進行鑑定，則該鑑定結果自不足為憑。又系爭工程為挖土深度在1公尺半以上之建築案，其有關防護措施已委由政府立案登記之結構技師規劃設計簽證，並依建築法第69條：「挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」之規定，將其防護措施之設計圖樣及說明書等一併送審，並經臺中市政府核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，要無庸疑。是有關系爭工程安全措施是否應變更設計始能施工之爭議，前經前審囑託囑託臺灣省結構技師公會鑑定結果，已明確認定系爭工程之安全措施並無不足，亦無必須變更設計始能施工之情事，則原告以此為由拒絕施工，自屬無據。 ③又有關系爭工程安全防護措施之施作，依系爭工程圖說編號3/A1之施工說明所載：「……。二、開挖抽水：a.本工程採筏式基礎設計承造廠商應施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求，承包廠商應將施工困難度預估於施工方法中，並於實際施工前檢具施工圖說經技師簽證後分存起造人及監造人存查後現場按圖施工。……。」之意旨（詳同前審答辯四狀附件），依約應由原告（承造廠商）負責施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求，且原告應將施工困難度預估於施工方法中，並於實際施工前檢具施工圖說經技師簽證後分存起造人及監造人存查後現場按圖施工。又上開工程圖說為契約之附件，依本工程採購契約第１條第（一）、⒈款之約定，屬契約文件之一，兩造均應遵行。承上所述，本件有關施工涉及鄰房安全部分，依約應由原告施作必要之防護措施，而被告於原告主張應加強防護措施後，基於加強防護措施有利施工安全之考量，亦尊重其主張，並於99年7月7日辦理現場會勘時作成：「……⒉有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。」之決議。從而本件所涉鄰房安全問題，即應按此決議執行，衡情並無不能施工之情事，惟原告事後仍拖延不辦，至今仍未提出其認為可行並經工程技師簽證之加強防護措施計畫，顯然已違反上開其應負施作必要之防護措施之責任，則原告一再藉故推諉施工，自應負遲延工程之責。（二）被告依法通知延誤履約期限事由並無不當：按政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」又同法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10 款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」次按系爭工程契約第17條遲延履約（十一）明定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」查系爭工程招標文件就延誤履約進度情節重大之認定並無規定，且採購金額在2億元以下，依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款規定，非屬巨額採購。準此，本件有無「延誤履約期限情節重大」之情事，應適用政府採購法施行細則第111條規定。承上所述，本案並無不能施工之事由，原告拖延不辦，自應負延誤履約期限之責。又本案工程期限為450日曆天，依工程契約第7條之約定，原告應於受通知之日起5日內開工，茲為免爭議，縱以兩造會勘指定建築線之日即99年6月24日為原告應進場施工之時點，因原告遲至100年5月30日經被告以興總字第1000400748號函通知延誤履約期限情形止，仍未進場施工，計已延誤工期340天（99年6月24日至100年5月30日，計340日），占總工期之75.5％（340÷450＝0.755），其履約進度顯然已落後百分之二十以上，依上揭政府採購法施行細則第111條之規定，已屬延誤履約期限情節重大，因原告屢經通知改善均不置理，則被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，於100年5月30日對原告為延誤履約期限情節重大之通知，應屬有據。（三）關於系爭工程建築線指定處理過程，說明如下：原告於99年4月30日以督工中興字第990430-022號函，要求被告說明系爭工程騎樓柱退縮等疑議。系爭工程監造單位即唐真真建築師事務所於99年4月30日函請臺中市政府說明系爭工程有關騎樓柱與道路相關位置之疑義。系爭工程基地現場建築線位置經釐清後，監造單位於99年6月19 日發函通知原告於99年6月24日辦理現場會勘，於基地現場再度指示建築線位置。兩造及監造單位派員於99年6月24日在工程現場會勘，當日並申請臺中市政府派員到場指示建築線位置，其會勘紀錄記載：「⒈基地建築線現場會勘共同認知及指示如下：1-1.復興路側路邊溝濱明確依現況施工。1-2.有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5CM為平均建築線界址。⒉請營造廠商據以放樣。⒊以下空白」之旨。監造單位於99年6月25日函送前項會勘紀錄予原告，並請原告依會勘紀錄事項進行放樣。原告至今仍未進行現場放樣作業。（四）本件爭議事項宜採臺灣省結構工程技師公會所為鑑定結果： ⒈有關系爭工程是否因鄰房越界、鄰房安全等問題致無法施工之爭議，經前審法院囑託臺灣省結構工程技師公會，就上開爭議事項進行鑑定，其鑑定結果已針對各爭議事項分別提出專業意見，明確說明系爭工程並無因上開爭議事項致無法施工之理由，其鑑定結果自屬較為客觀具體，並切合本件爭議問題。 ⒉本件原告前雖委託臺灣土木技師公會就系爭200號房屋之屋況進行鑑定，惟該鑑定乃原告於起訴前自行委託該公會所為，並非法院囑託，亦未經被告參與，且其鑑定標的為該鄰房之屋況，並以其屋況老舊為由，泛言本工程施工宜加強安全措施云云，並未具體針對本工程原設計之安全措施是否足夠進行鑑定，則其鑑定結果自不足作為該爭議事項之認定依據。（五）關於系爭工程騎樓柱退縮問題行文要求釋疑部分： ⒈原告於99年4月30日以督工中興字第990430-022號函，主張系爭工程現況鄰房自道路中心樁退縮5.23M至5.28M不等，乃要求被告說明系爭工程建築線是否自道路中心樁退縮5公尺，或參考現況鄰房，自道路中心樁退縮5.25公尺為本案建築線。依臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款：「騎樓有立柱者，柱正面應自道路境界線退縮50 公分，其可供通行淨寬度不得小於2.5公尺。」之規定，系爭工程之騎樓柱應自道路境界線退縮50公分設置，本無疑義。但有鑑於系爭工程鄰房係自道路境界線退縮73至78公分不等之現況，若系爭工程之騎樓柱自道路境界線退縮75公分設置，則可與鄰房齊平，但有違上開應自道路境界線退縮50公分設置之規定，因而產生疑義。系爭工程監造單位即唐真真建築師事務所爰於99年4月30日以嘉聿字第09900054號函請臺中市政府說明。 ⒉至於上述系爭工程之騎樓柱是否可自道路境界線退縮75公分設置之問題，臺中市政府以99年5月13日府都建字第0990125511號函覆說明系爭工程之騎樓柱應依臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款之規定設置，即應自道路境界線退縮50公分設置。如有特殊情形經都市設計審查委員會審議通過者，始可不受上開規定限制。有鑑於本件申請都市設計審查委員會審議將曠日廢時，被告乃捨棄騎樓柱自道路境界線退縮75公分設置之提議，而未申請審議。即系爭工程騎樓柱仍依規定以自道路境界線退縮50公分設置為準。其後兩造於99年6月24日辦理現場會勘時，即按此原則於基地現場再度明確指示建築線位置。（六）綜上所述，本案因鄰房越界須修正部分擋土柱之施作方式，設計監造單位已以99年3月15日嘉聿字第09900032號函同意原告99年3月9日所提之因應措施，且一再催請原告進場施工，從而縱認被告已同意原告變更設計之提議，則所餘者僅為調整工期及費用之問題，並無礙工程施作，依系爭工程契約第22條第3項第1款之約定，原告自不得以變更設計未完成為由拒絕施工；縱認被告同意原告變更設計之提議，原告亦應繼續履約等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本院按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條分別定有明文。五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、系爭採購契約、鄰房越界平面圖、擋土安全措施示意圖、地下室擋土措施分析結構計算書、現場剖面示意圖、99年12月1日現場會勘紀錄、臺灣省土木技師公會鑑定報告書、調解通知及不成立證明書、原告99年2月2日督工中興字第990202-007號函、99年2月2日督工中興字第990202-007號函及附件、99年3月2日督工中興字第9900302-009號函、99年3月18日以督工中興字第9900318-012 號函、99年3月30日督工字第990326-16號函、99年4月16日督工中興字第990416-019號函、99年4月21日督工中興字第990421-020號函、99年4月30日督工中興字第990430-022號函、99年6月2日督工中興字第990602-028號函、99年6月29日督工中興字第990629-035號函及其附圖、99年7月19日督工中興字第990719-037號函、99年7月20日督工中興字第990720-038號函、99年8月6日督工中興字第990806-040號函、99 年9月21日督工中興字第990921-040號函、99年11月19日督工中興字第991119-041號函、99年11月29日督工中興字第991129-043號函、99年12月9日督工中興字第991209-044號函、100年1月10日督工中興字第1000110-046號函、100年3月4日督工中興字第1000304-047號函、100年7月7日督工中興字第1000707-051號函、原告99年8月6日函、99年9月21日函、被告99年1月28日興總字第0990400100號函、99年7月9日興總字第0990400740號函、99年7月30日興總字第0990400813 號函、99年8月11日興總字第0990053386號函、99年8月12日興總字第0990053202號函、99年8月31日興總字第0990053682號、99年11月19日興總字第0990401469號、99年12月20日興總字第0992255340號函、99年12月28日興總字第0990055367號、100年1月4日興總字第0990055588號、100年1月18日興總字第1000050018號、100年2月24日興總字第1000050253號函、100年5月9日興總字第1000400636號催告函、臺中市政府99年5月13日府都建字第0990125511號函、臺中市政府99年10日5日府都建字第0990287392號函；唐真真建築師事務所99年3月15日嘉聿字第09900032號函、99年3月29日嘉聿字第09900038號函、99年4月13日嘉聿字第09900045號函、99 年4月30日嘉聿字第09900052號函、99年5月5日嘉聿字第09900056號函、99年5月18日嘉聿字第09900 057號函、99年6月19日嘉聿字第09900078號函、99年6月20日嘉聿字第09900079號函、99年6月25日嘉聿字第09900080號函、99年7月9日嘉聿字第09900091號函、99年7月26日嘉聿字第09900096號函、99年8月17日嘉聿字第09900107號、99年12月6日嘉聿字第09900165號函、100年2月11日嘉聿字第1000002號函、100年2月24日嘉聿字第10000 50253號函、100年4月6日嘉聿字第1000020號函等件附卷可稽，為可確認之事實。六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：本件有無原告所主張系爭工程建築線指定不明、鄰房越界及鄰房恐因施工倒塌致無法施工等情形？原告解除系爭工程契約有無理由？臺灣省土木技師工會就系爭200號鄰房所為有關房屋結構安全之鑑定結果可否採認？原告是否有政府採購法第101條第1項第10款可刊登政府採購公報之情形？茲分述如下：（一）按行政訴訟法第260條規定：「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」關於此，本件最高行政法院103年度判字第220號判決將本院前審判決廢棄發回更審，法律判斷之理由略以：「按政府採購法第101條第1項第10款規定機關辦理採購發現有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。又依上開條文之立法理由及同法第1條規定可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大者，即該當所謂因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之要件，不以全部均可歸責廠商為必要。（本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）原判決認政府採購法第101條第1項第10款所定『可歸責於廠商之事由』係指全部可歸責於廠商而言，適用法律自屬有誤。」等語，以上廢棄理由之法律上判斷，為其廢棄前審判決之基礎，依前揭行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應受其拘束。依據上開法律判斷可知，政府採購法第101條第1項第10款所定「可歸責於廠商之事由」，並不以全部均可歸責廠商為必要，僅需其未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大者，即已該當。（二）本件兩造於98年12月31日簽訂系爭工程合約，履約期限為招標機關通知日起5日內開工，並於開工後450日日曆天完工。被告曾以99年1月28日興總字第0990400100號函，通知原告於99年1月28日起算，5日內申報開工；而原告以系爭工區有鄰近建築物（即臺中市○○街○○號，下稱系爭38 號房屋）越界、緊鄰基地之民屋（即臺中市○○路○段○○○ 號，下稱系爭200號房屋）因受地震影響，有傾斜之現象，認為若依原設計施工，恐有損鄰坍塌公安事件等2項事由，請求辦理變更設計，因未獲被告同意，故遲不進場施作。嗣原告以99年12月9日督工中興字第991209-044號函，主張依契約第21條第10項第3款及同條第12項之約定，通知被告即日起解除契約，經被告檢討後，認為原告解除契約並無依據，故以100年1月4日興總字第0990055588號函，限原告應於文到7日內進場施工，嗣並經多次限期、催告，亦皆未獲原告正面回應，原告並於100年5月10日向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟，被告乃以原告解除系爭契約，已無履約之意願，且系爭工程本應於99年3月24日前（99年3月18日+5天）開工，惟原告遲至100年5月29日止，皆未對系爭工程之主體有所施作，遲延達432天（99 年3月24日至100年5月29日），已逾契約期限之96％（=432÷450），故以原處分通知原告，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。原告不服，以 100年6月7日督工中興字第1000607-050號函提出異議，復不服被告100年6月20日興總字第1000052468號函之異議處理結果（21日送達原告），於100年7月4日提起申訴等情，為前開所確認之事實。雖原告以系爭工區有鄰房（系爭38號房屋）越界、緊鄰基地之民屋（系爭200號房屋）因受地震影響，有傾斜之現象，認為若依原設計施工，恐有損鄰坍塌公安事件及建築線指定尚有疑義等3項事由，主張未獲解決前，無法進場施作云云。經查： ⒈有關建築線指定部分： ⑴按「道路或廣場開闢完成，其境界線經本府確定為建築線者，應定期公告得免申請指定（示）建築線範圍，其有變更時應即公告。」「騎樓有立柱者，柱正面應自道路境界線退縮50公分，其可供通行寬度不得小於2.5公尺。」行為時臺中市建築管理自治條例第10條第5項、第15條之1第2項第2款定有明文。依照上開規定可知，免指定建築線地區即以其道路或廣場之境界線為建築線，無庸再申請指定（示）建築線範圍；而騎樓有立柱者，柱正面即應以該道路境界線退縮50公分。經查，本件系爭工程之基地位於臺中市○市區○○○路○○○街口），屬於臺中市公告免申請建築線指定地區，有臺中市免申請建築線指定（示）地區範圍及路段示意圖（95年）在卷可參（參見前審卷第146頁），並為兩造所不爭執。依上開規定，系爭工程即應依道路境界線指定建築線範圍作為現場放樣基準點。 ⑵原告雖主張系爭工程現況鄰房自道路中心樁退縮5.23M至5.28M不等，乃要求被告說明系爭工程建築線是否自道路中心樁退縮5公尺，或參考現況鄰房，自道路中心樁退縮5.25公尺為本案建築線云云。然查，被告亦考量系爭工程鄰房係自道路境界線退縮73至78公分不等之現況，若系爭工程之騎樓柱依上開規定自道路境界線退縮50公分設置，將與鄰房退縮情形不一致，可能產生疑義，乃由工程監造單位即唐真真建築師事務所於99年4月30日以嘉聿字第09900054號函請臺中市政府說明（參見本院卷第148頁）。嗣經臺中市政府以99年5月13日府都建字第0990125511號函覆說明略以：系爭工程之騎樓柱應依臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款之規定設置，即應自道路境界線退縮50公分設置，如有特殊情形經都市設計審查委員會審議通過者，始可不受上開規定限制等語（參見本院卷第149頁）。被告有鑑於本件申請都市設計審查委員會審議將使工程延宕，被告乃捨棄騎樓柱自道路境界線退縮75公分設置之提議，而未申請審議，並認為系爭工程騎樓柱應依上開規定以自道路境界線退縮50公分設置為準。隨即，監造單位即唐真真建築師事務所即邀集兩造於99年6月24日至現場辦理會勘，雙方達成共識，唐真真建築師事務所並於99年6月25日以嘉聿字第09900080號函將該會議紀錄送達兩造。其現場會勘紀錄係記載：「⒈基地建築線現場會勘共同認知及指示如下：1-1.復興路側路邊溝濱明確依現況施工。1-2.有恆街側路邊設施不齊，惟仍以溝濱後加減5公分為平均建築線界址。⒉請營造廠商據以放樣。⒊以下空白」（參見前審卷第175頁）。顯見，在上開臺中市建築管理自治條例法令規範之下，並由系爭工程監造單位到場指認後，系爭工程之建築線已屬明確，應無不能施工之情形。本件之建築線既經現場指定明確，則有關騎樓柱正面即得據以自道路境界線（即建築線）退縮50公分以進行放樣施工，即無違反前揭臺中市建築管理自治條例第15條之1第2項第2款有關自道路境界線退縮50公分規定之問題。 ⑶雖原告另於99年6月29日以督工中興字第990629-035號函通知監造單位（參見前審卷第118頁），主張被告所委建築師於99年6月24日最後所指定建築線﹙公共排水溝濱後5公分放樣﹚，經原告放樣後，其中鄰屋超越本案基地16.7公分，與本案建物尚有7公分衝突，另騎樓退縮都市○○ 道路邊緣線67公分，亦與法規不符云云。惟經監造單位邀集兩造於99年7月7日至現場辦理會勘後，決議：「⒈請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤旋即函報進場施工。⒉有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。⒊倘上述事項，承包商於規定期限內逾期未辦，則將依採購法第101條相關規定辦理。」並由被告以99年7月9日興總字第0990400740號函檢附上開會勘紀錄（參見本院卷第150頁至第151頁）送達原告。依照上開決議內容，原告如對建築線指定部分仍有疑義，自應再會同建築師（即監造單位）完成現場放樣確認作業。而監造單位唐真真建築師事務所另於99年7月9日以嘉聿字第09900091號函並重申及告知原告：「……惟本事務所於99年7月8日上午9時30分會同校方至基地會勘時，尚未見現場放樣作業之進行……請承包商依99年7月8日會勘紀錄決議，儘速完成現場放樣後函報本事務所會同進行現場確認。……」等語（參見本院卷第152頁），足認原告在99年7月7日至現場辦理會勘後，並未即時進行放樣作業。雖原告另於99年7月14日再次到工地現場進行放樣，並以99年7月20日督工中興字第990720-038號函通知被告（參見本院卷第180頁），主張已依99年6月24日監造單位現場指示內容辦理，將所指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點進行放樣，但放樣結果與之前放樣成果相符，仍有鄰房越界之問題云云。然原告聲請通知到庭之證人即系爭工地主任劉文建證稱：「（原告承包本案中興大學推廣教育中心興建工程，曾經在99年7月7日上午9時30分到工地現場會勘，當時你有在場嗎？）有。好像是學校針對鄰房越界及建築線指定問題到現場看，看完後再回到學校那邊去開會。那天討論的事情有建築線的問題、鄰房越界的問題，應該還有鄰房的安危問題，那天沒有得出結論。（當天你是代表原告到現場開會？）是。（監造人或業主有要求你們做什麼配合嗎？）有。中興大學要求我們要2週內依建築師指示的建築線作現場放樣，我記得的是這樣子。後來好像學校有發文來，我有看過，文的內容有指示鄰房結構部分好像要我們公司的技師針對鄰房結構部分做補強的部分用印。（你們事後有依照指示作現場放樣嗎？）有。一般工程要做的時候，會請模板廠商針對指示的建築線及相關地界線做建築物的放樣，把柱心線放出來，放在現場做套繪。當天把柱心線噴漆放在現場做套繪，之後把點放回去之後，針對現況再去做圖說套繪。放樣後圖說套繪完後還是發現有鄰房越界的問題……（套繪當天監造人建築師或業主中興大學有人到場嗎？）沒有。只有我跟2個模板廠商到場，共3個人。是99年7月14日早上去的。……（你現場放樣有沒有畫灰線？）沒有。現場只有標註柱心線而已，不過放樣後，我有找唐真真建築師事務所的柯建築師討論過，我們那時候的窗口是柯建築師，我有針對放樣後的成果跟他討論，他是說二樓的部分越界2公分可以用施工誤差克服，他有建議地下室的部分把外牆做薄，因為擋土柱會影響地下室的外牆，但沒有做成決議，後來變薄也要變更設計，但後來還是沒有辦法處理。（現場放樣有沒有拉水準繩？）沒有。因為當時的狀況沒有做高程（誤載為高層），現場只有放柱心線，其他的線都沒有放，依工程慣例來說，柱心線出來，基地整個位置就確定了。事實上我們現在要放的樣是基準線而已，之後要蓋房子就不是目前這樣，但基準點還是柱心線。……放樣其實不需要畫灰線、拉水準繩、釘龍門板。他們要我們放樣是因為依他們指示的建築線，這樣基地位置是不是可以不要跟鄰房重疊到，這是最主要要去放樣的原因。開挖之前一樣作放樣勘驗，當天我作的是放樣而已，不是作放樣勘驗，一般程序是要放樣完再作放樣勘驗。我們現在放樣的程序不是在建管單位的程序，這是我們營造廠自己要作的動作，做完之後在市政府建管科那邊會有放樣勘驗的動作，就是所謂的要畫灰線，用石灰粉把要開挖的範圍全部標示出來，那是第二階段。畫灰線的目的是確定要開挖到那邊。放樣勘驗前一天要畫灰線，拉水準繩是放樣勘驗時做。放樣是要確定基地的位置在哪邊，確定基地位置沒有問題後，再申報放樣勘驗再把灰線那些全部標示出來，建管單位看過沒問題就開挖了。99年7月14日是我們自己的放樣，確定建築物的位置在什麼地方。建築師和學校還是希望能把建築物塞進去，所以我們套繪跟放樣有模擬很多次。……（提示本院卷第150-151頁會勘紀錄予證人閱覽，當天是不是討論這些事項？）是。（依照會勘紀錄決議內容⒈記載『請承包商於會後2週內，會同建築師完成現場放樣確認作業，倘無誤旋即函報進場施工』你去現場放樣為何沒有會同建築師確認？）我不確定有沒有通知建築師。……（99年7月7日會勘紀錄的結論是當場作成或什麼時候作成？）是事後再寄來的。當場好像沒有宣讀這些紀錄，但現場討論的過程有指示。……（證人說放樣結果縮小為9.7 公分的干擾，證人講的是指旁邊鄰屋的波浪板鋼板或牆壁的干擾？）當時我是以鄰屋的外牆來講，外牆是波浪板。超過地籍線其實是17公分，因為建築師所指定的建築線是比較裡面，一般建築線應該是道路邊緣線，依道路邊緣線做建築線的話，鄰房重疊的問題大概17公分，後來建築師以溝濱後最凸點為建築線，就是往裡面移動、往靠近復興路200號那邊移過去一點點，重疊就比較少。我只知道外面是彩色鋼板，裡面結構應該有C型鋼，但是我不確定裡面有沒有牆，裡面的結構我不太清楚。（證人發現二樓的部分是重疊2公分，還是只剩下2公分？這部分到底有沒有在發現當時就向建築師或業主反應？因為過去始終沒有討論到這個問題。）是重疊。2公分在臺中市自治管理條例中是施工誤差就可以克服掉了，並不會把這個拿出來反應，這個部分有跟柯建築師討論過，因為2公分施工誤差是可以解決掉的，所以當時沒有爭論這個問題，比較有問題的是地下室空間變小的問題，是有恆街鐵皮屋越界的部分，除了涉及假設工程還有涉及到地下室的淨寬，誤差會大於9.7公分，沒有辦法用施工誤差去解釋。地下室的部分是9.7公分，二樓的部分是2公分，一樓的部分沒有，主要是就是9.7公分的部分沒有辦法克服。（99年7月14日放樣後的套繪圖是否正式提出過？）學校並沒有說要套繪圖，因為我們自己有套繪，有作成圖面，我們去跟建築師討論過之後，因為我們必須回復學校當初的內容，所以我們有回文給學校說明放樣結果還是有重疊的問題，所以沒有正式提出套繪圖。……（原證39函文說明二.記載『並依唐真真建築師於99年6月24日至現場只是內容辦理，將所指示之建築線變更為依現有溝濱最凸點再次進行放樣』請問所謂溝濱最凸點與99年6月24日建築師現場指示的以溝濱後加減5公分作為平均建築線的界址相符嗎？）我是以溝濱後最凸點放樣。（99年7月14日放樣當天以溝濱後加減5公分範圍來調整的話，造成有恆街鐵皮屋鄰房越界衝突的範圍是否會減少？）不會。最好的位置還是有鄰房越界的問題，溝濱後加減5公分重疊會更多，溝濱後最凸點已經是最不會衝突的點來測量了，再更凸的話，變成復興路 200號那邊會有重疊的問題。（有恆街鐵皮屋突出9.7公分，會不會影響施作擋土牆的問題？）可能會可能不會。這是有風險的，緊鄰的建築原本風險就比較高，要開挖到它的地底下去，風險度就會提高。建築師開始有建議過從鄰房地底層做擋土柱，我相信有成功的案例，但是還是存在有風險，而且更提高風險，當時有討論過這個方法，但是沒有這樣做，這是責任問題，如果僥倖沒有事情，就沒有責任歸屬問題，萬一有出現問題的情況下就會有責任的問題。現場放樣是建築物重疊9.7公分，從地底下開挖做擋土柱是有風險存在。……」等語（參見本院卷第221頁至第229頁），固強調仍有鄰房越界及施工可能損鄰等問題，但亦證實在兩造於99年7月7日至現場辦理會勘並作成決議後，原告雖有派人至現場重新放樣，但並未依決議內容會同監造之建築師辦理，且未將自行套繪之成果送交被告或監造單位，以致仍存有各持己見之爭議，且爭端是因原告未誠實履行其上開應盡而未盡之協力義務所造成。 ⑷況且，在99年7月7日現場會勘後，原告亦僅是針對有恆街鐵皮屋（即系爭38號房屋）越界及緊鄰基地民屋（即系爭200號房屋）補強的部分存有疑義，而非表示因有建築線不明確以致無法開工，或因騎樓退縮都市○○道路邊緣線67公分而與法規不符等情形，此觀原告嗣後另以99年8月6日督工中興字第990806-040號函（參見前審卷第113頁），催告被告應於文到7日內排除系爭工程之問題亦僅有「鄰房侵界」及「鄰房危安」等2項事由，並無因指定建築線不明而無法進場施作之問題即可知。再者，柱面與道路中心線之距離，既經被告認定並交由監造單位指示明確，原告據以施作，亦難認有何違約之責。本件被告既已前後多次進行會勘並明確指出系爭工地之建築線位置，且告知原告應於2週內會同建築師完成現場放樣確認作業，倘若無誤即應函報進場施工；倘原告認為原設計之假設工程有補強必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫等各種解決爭議之方案，甚至提醒原告如未於規定期限辦理，被告將依採購法第101條相關規定處置，原告應無不能開工之理由。然原告未依該決議意旨，會同建築師完成現場放樣確認作業，且逕自邀集板模商私下進行簡易放樣，未將放樣套繪成果送交被告或監造單位，卻於事後片面主張系爭建築線未依法指定完成，原告仍未收到建築線指定文件之通知，故原告亦無法據以放樣及施工云云，拒絕進場，顯係未依誠實信用原則履行系爭工程契約，以致工程延誤多時，自難謂無可歸責之原因。 ⒉有關鄰房越界部分： ⑴關於此，原告固主張「系爭38號房屋部分：……依被告所指定之建築線，經原告放樣結果，其中二樓（參見前審卷第116頁）及地下室部分，亦與38號房屋仍有重疊（參見前審卷第118頁），故若未拆除鄰房，則亦必須辦理變更設計，於地下室部分，根本無從施工。且因為地下室擋土柱部分，依系爭契約圖說圖號9/S1，附註：六『原設計未盡理想之處，欲變更時，須先辦理變更設計，核准後再行施工，請勿擅自更改』（參見本院前審卷第293頁），及系爭契約第20條第1款及第6款『契約之變更，非經機關及廠商同意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效』規定，若要變更擋土柱及二樓之位置或縮小，自必須經被告核准及完成變更設計程序，作成書面紀錄，再由兩造簽名蓋章，原告始得據以施工。……依系爭契約前揭約定以觀，原告自可期待系爭工程係在無任何地上及地下障礙物之情形下施工，故原告所承擔之風險，自不會逾此範圍。故本件被告縱主張於有部分鄰房越界下，原告仍可於其下施工，然此種施工方式，豈可能毫無風險，亦非簡單表示『技術均能克服』即可要求原告承擔此風險，且此一風險，係原告投標時所無法知悉，原告自無承擔此風險之義務。」云云。經查，本件在原告為有關鄰房越界主張時，被告及監造單位即加以檢討，認為本建築基地（臺中市○區○○段○○段31、31-2、31-9、31-16、31-17等地號）雖有遭鄰房（即系爭38號房屋）越界情形，惟本建築物外牆設計並未緊臨該鄰房，且經建築師檢視建築物擋土安全措施平面圖後，確認鄰房越界範圍極小，且該鄰房屬淺地下基礎結構，與本案依契約圖說施作並無衝突，至多僅影響本工程擋土措施之施工方式，原告乃提議可行之擋土措施施作原則，並經本工程承辦建築師於99年3月9日初步同意原告之提議，並要求原告將提議之擋土措施施作計畫送審備查，故有關鄰房越界疑義已確認無礙施工，本工程承辦建築師乃於99年3月15日再函催原告申報開工，並請於99年4月7 日前提送擋土措施施作相關資料，分別有唐真真建築師事務所99年3月15日嘉聿字第09900032號函、99年3月29日嘉聿字第09900038號函附卷可稽（參見前審卷第81頁、第86頁）。隨後，原告亦以99年4月16日督工中興字第990416-019號函說明4記載：「鄰房超越地界需改變擋土措施，本公司已委由結構技師進行規劃中，因此無法於99年4月7日提送相關資料，敬請諒察。」（參見本院卷第167頁），及以99年5月4日督工中興字第990504-023號函檢送擋土措施結構計畫書，主張「……最後由貴所裁決改變地下室擋土措施位罝，是本公司已去函請求貴所變更工程圖說，惟尚無結果，謹請貴所儘速辦理核備程序。……因上述鄰房越界而需改變地下室擋土措施，本公司委外進行結構計算，計算結果必須改變地下室外牆工法，及增加地下室外牆補強鋼筋……另於99年3月4日因地震受損之鄰房，本公司已經委請臺灣省土木技師公會進行分析中……」等語（參見前審卷第129頁），唐真真建築師事務所接獲該擋土措施結構計畫書後，即以99年5月18日嘉聿字第09900057號函告知原告：「經查核承包商檢送之擋土措施結構計畫書內容，有關擋土安全措施相關圖說部分，同意承包廠商依其檢送擋土安全措施相關圖說辦理，惟承包廠商仍應依相關規定提送由其專任工程人員簽證之擋土安全措施施工計畫書送審核備……承包廠商所提有關因鄰房越界而致需改變地下室擋土措施之相關變更部分，因擋土安全措施為假設工程，屬承包廠商專任工程人員負責簽證之施工計畫書圖範疇，安全措施計畫變更後倘與承包廠商向建築主管機關申報開工時檢送之書件有不一致部分，承包廠商應依主管建築機關相關規定，向主管建築機關逕行核備程序即可，尚無涉及契約變更事宜。」等語（參見前審卷第292頁）。其後，被告及監造單位亦多次向原告表明，有關擋土安全措施為假設工程，且未造成主體結構之影響，尚無涉及契約變更事宜，監造單位已於99年5月18日同意辦理，但須經專任工程人員簽證送審等語，此有唐真真建築師事務所99年6月19日嘉聿字第09900078號函、99年6月20日嘉聿字第09900079號函、99年7月26日嘉聿字第09900096號函及被告99年7月30日興總字第0990400813號函、99年8月11日興總字第0990053386號函等件在卷足憑（參見本院卷第254頁、第177頁、第154頁、第155頁、前審卷第120頁）。然原告仍以未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，應與系爭工程契約第22條第3項第1款：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：⒈與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。……」之約定不符。 ⑵復查，依行為時臺中市建築管理自治條例第29條第4款規定：「建築物應依核准圖說施工，但竣工尺寸有下列情形者，視為相符：……四、其他各部分尺寸誤差在百分之二以下或未逾10公分者。」因此，在工程允許施作之誤差範圍內，並無違反施工圖說之問題。上開兩造所稱受影響之擋土柱部分，因屬假設性工程，故在客觀上應可就現況之施作方式情形予以權宜調整，不致影響系爭工程之進行。再者，前揭證人即系爭工地主任劉文建亦到庭證稱：「（你們事後有依照指示作現場放樣嗎？）……放樣後圖說套繪完後還是發現有鄰房越界的問題，依照建築師指示的建築線用經緯儀測量後，測量後鄰房越界的問題有比原本的小一點，原本有17公分，建築師指定完後鄰房越界還有9.7公分，是有恆街那邊的鐵皮屋那邊，方位不太確定。鄰房鐵皮屋建築物超過我們的地籍線，我們的擋土柱跟他的房子會有重疊9.7公分。我們要蓋的建築物二樓的陽臺照原來設計的話會跟他們的建築物重疊2公分。放樣是模板廠商放樣的，我不記得模板廠商的名稱。……不過放樣後，我有找唐真真建築師事務所的柯建築師討論過，我們那時候的窗口是柯建築師，我有針對放樣後的成果跟他討論，他是說二樓的部分越界2公分可以用施工誤差克服，他有建議地下室的部分把外牆做薄，因為擋土柱會影響地下室的外牆，但沒有做成決議，後來變薄也要變更設計，但後來還是沒有辦法處理。……（除了有恆街房子越界外，週邊還有其他越界情形嗎？）還有雨遮的問題，但是可以克服，就是拆掉，越界拆掉應該可以，那邊有去跟他談過了，復興路200號老舊房子越界的問題應該可以克服。… …（證人發現二樓的部分是重疊2公分，還是只剩下2公分？這部分到底有沒有在發現當時就向建築師或業主反應？因為過去始終沒有討論到這個問題。）是重疊。2公分在臺中市自治管理條例中是施工誤差就可以克服掉了，並不會把這個拿出來反應，這個部分有跟柯建築師討論過，因為2公分施工誤差是可以解決掉的，所以當時沒有爭論這個問題，比較有問題的是地下室空間變小的問題，是有恆街鐵皮屋越界的部分，除了涉及假設工程還有涉及到地下室的淨寬，誤差會大於9.7公分，沒有辦法用施工誤差去解釋。地下室的部分是9.7公分，二樓的部分是2公分，一樓的部分沒有，主要是就是9.7公分的部分沒有辦法克服。……（有恆街鐵皮屋突出9.7公分，會不會影響施作擋土牆的問題？）可能會可能不會。這是有風險的，緊鄰的建築原本風險就比較高，要開挖到它的地底下去，風險度就會提高。建築師開始有建議過從鄰房地底層做檔土柱，我相信有成功的案例，但是還是存在有風險，而且更提高風險，當時有討論過這個方法，但是沒有這樣做，這是責任問題，如果僥倖沒有事情，就沒有責任歸屬問題，萬一有出現問題的情況下就會有責任的問題。現場放樣是建築物重疊9.7公分，從地底下開挖做擋土柱是有風險存在。 ……」等語（參見本院卷第221頁至第229頁），亦說明有關系爭200號房屋越界及系爭工程主體建築物二樓重疊2公分部分，均可克服，並非問題；而系爭38號（即有恆街鐵皮屋）突出9.7公分部分，僅是可能會影響擋土柱施作，並非必然影響，原告自始均未開工施作，即以上開理由拒絕進場，亦難謂已依誠實信用原則履行系爭工程契約。 ⑶況且，有關系爭工程是否因鄰房越界致無法施工之爭議，經本院前審囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定，鑑定結果認為：「另依該防護措施設計圖樣，其另側鄰房（即臺中市○區○○街○○號鐵皮屋）有無占用本工程基地？如有越界，其越界部分與本工程介面重疊之範圍為何？本工程地下擋土措施是否因而無法施工？起造人是否應依建築法第39條申請變更設計？鑑定結論說明：⒈依據現地鑑界及測量成果圖鄰房（即臺中市○區○○街○○號鐵皮屋）確有占用本工程基地，其越界範圍為與本工程介面重疊範圍約16.7cm（詳附件八P.49~51），雖然會影響本工程地下擋土措施之局部施作，但僅需略為調整擋土柱之配置位置即可；尚不至於使本工程地下擋土措施全然無法施工，其施作難度雖因鄰房越界而增加，但以目前一般施工廠商之技術均能克服。⒉另鄰房已自行拆除越界之鐵皮屋，雖尚遺留地面下之部分基礎，原告應可以淺層局部性試探挖掘瞭解鄰房基礎影響之範圍，並一次同時完成上述擋土柱之調整變更，因此本工程地下擋土措施並非無法施工。⒊本工程地下擋土措施亦可同時配合前述鄰房安全防護之目的，一併調整擋土柱之尺寸、間距，加以變更，以減低鄰房越界之影響，並且提昇老舊鄰房之防護。⒋綜上所述，原告應依工程施工規範、營造安全衛生設施標準及營造業法等規定提出完善之擋土措施施工方案，並依99年7月7日兩造現場會勘後之決議，提交建築師審查通過，送招標機關依規定辦理後即可施工。此安全措施之補強變更計畫替代方案，將不影響主要構造之施作，爰亦無建築法第39條之申請變更設計問題。」有該鑑定報告書在卷可按。顯見，鄰房越界部分僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，尚不至於使本工程地下擋土措施全然無法施工，其施作難度雖因鄰房越界而增加，但以目前一般施工廠商之技術均能克服；此安全措施之補強變更計畫替代方案，將不影響主要構造之施作，爰亦無建築法第39條之申請變更設計問題。足認，本件並無原告所謂非將越界鄰房拆除或變更工程設計即無法施工之情形，該鄰房越界之情形無礙於系爭工程之施作，原告訴稱系爭工程二樓及地下室部分，與38號房屋仍有重疊，若未拆除鄰房，則亦必須辦理變更設計，於地下室部分，根本無從施工云云，即與事實有違，並非可採。⒊有關鄰房倒塌疑慮部分： ⑴按系爭工程契約第4條第10項第8款規定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，但屬契約第13條第7款情形、廠商逾期履約，或發生保險契約承保範圍外之事故所致損失（害）之自負額部分，由廠商負擔：……4.善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用（例如但不限於山崩、地震、海嘯等）。……」第9條第19項規定：「廠商應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，……並對工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」此乃有關廠商因履約所需增加必要費用事由所衍生契約價金調整之規定。 ⑵關於此，原告固主張「本件系爭工程亦緊鄰200號房屋，經原告鑑定後，發現該屋下構為磚基，基礎板下方砌卵石，上構為磚造加木造組合，現況有多結構性裂縫及開裂情形，且經水準及傾斜測量結果均大於規範標準（參見本院前審卷第90頁），鑑定機構並建議『本案新建基地於開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐』，就顯見在開挖前必須先就復興路3段200號鄰房進行『結構補強』或對該屋進行『支撐』。此種情形應非原告投標時所得知悉，亦非被告或被告所委之建築師所知悉，自未於設計時有所考慮，故依建築法第69條、營造業法第37條規定，自應由重為檢討是否涉及防護措施加強或變更設計圖樣及說明書（指防護措施設計圖及說明書），此亦有臺中市政府101年12月10日府授都工字第1010221462號函可稽……因此，本件200號房屋既經鑑定有因開挖而有倒塌之虞，於被告檢討及變更核定之防護措施設計圖及說明書前，原告自無法據以施工。」云云。經查，本件在原告為有關施工中恐有損害鄰房主張時，被告及監造單位即加以檢討，認為系爭工程在規劃時，該鄰房基地西側及南側即有民間中層建築新建工程完工，顯見與該鄰房相鄰基地類似規模建築物施工技術並無問題；另該鄰房本身外觀亦屬完整並無傾倒現象，系爭工程已設計擋土及支保措施並經結構技師檢討足勘認定其安全無虞；至於工地周邊相關安全防護及潛在災損因素，依照上開規定，屬原告應依約負責，並已通知原告等情，有唐真真建築師事務所99年3月29日嘉聿字第09900038號函、99年4月13日嘉聿字第09900045號函、99年6 月19日嘉聿字第09900078號函及99年6月20日嘉聿字第09900079號函及被告99年7月30日興總字第0990400813號函、99年8月11日興總字第0990053386號函等件在卷足憑（參見本院卷第254頁、第177頁、第154頁、第155頁、前審卷第86頁、第88頁）。另有關系爭工程安全防護措施之施作，依系爭工程圖說編號3/A1之施工說明所載：「……二、開挖抽水：a.本工程採筏式基礎設計承造廠商應施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求，承包廠商應將施工困難度預估於施工方法中，並於實際施工前檢具施工圖說經技師簽證後分存起造人及監造人存查後現場按圖施工。……。」之意旨（參見前審卷第272頁），依約應由原告（承造廠商）負責施作必要之防護措施，以不危及鄰近建築物及其他公共設施為基本要求，且原告應將施工困難度預估於施工方法中，並於實際施工前檢具施工圖說經技師簽證後分存起造人及監造人存查後現場按圖施工。又上開工程圖說為契約之附件，依本工程採購契約第1條第1項第1款之約定，屬契約文件之一，兩造均應遵行。承上所述，本件有關施工涉及鄰房安全部分，依約應由原告施作必要之防護措施，而被告於原告主張應加強防護措施後，基於加強防護措施有利施工安全之考量，亦尊重其主張，並於監造單位即唐真真建築師事務所於99年7月7日邀集兩造至現場辦理會勘時作成：「……⒉有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強之必要，則需於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送本校依規定辦理。……」之決議，被告及監造單位已提供原告解決爭議之方法。從而，本件所涉鄰房安全問題，即應按此決議執行，衡情並無不能施工之情事，惟原告迄未提送任何假設工程補強計畫或建議。是原告以本案施工將損及鄰房，被告未完成變更設計為由，遲遲拒不進場施作，應與系爭工程契約第22條第3項第1款：「履約爭議發生後，履約事項之處理原則如下：⒈與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。……」之約定不符，並應負遲延工程之責。 ⑶雖原告援引臺灣省土木技師公會99年5月25日鑑定結果認定：「（一）標的物結構為磚構造，多處木柱結合處有腐蝕、開裂情形。（二）標的物下部結構並無基礎，僅為磚基下方砌卵石，工程若開挖研判將造成標的物沈陷或傾斜。（三）……⒊鑑定標的物經水準測量及傾斜測量結果顯示，角變位量與傾斜率均大於安全標準。」（參見前審卷第90頁至第111頁），主張系爭工程之安全防護措施必須變更設計，否則施工將損及鄰房安全云云。經查，該次鑑定係原告起訴前自行委託臺灣省土木技師公會辦理，其鑑定標的為系爭200號鄰房之現況結構安全，並未具體針對系爭工程之安全措施是否足夠進行鑑定，此觀該鑑定報告書即可知，故並非當然可作為系爭工程不能施作之理由。又系爭工程為挖土深度在1公尺半以上之建築案，其有關防護措施已委由政府立案登記之結構技師規劃設計簽證，依建築法第69條規定：「挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」其防護措施之設計圖樣及說明書等既已一併送審，並經臺中市政府核可後發給98府都建建字第0435號建造執照在案，有臺中市政府99年5月13日府都建字第0990125511號函在卷可稽（參見本院卷第149頁），即足認定本工程之防護措施設計已符合上開規定。且有關系爭200號房屋現況結構是否有安全之虞；如依被告所檢附之防護措施設計圖樣施工，是否會危及該鄰房安全；如確有危及鄰房安全，起造人是否應依建築法第39條申請變更設計等事項，亦經本院前審囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定明確認為：「⒈依照建築師法第17條規定，『建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。』⒉又按建築法第69條規定，『建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，挖土深度在1公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。』⒊經查本工程有關防護措施業由專業技師設計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全。⒋惟嗣經99年3月4日地震後，原告發現臺中市○區○○路○段○○○號緊臨基地之民屋新增多處裂縫，乃委託臺灣省土木技師公會作結構安全鑑定，鑑定結果：『……標的物現況結構應有安全之虞。新建基地若開挖地下室，研判將危及標的物結構之安全，造成傾倒或其他損害。』『建議本案新建基地於開挖前先就鑑定標的物進行結構補強或支撐，避免造成危害』。（詳附件八P.52~56）⒌本件新建工程基地開挖後若有危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，此屬基地範圍外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要構造物變更設計與否並無直接關連。況且原告可依其施工技術與機具設備，試探性挖掘適當深度以瞭解鄰房基礎情形，提出因應措施。⒍依據營造業法等35條規定（詳附件八P.73~74），營造單位應設置專任工程人員負責查核施工計畫書，並督察按圖施工，解決施工技術問題。另再依據營造安全衛生設施標準第71.73條之規定（詳附件八P.75~76）；均相當明白要求營造業在開挖作業時，需詳盡擬訂施工計畫書，妥善規劃工地安全。⒎再者，原告提出若開挖施工後，鄰房有安全疑慮，其認為原設計之假設工程有補強必要，兩造曾於99年7月7日現場會勘後並作成決議，『有關鄰房安全問題，倘若承包商認為原設計之假設工程有補強必要，則須於2週內提出（由營造廠技師簽證）假設工程補強計畫，經建築師審查通過後，送招標機關依規定辦理。』（詳附件八P.59~60），惟原告嗣未提出該假設工程補強計畫予建築師審查核可施工。此臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題。⒏依建築法第39條規定，『起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理；但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。』原告以鄰房老舊施工後有安全之虞為由，工地從未動工開挖，此非工程上之正常現象。依據工程施工規範參、土方工程與擋土設施施工規範1.2一般事項規定，『（1）土方工程及擋土設施之施工，除本規範所規定之辦理方法及程序外，承造人得經設計人及監造人同意後，採用經證明符合安全要求及使用目的之方法及程序辦理。』已說明擋土設施之變更，承造人亦可為之。而且一般工程實務上，施工單位遇此狀況，應秉持其施工技術與機具，試探性開挖出適當深度與區域，讓此問題明白顯示出來，並由施工單位提出安全措施補強方案。且工程上，安全措施屬於臨時性工程，與主要構造並無直接關連，設計單位常在設計圖說上表明臨時性的安全措施設計圖僅供參考，並同意施工單位依其施工技術與機具提出更適用的替代方案。此部分之變更審核同意單位之層級只須經起造人同意即可，並非主要構造之變更，爰無建築法第39條之申請變更設計問題。」亦提供其專業見解，認定本件系爭工程有關防護措施部分，既已由專業技師設計簽證，並經臺中市政府審查核可後發給建造執照在案，足認本工程之防護措施設計符合上開規定，客觀上應足夠防護鄰房安全；本件新建工程基地開挖後若有危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，此屬基地範圍外鄰房建物之安全防護，與本件新建工程主要構造物變更設計與否並無直接關連；此臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，爰無建築法第39條之申請變更設計問題，甚至於質疑原告以鄰房老舊施工後有安全之虞為由，工地從未動工開挖，實非工程上之正常現象等情。而上開臺灣省土木技師公會鑑定報告僅是針對系爭200號鄰房之現況結構安全為鑑定，並未及於系爭工程之安全措施是否足夠部分，且亦未發現該鑑定報告業已審酌系爭工程之防護措施設計圖樣及說明書，有該鑑定報告書內容可資參酌，是其鑑定結果應與本件系爭工程基地開挖後有無危害鄰房之虞，是否應加強鄰房之結構補強或支撐，及系爭新建工程主要構造物變更設計與否等待證事項並無直接關連，自難可逕行採為本件認定原告能否進場施工之依據。是以，原告援引臺灣省土木技師公會99年5月25日鑑定結果，主張系爭 200號房屋有因開挖而有倒塌之虞，於被告檢討及變更核定之防護措施設計圖及說明書前，原告自無法據以施工云云，自嫌無據。又原告既為營建方面之專業公司，其在為本件工程投標時，理當知悉且能考量該工程基地位置、鄰房是否老舊、有無因施工而導致受損之可能等客觀情狀。且上開臺灣省土木技師公會鑑定報告僅是就系爭200號鄰房之現況結構安全為鑑定，並非針對系爭工程之安全措施是否足夠為審酌，並不能作為本件拒絕進場施工之正當理由，亦應為原告所明知。然其竟故意忽略系爭工程業已經主管機關審查通過之防護措施設計圖樣及說明書，僅憑臺灣省土木技師公會針對系爭200號鄰房之現況結構安全所為之局部鑑定結果，即一味質疑本案施工將損及鄰房，並稱已主動申請與該鄰房住戶調解，但該住戶不願理會而未出席等理由拒絕進場施工，即難謂已依誠實信用原則履行系爭工程契約。 ⒋有關原告片面解除系爭契約部分： ⑴按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於相當期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」另系爭工程契約第21條第10項第3款、第12項規定：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：……3.暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之，機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」 ⑵本件原告以上開「鄰房越界」及「鄰房危安」2項事由，應當辦理變更設計，經於多次反應，未獲被告正面回應，故以99年8月6日督工中興字第990806-040號函（參見前審卷第113頁）催告被告，請於文到7日內排除系爭工程「鄰房越界」及「鄰房危安」之問題。嗣並以該等問題迄未獲得確切之解決方案，且經多次催告，被告均置之不理，原告已不堪負荷為由，以99年12月9日督工中興字第991209-044號函（參見前審卷第116頁）向被告主張解除契約，並請求返還履約保證金及賠償自簽約日起之損失。經查，原告係依系爭工程契約第21條第10項第3款乃是以機關有可歸責之情形，且經機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）而言。然本件自簽訂契約之後均未施工，且被告亦無通知原告停止施工之情形，即與上開規定之要件不合。況且，依系爭工程契約第22條第3項第1款規定，履約爭議發生後，履約事項與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約，本件系爭工程業經監造之建築師指明建築線無誤，且雙方亦於99年7月7日辦理現場會勘並作成原告應於會後2週內會同建築師完成現場放樣確認作業之決議，故無建築線爭議之問題；另系爭工程建築基地固有鄰房越界情形，但僅需略為調整擋土柱之配置位置即可，尚不至於使本工程地下擋土措施全然無法施工，且施作以目前一般施工廠商之技術均能克服，與依契約圖說施作並無衝突，且被告亦同意原告所提議之擋土措施施作原則，故鄰房越界部分無礙施工；再者，系爭工程有關防護措施已委由專業結構技師設計，並經臺中市政府審核後核發建造執照在案，已符合建築師法第17條、建築法第69條等規定，客觀上應足夠防護鄰房安全，鄰房之結構補強或支撐與本件主要構造物變更設計與否並無直接關連，該臨時性安全措施之補強變更計畫亦可依現場狀況調整至不影響主要構造之施作，故無建築法第39條之申請變更設計問題等，俱如前述，自無原告所主張被告未完成變更設計，及「建築線未指明」、「擋土措施」、「鄰房越界」及「施工中恐有損鄰」等問題未獲得確切之解決方案等問題，是原告片面解除系爭工程契約，顯非有據。本件既經被告多次通知原告應儘速進場施作，惟原告仍遲遲未施作，自屬可歸責於原告之事由。（三）復查，系爭工程契約為價金為44,680,000元（參見申訴卷第18頁），尚未達「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款所規定2億元巨額採購之額度，故非屬巨額採購事件，且系爭招標文件未就「延誤履約期限情節重大」另有規定，僅於系爭工程採購契約第18條第11款規定因可歸責於廠商（即原告）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用政府採購法施行細則第111條規定，故本件依上開政府採購法施行細則第111條規定，所謂「延誤履約期限情節重大」之情事，係指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上者。另依系爭工程採購契約第7條履約期限約定：「（一）履約期限：⒈工程之施工：應於機關通知日起5日內開工，並於開工之日起450日完工。⒉本工程係以日曆天計算：星期例假日、國定假日或其他休息日，所有日數均應計入。……（三）工程延期：⒈契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後7日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計。……」惟系爭工程兩造於98年12月31日簽約後，被告及監造單位即於99年1月28日、99 年3月15日、99年11月19日等多次函催（參見前審卷第78 頁、第81頁、申訴卷第142頁），原告方以99年11月27日督工中興字第991129-042號函，申報即日起正式開工，旋於99年11月29日以督工中興字第991129-042號函申報停工（參見本院卷第181頁），但未為監造單位及被告所認可，並分別以99年12月6日、99年12月28日函覆不同意停工，惟原告對主體工程仍遲未施作，嗣經被告多次通知原告儘速進場施作未果，有被告所提出並為原告所不爭執之系爭工程期程紀事表在卷可稽（參見本院卷第209頁、第210頁），被告遂以100年5月9日興總字第1000400636號函（參見申訴卷第256頁），通知原告於100年5月16日前進場施工，否則將依系爭契約及政府採購法第101條等相關規定辦理，惟原告仍未進場施工。由於系爭工程之整體施工計畫書，經原告前後3次送審，尚有小缺失待原告補正，迄未經被告核定（參見前揭系爭工程期程紀事表中建築師99年7月6日嘉聿字第09900084號函文意旨），且原告申報開工後，並未實際施作即自行宣布停工（參見本院卷第181頁），有上開臺灣省結構工程技師公會鑑定報告書現場照片在卷可稽，亦未申請工程延期，故本件自開工日99年11月27日起算，截至被告於100年5月30日以原處分通知將刊登政府採購公報止，已逾期日曆天185日，履約進度落後41.1％（185÷450＝41.1％），符合履約進度落後20％以上且逾期日數達10日之要件，被告雖於申訴階段主張系爭工程落後達96％，嗣於本院審理時改稱落後達75.5％，雖與本院認定有別，但其認定原告已符合政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限情節重大之事由，結果並無不同，仍應予以維持。七、綜上所述，原處分援引政府採購法第101條第1項第10款通知將刊登政府採購公報，於法並無不合，被告之異議處理結果及申訴受理機關所為申訴審議判斷均遞予維持，亦無不合，應予維持。原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。八、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列；又本件事證已臻明確，且系爭工程既經臺中市政府核可後發給建造執照在案，依建築法第69條規定，其防護措施之設計圖樣及說明書，自已經審查無誤，是原告聲請查明系爭工程契約內名為「擋土措施安全示意圖」是否為防護措施設計圖及說明書，並通知證人即原告之主任技師郭榮欽建築師到庭作證，經核均無必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　104　年　　4　　月　　16　　日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　林秋華法官　張升星法官　劉錫賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　104　年　　4　　月　　16　　日書記官杜秀君

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)103年度訴更一字第11號

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