104年度訴字第133號｜行政：政府採購法｜裁判日期：105 年 05 月 12 日

臺中高等行政法院判決 104年度訴字第133號105年4月28日辯論終結原告　現代營造股份有限公司代　表　人　陳榮文訴訟代理人　徐松龍　律師被告　行政院農業委員會林務局東勢林區管理處代　表　人　李炎壽訴訟代理人　吳梓生　律師複代理人　鄭志誠　律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年2月6日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：原告參與被告所辦理「東勢林業文化園區大製材廠整修及其相關機電工程（下稱第1案）」、「東勢林業文化園區木藝木作工坊新建工程（下稱第2案）」採購案，因有容許他人借用本人名義或證件參加投標，違反政府採購法第101條第1項第1款之情形，並有同法第31條第2項第8款之事由，被告乃於民國（下同）103年6月11日以勢作字第1033230966號函通知原告應繳回2案押標金分別為新臺幣（下同）3,900,000元、1,400,000元，總計5,300,000元，並將刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，提出異議，經被告103年8月26日勢作字第1033231339號函維持原決定之異議處理結果，原告猶不服，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷決定：「有關第1案追繳押標金部分，原異議處理結果撤銷；有關第2案追繳押標金部分，申訴駁回；有關第1案及第2案通知將刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：（一）刊登政府採購公報部分： ⒈申訴審議判斷雖以：「經查，被告以原處分通知原告，將刊登政府採購公報，並依政府採購法施行細則第109條之1之規定，教示原告得於20日內提出異議，並於103年6月12日送達原告，此有被告所提中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽，原告亦不爭執，換言之，原告依法應於103年7月2日前向被告提出異議。然查，被告主張係於103年7月3日收到原告103年7月2日B001－007號異議函，經核與其所提出該函之收文日期相符，且原告亦不爭執，而原告亦未證明於7月2日之前該函即已送達被告，則其異議業已逾期，依本法施行細則第105條之規定，應不予受理，雖被告不察而予受理，惟並不影響異議逾期之事實，從而其申訴亦難認為有理由。」等由，駁回原告申訴。然： ⑴依最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議意旨，認廠商因有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，係屬對廠商之不利處分，具有裁罰性，屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。又最高行政法院101年度判字第679號判決意旨亦相同指出對於廠商所為刊登政府採購公報之不利處分，有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用；更指出上述3年時效，應自行政罰法施行之日（95年2月5日）起算3年，即迄98年2月5日屆滿。 ⑵承上，本件原告因有政府採購法第101條第1項第2款之情事，應依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，然本件對於原告刊登政府採購公報之裁處權，自行政罰法95年2月5日施行之日起，逾3年時效屆滿而消滅，諒無疑義。是被告對於本件原告所為刊登政府採購公報之處分，諒非妥適，於法未合。 ⑶次查，本件被告所為行政處分之權限已因時效完成而消滅，為無效之行政處分，自始、確定不生效力：依前揭最高行政法院101年判字第679號判決指出政府採購法第101條第1項規定通知將刊登政府採購公報，係為行政罰，有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。再按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」行政罰法第27條第1項定有明文。又關於公法關係之裁罰權及請求權時效完成係採「本權消滅主義」，而非如民法第144條採所謂「抗辯權發生主義」，故於時效完成時，其權利即行消滅，無待當事人主張，已為學說及司法實務上一致之通說見解。準此以言，本件採購案於94年11月間即已完成開標、決標，關於刊登政府採購公報部分，其時效應自95年2月5日施行行政罰之日起算，是本件被告對於原告主張刊登政府採購公報之裁罰權利，均因時效完成而消滅，所為之行政處分為當然無效，自始不生效力。 ⒉按「無效之行政處分自始不生效力。」行政程序法上第110條第4項定有明文，然行政處分無效之效果，與行政處分得撤銷之情形不同，蓋撤銷訴訟須經訴願程序，應遵守訴願期間之規定，惟行政處分之無效，非須經撤銷始為無效，無須經訴願程序，即無訴願期間遵守之問題，是本件原告提出異議雖有逾期，惟本件採購機關所為無效行政處分並非因此而有效。準此，本件行政處分即屬自始不存在，參照訴願法第77條第1項第6款規定，屬應為不受理之決定之事由，又依訴願法第80條第1項規定：「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。」本件原告對於採購機關之處分既為明顯違法不當，依上揭訴願法規定，上級機關仍得依職權予以撤銷或變更，要無疑義。審議判斷機關未查及此，對於原告上述陳述之抗辯理由，究否可採，未於審議判斷附具理由，洵非適法。（二）追繳押標金部分（第2案部分）： ⒈原審議判斷理由略以：「1、原告辯稱系爭採購案，投標時並未繳納押標金，被告不應追繳。經查，系爭第1案之開標、決標記錄載明原告資格不符，而被告並未證明原告於投標時曾繳納押標金並發還之事實，且不爭執原告主張未繳押標金之事實，足證原告主張未繳納押標金應非虛構，參酌工程會94年10月6日工程企字第09400365980號函：『……惟因白雞食品工業開發有限公司即三沅捷和農產企業社投標時未附押標金，依政府採購法第31條第2項：『 ……廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳……』規定，該二家廠商尚無押標金得不予發還或追繳之情形。』之意旨，被告依據本法第31條第2項之規定追繳第1案之押標金3,900,000元，於法有誤。至於第2案之押標金，雖該案之開標、決標記錄載明原告資格不符，被告主張原告於投標時確實有繳納押標金且當場退還，並提出押標金收入及發還明細表為證，而原告對於該明細表之真正並不爭執，且明細表明確載明原告押標金出票銀行：土銀金門分行、票據號碼PQ0000000、收入金額：1,400,000元，備註：當場退還，因此，開標、決標記錄雖載明原告資格不符，但不符原因應與押標金無涉，從而原告主張第2案亦未繳納押標金，即無足採。2、原告又稱系爭採購案於94年11月開標，而被告於 103年6月11日發函追繳，已逾行政罰法第27條第1項3年及行政程序法第131條所定5年之時效期間。經查，追繳押標金應適用行政程序法第131條所定公法上請求權消滅時效5年期間，且自可合理期待機關得為追繳時起算（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），因此原告主張應適用行政罰法第27條第1項之3年時效及自開標時起算，即無足採。復查被告主張係於收到行政院農業委員會林務局於103年5月19日林秘字第1031656348號函轉『審計部教育農林審計處』103年5月13日審教處五字0000000000號函後，知悉原告涉犯政府採購法第87條第5項前段妨害投標罪，乃依法通知原告，而上揭法院判決係於99年4月27日宣判，且無公務員涉案，而依判決內容亦無從認定被告於判決前即已知悉原告涉犯本法第87條第5項前段妨害投標罪，而原告亦未提出被告於該案判決或接獲上級機關上揭函文前，即已知上揭犯罪而可合理期待被告追繳押標金，從而被告無論自該案宣判時或被告接獲上級機關上揭函文時起算，其於103年6月11日之通知，並未逾行政程序法第131條5年請求權時效，從而原告罹於時效之主張，即難參採。」等由，駁回原告之申訴。然： ⑴本件涉及政府採購法第87條第5項妨害投標罪，檢察機關即臺灣臺中地方法院檢察署於96、97年間即已發動偵查，於98年底以97年度偵續字第505號起訴書起訴，是上揭刑事偵查階段，就原告及公司負責人陳榮文涉犯圍標犯行，業曾向被告調取相關採購文件，是被告至少於偵查階段即明知或可得而知原告及公司負責人陳榮文於本件採購涉有圍標之行為，準此以言，參酌起訴書內容，足認被告應於上揭刑事偵查階段即已知悉原告及負責人陳榮文等圍標情事，應堪認定。 ⑵次查，審議判斷採認被告主張係於收到行政院農業委員會林務局於103年5月19日林秘字第1031656348號函轉「審計部教育農林審計處」103年5月13日審教處字第1038501705號函後，始知悉原告涉犯妨害投標罪，並依此為行政程序法第131條規定時效之起算，應屬違誤。蓋誠如前述，本件涉及妨害投標罪之刑事偵查，於96、97年間即已進行，檢、調機關並曾至被告進行搜索，被告亦曾配合刑事偵查，是被告就原告涉及圍標行為所主張知悉時點，顯係接獲審計機關之函文後所為飾卸之詞；質言之，本件採購若先前未有刑事追訴程序之進行，被告之主張，或可採信；惟本件採購既先前已有刑事追訴程序進行，被告對於原告涉及圍標情事，則難諉為不知。是本件被告知悉或可得而知原告涉及圍標，至少於檢調機關至被告就本件採購案進行搜索時即可得而知，依起訴書偵查案號記載推斷，被告至少於97年間即已知悉或可得而知原告涉及圍標本件採購，要堪認定。 ⒉本件被告所為追繳押標金行政處分之權限已因時效完成而消滅，為無效之行政處分，自始、確定不生效力： ⑴依前揭最高行政法院101年判字第679號判決指出政府採購法第101條第1項通知將刊登政府採購公報，係為行政罰，有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。又依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金，其性質屬於公法上請求權，有行政程序法第131條規定5年時效之適用，合先敘明。 ⑵按「公法上之請求權，除法律有特別規定者外，因5年間不行使而消滅。」「公法上之請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131條第1項、第2項分別定有明文。又，關於公法關係之請求權其時效完成係採「本權消滅主義」，而非如民法第144條採所謂「抗辯權發生主義」，故於時效完成時，其權利即行消滅，無待當事人主張，已為學說及司法實務上一致之通說見解。準此以言，本件採購於94年11月間即已完成開標、決標，關於追繳押標金部分，被告應於97年間即得對於原告主張行使追繳押標金之權利，故至少於102年底即因時效完成而消滅，所為之行政處分為當然無效，自始不生效力。（三）承上，審議判斷機關未能詳查，採認被告主張知悉原告涉及圍標情事之時間，進而認定被告對於原告為追繳押標金之時效尚未完成，駁回原告之申訴，容有違誤，應堪認定等情，並聲明： ⒈申訴審議判斷不利原告部分、異議處理結果及原處分關於原告部分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：（一）原告確有政府採購法第101條第1項第1款所定「容許他人借用本人名義參加投標」之不法行為，並經法院判決有罪確定在案，原處分實屬適法有據；且原告嗣後未在規定期間內提出異議，被告依法即應將原告刊登政府採購公報：⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者……」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議……機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」政府採購法第101條第1項第1款、第102條第1項、第3項分別定有明文。 ⒉查被告於94年11月10日及同年11月18日分別辦理第1案及第2案採購案，第三人建昌營造股份有限公司（下稱建昌公司）為使系爭採購案能夠順利開標及決標，並由建昌公司得標，乃借用原告公司、友發營造股份有限公司及豐松營造股份有限公司之名義參與投標，致使系爭投標案發生不正確之結果。案經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第29號判決認定上開四家公司之負責人確犯有政府採購法第87條第5項之罪。準此，被告依據政府採購法第101條第1項第1款規定，對原告作出刊登政府採購公報之原處分，要屬適法有據。 ⒊至於原告主張原處分已逾越3年裁處權時效，應屬無效之行政處分而自始不生效力云云，要屬無稽。按「行政程序法第111條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。」最高行政法院95年度裁字第1444號裁定要旨闡釋甚明。準此，所謂行政處分具有重大明顯之瑕疵，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言，除此之外，縱行政處分有瑕疵，亦僅屬違法而得撤銷，非當然無效。 ⒋經查，原告負責人犯有政府採購法第87條第5項之罪，業經臺灣臺中地方法院99年4月27日判決有罪在案，此為兩造所不爭執。被告係在接獲行政院農業委員會林務局103 年5月19日林秘字第1031656348號函轉審計部教育農林審計處103年5月13日審教處五字第10385001705號函後，始知悉上情。是縱認被告於103年6月11日作出將原告刊登政府採購公報之原處分已逾行政罰法第27條第1項所定3年裁處權之時效，然時效是否逾期尚須經法院實體審理後始得判斷，故應屬原處分是否違法之問題，並非外觀上存有任何人一望即知之重大明顯瑕疵，並不會因此致原處分無效。因此，原告仍應依法定程序提起救濟，請求撤銷原處分，始為適法。 ⒌再者，被告通知原告擬將原告刊登政府採購公報，並依政府採購法施行細則第109條之1規定，於原處分中教示原告得於收到原處分後20日內提出異議。而原處分係於103年6月12日送達原告，此為兩造所不爭執。因此，原告依法應於103年7月2日前向被告提出異議。然查被告確係於103年7月3日始收到原告之異議函，此亦為原告所不爭執。準此，原告提出異議確已逾期，則依政府採購法第102條第3項規定及同法施行細則第105條規定，原告既未於規定期限內提出異議，原告所提出之異議即應不予受理，被告應將原告刊登政府採購公報。（二）被告確係於103年5月間接獲林務局之函文後，始知悉原告公司負責人犯有政府採購法第87條第5項之罪，因此被告於103年6月11日以原處分向原告追繳系爭採購案之押標金1,400,000元（即第2案部分），並未罹於時效，並無違法不當之處： ⒈按「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議闡釋甚明。 ⒉查原告公司負責人犯有政府採購法第87條第5項之罪，業經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第29號判決有罪在案，已如上述。而被告確係在接獲行政院農業委員會林務局103年5月19日林秘字第1031656348號函轉審計部教育農林審計處103年5月13日審教處五字第10385001705號函後，始知悉上情。故被告於103年6月11日以原處分作出對原告追繳押標金之決定，並未罹於時效。況原告公司負責人所犯政府採購法第87條第5項之罪，承辦檢察官係於98年12月 24日始作成97年度偵續字第505號起訴書，對原告公司負責人提起公訴在案；而臺灣臺中地方法院審理後，於99年4月27日宣判；由該判決內容可知，該案件並無公務員涉案；且被告於該案審理程序時，亦從未接到法院之通知，或要求被告表示意見，故被告無從在法院宣判前即可知悉原告公司負責人確有涉犯政府採購法第87條第5項之罪。準此，被告無論自該案起訴時、宣判時或接獲上級機關之函文時起算，被告於103年6月11日作成追繳押標金之原處分，均未逾行政程序法第131條所定5年之請求權時效。 ⒊至於原告逕以被告有配合刑事偵查為由，即主張被告對於原告涉及圍標乙事要難諉為不知云云，要屬無稽。查該案之檢調單位於該案偵查程序時，或有要求被告配合提供系爭採購案之相關資料，但基於偵查不公開原則，檢調單位之承辦人員從未向被告說明其調查之對象及內容為何，被告僅單純配合提供系爭採購案之相關資料，又如何能於當時即知悉原告是否有涉案或涉案之內容為何？原告主張依據起訴書偵查案號推斷，被告至少於97年間即已知悉或可得而知原告涉案內容云云，根本出於臆測，且全未舉證以實其說，其主張實不足採。（三）綜上所陳，原告確有政府採購法第101條第1項第1款所定「容許他人借用本人名義參加投標」之不法行為，業經法院判決有罪確定在案，故被告以原處分作成將原告刊登政府採購公報、追繳押標金之決定，確屬適法有據。就刊登政府採購公報部分，原告既未於法定期間內提出異議，嗣後已不得再行爭執；就追繳押標金部分（即第2案部分），原處分亦未逾公法請求權之5年時效，並無違法等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本院按，政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第101條第1項第1款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……」五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、異議處理結果、申訴審議判斷書、被告103年5月2日勢作字第1033230715號函、行政院農業委員會林務局103年5月19日林秘字第1031656348號函、被告103年9月1日勢作字第1033231388號函、104年7月10日勢作字第1043230805號函、系爭採購案押標金收入及發還明細表、廠商資格審查表、系爭採購案投標須知、系爭採購案開標/議價/決標/流標/廢標紀錄；臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第1544號偵查案調查筆錄、97年度他字第22913 號檢察官不起訴處分書、97年度偵續字第505號檢察官起訴書；臺灣臺中地方法院99年度簡字第29號刑事簡易判決；原告103年7月2日B001-007號函、營業稅網路申報表、營利事業登記證、股份有限公司變更登記表、綜合營造業登記證書、經濟部公司執照、臺灣區綜合營造工程公業同業公會乙等會員證書等件附卷可稽，為可確認之事實。六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告參與系爭工程採購案第2案是否構成政府採購法第31條第2項第8款所規定之事由？被告係何時知悉原告涉犯政府採購法第87條第5 項之罪？被告追繳上開第2案押標金是否逾行政程序法第131條之5年公法上請求權時效？原告就原處分關於系爭工程採購案應刊登政府採購公報部分提出異議，是否逾期？茲分述如下：（一）按政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。另工程會89年1月19日工程企字第00000000號函：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按該函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」又最高行政法院103 年7月份第1次庭長法官聯席會議決議以：「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」查前揭工程會89年1月19日函令係於行政程序法90年1月1日施行前之函令，並無該法之適用，依當時之中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函令業經工程會依法發布，自已依法生效（最高行政法院104年度判字第456、470號判決意旨參照）。再者，最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」明揭政府採購法第31條第2項各款向廠商追繳押標金，為機關對於投標廠商行使公法上請求權，而有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用；而關於該公法上請求權之起算其消滅時效期間，應自可合理期待機關得為追繳時起算。（二）經查，原告因參與系爭工程採購案，違反政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯行，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後認定事證明確，但因原告之代表人已坦承犯行，且犯罪情節尚屬輕微，而予以不起訴處分確定在案，有該署97年度偵字第5745號不起訴處分書附卷可稽（參見本院卷第88頁至第89頁），並經本院調卷查證屬實。該不起訴處分書並記載：「一、建昌營造股份有限公司（下稱建昌公司）之登記及實際負責人係陳榮贊（涉嫌違反政府採購法罪嫌部分，另為緩起訴處分）；現代營造股份有限公司（下稱現代公司）之登記及實際負責人係陳榮文（涉嫌違反政府採購法罪嫌部分，另為緩起訴處分）；友發營造股份有限公司（下稱友發公司）之登記及實際負責人為葉國柱（涉嫌違反政府採購法罪嫌部分，另為緩起訴處分）；豐松營造股份有限公司（下稱豐松公司）之執行業務之人為陳榮坤（涉嫌違反政府採購法罪嫌部分，另為緩起訴處分）。緣行政院農業委員會林務局東勢林區管理處分別於民國94年11月10及18日，辦理『木藝木作工坊新建工程』、『大製材廠整修及其相關機電工程』時，陳榮贊、陳榮文得知上開採購案訊息並有意使建昌公司順利標得本件工程，但恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保投標機關確能開標及決標，並使建昌公司能順利得標，陳榮贊、陳榮文竟共同基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意聯絡，除陳榮文提供現代公司之名義陪標外，並向無意標得本次採購案之葉國柱、陳榮坤借用友發公司、豐松公司之名義參與投標，並要上開陪標之公司，以不要附上押標金之方式參與陪標，陳榮文、葉國柱、陳榮坤亦分別基於意圖影響採購結果或獲取不當利益之犯意，容許他人借用現代公司、友發公司、豐松公司證件參與本件之犯意，而借用其所屬公司之名義予陳榮贊等人投標使用，致使上開投標案，均發生不正確之結果，均足以生損害於上開工程案招標之正確性。案經本署指揮法務部調查局臺中縣調查站偵辦。」又上開公司之代表人或執行業務之人陳榮贊、陳榮文、葉國柱、陳榮坤等人，亦因被告於辦理系爭工程採購案期間，因分別違犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，及同法第87條第5項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義投標罪，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第29號判決罪刑確定在案，該案件亦為相同事實之認定，有該刑事判決書在卷可稽（參見本院卷第94頁至第100頁），並經本院調卷查證屬實。因此，本件原告確有政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義投標之行為，足堪認定。從而，被告依據上開不起訴處分書、刑事判決書及其調查結果，認定原告在系爭工程採購案，確有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為，乃依據政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分追繳系爭工程採購案第2案之工程押標金部分（有關第1案追繳押標金部分，業經申訴審議判斷決定撤銷，原告並未起訴），經核尚非無據。（三）雖原告主張「本件涉及政府採購法第87條第5項妨害投標罪，檢察機關即臺灣臺中地方法院檢察署於96、97年間即已發動偵查，並於98年底以97年度偵續字第505號起訴書起訴，是上揭刑事偵查階段，就原告及公司負責人陳榮文涉犯圍標犯行，業曾向被告調取相關採購文件，是被告至少於偵查階段即明知或可得而知原告及公司負責人陳榮文於本件採購涉有圍標之行為，準此以言，參酌起訴書內容，足認被告應於上揭刑事偵查階段即已知悉原告及負責人陳榮文等圍標情事，應堪認定。……本件採購於94年11月間即已完成開標、決標，關於追繳押標金部分，被告應於97年間即得對於原告主張行使追繳押標金之權利，故至少於102年底即因時效完成而消滅……」云云。惟查，依前揭最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件被告對於原告追繳押標金請求權之時點，應自可合理期待被告得行使該公法上請求權之時點起算。而據上開不起訴處分書所載，該刑事案件係臺灣臺中地方法院檢察署指揮前法務部調查局臺中縣調查站偵辦，並非被告檢具相關資料函請檢調單位處理。雖前法務部調查局臺中縣調查站曾於上揭刑事偵查階段，向被告調取包括系爭工程採購案在內之工程合約等相關資料，以調查被告所屬人員彭伯州、廖文志、廖述惠等人涉犯刑法第130條之廢弛職務釀成災害罪嫌，及上開原告及相關公司負責人陳榮贊等人涉犯政府採購法第87條第5項之借用他人名義投標及容許他人借用本人名義投標等罪嫌，此有該調查站之刑事案件移送書及扣押物品清單等件附卷可稽（參見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22913號偵查卷宗第2頁至第15頁）。然經本院調閱上開刑事案卷全卷查明，該刑事案件從偵查之初開始，迄至臺灣臺中地方法院99年4月27日判決為止，檢、調等偵查機關及法院，均未曾將偵查或判決結果通知被告。雖調查人員曾於偵查階段約談彭伯州、廖文志、廖述惠等被告所屬公務人員，但經本院依原告聲請通知證人彭伯洲到庭證稱：「（你在督導及主標相關採購案期間知不知道上開2工程採購案件得標廠商涉及借牌圍標的事情？）不知道。」「（提示97年8月25日臺中縣調查站調查筆錄，調查員問你：『94年11月10日木藝木作工坊新建工程有幾家廠商投標？主持開標及監標人？是否僅建昌營造公司合格？經查本工程僅建昌公司附押標金，其他二家均未附，明顯有圍標情事，你與林務局監標人員為何未依政府採購法宣布廢標？』有無印象？）沒有印象。但依採購法，審標合格，我們就開標。」「（他問了這個問題後，你是不是就知道木藝木作工坊新建工程有涉及廠商圍標的事情？你有沒有把這個事情向林管處同仁或長官報告或說明？）沒有。調查局是問我知道他們有圍標嗎？我說我不曉得。如果他們有拿圍標事證給我看，我回來可能就會報告，而且調查局訊問完叫我們切結不准洩漏調查內容。他只是問我知道他們有圍標嗎，根本就不確定，如果他有拿事證，我可能就會知道。」等語；證人廖文志證稱：「（根據資料顯示，當時得標廠商是建昌營造股份有限公司，該廠商在投標時有涉嫌借牌圍標，你知道嗎？）我不知道。」「（後來你跟彭伯洲、廖述惠涉嫌瀆職，經過檢察官偵查，在偵查過程中，你知不知道剛剛所說的二個工程採購案裡面的廠商有涉及借牌圍標的事情？有無問到廠商借牌圍標的事情？）我不知道。我沒有印象，退休6、7年了，身體又不好，當時的事情那麼久了，不太記得了。」「（提示96年12月17日臺中縣調查站所作的筆錄，調查員問你：『94年11月10日木藝木作工坊新建工程有幾家廠商投標？主持開標及監標人？是否僅建昌營造公司合格？經查本工程僅建昌公司附押標金，其他二家均未附，明顯有圍標情事，你與林務局監標人員為何未依政府採購法宣布廢標？』有沒有印象，調查員有提出這樣的問題？）有一點印象，但因為時間這麼久了，我沒有辦法回答。」「（當時問你這個問題時，你是否就知道該採購案有涉及圍標的事情？）我不知道。圍標是他們的事情，我只是審查文件而已，我怎麼知道他們在外面有圍標。他問了以後我才略知一二，不然實在不知道。問之前我完全不知道，問了之後我想可能有。」「（你剛講說問了之後才略知一二，你有沒有把這樣的訊息跟林管處的長官或其他同仁講這件事情？）沒有。我們有作開標記錄，上面也有派人來監標，我們只是看文件，沒有問題，我就把文件送給主標跟監標看，由他們宣布。」「（調查站問完後，調查人員有沒有跟你講偵查不公開，被問的事情回去不能跟機關講？）有。當然不能講，被調查的情形怎麼可以講。」等語；證人廖述惠證稱：「（相關採購案件經檢調單位認定你涉嫌瀆職，有進行相關調查，調查過程中有無詢問上開工程有涉及借牌圍標的情形？）沒有。」「（提示96年12月17日臺中縣調查站調查筆錄，調查員曾詢問你：『94年11月10日木藝木作工坊新建工程有幾家廠商投標？主持開標及監標人？是否僅建昌營造公司合格？經查本工程僅建昌公司附押標金，其他二家均未附，明顯有圍標情事，你與林務局監標人員為何未依政府採購法宣布廢標？』有沒有印象，調查員有提出這樣的問題？）沒什麼印象。」「（調查員問了這個問題後，你是不是就知道上開工程有涉及得標廠商圍標的事情，之後你有沒有根據這樣的訊息做相關處置？）我還是不知道有圍標的事情，所以我也沒有做任何後續的處置，我只是配合檢調做調查。」「（你有無將這樣的訊息告訴同仁或長官？）沒有。因為偵查不公開，有切結不能講。」「（你沒有講，林管處知不知道這樣的訊息？）應該是不知道。」「（你們列為被告接受司法調查以後，回去不需要向上級做報告你們涉及的是什麼案件嗎？）因為有切結不能說。」等語。上開被告所屬公務人員雖經調查詢問有關系爭工程採購案參與招標廠商涉及圍標之內容，惟彼等受限於偵查不公開，且情況尚不明確，故未將被調查內容報告長官或其他相關人員，經核與刑事偵查不公開之現行實務，及公務機關未經檢調偵查確認前，多持保守態度，以免侵害人民權利之行政模式相符，自可採信。上開刑事案件之檢、調機關，於該案偵查程序時，或有要求被告配合提供系爭工程採購案之相關資料，惟基於偵查不公開原則，檢、調機關未曾向被告說明其調查之對象及內容為何，甚至要求上開受訊問之人員切結，被告自難僅依調查站之調件作為即能臆測、知悉原告確有涉案及涉案之內容。此外，本件復查無其他具體事證，足認被告於原告參與系爭工程採購案第2案投標時，即已知悉原告觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，故被告主張其係接獲行政院農業委員會林務局103年5月19日林秘字第1031656348號函轉審計部教育農林審計處103年5月13日審教處五字第10385001705號函（參見本院卷第135頁至第139頁）後，始知悉原告廠商有前述犯行，應值採信。因此，本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，即應以被告接獲行政院農業委員會林務局之前揭函起算，迄至被告於103年6月11日通知追繳押標金之原處分送達原告止，尚未逾5年時效。從而，原告主張依起訴書偵查案號推斷，被告至少於97年間即已知悉或可得而知原告涉案內容云云，應係出於臆測，並非可採。（四）復按，最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157 條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。……」原處分援引工程會94年3月16日工程企字第00000000000函：「……說明二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」作為其認定本件符合政府採購法第31條第2項第8款有關「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」要件之依據。而該函是否依行政程序法第157條規定刊登在政府公報或新聞紙上，經本院向工程會查詢，該會以104年9月30日工程企字第10400286760號函覆略以：94年函令僅公告在工程會的網站，並未在政府公報或新聞紙公告等語（參見本院卷第262頁背面），雖屬前揭最高行政法院庭長法官聯席會議之決議所指不符法規命令之生效要件，自不得作為認定構成政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之依據。但依前揭最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議所載，工程會基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1 月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳；另上開工程會89年1月19日函令係於行政程序法90年1月1日施行前之函令，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函令業經工程會依法發布，自已依法生效，俱如前述。再者，前揭工程會89年1月19日函令，依政府採購法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，該認定函就廠商或其人員係涉犯政府採購法第87條何項之罪，並未區分限定，解釋上，只要廠商或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規定，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項認定並無因政府採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」雖係89年1月19日函生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，依上說明，仍無逸出89年1月19日函認定範圍（最高行政法院104年度判字第135號判決意旨參照）。因此，被告縱未能依前揭工程會94 年3月16日函令為據，但仍得依上開89年1月19日函令追繳押標金，原處分雖有所誤引，但對結果正確性不生影響，仍應予以維持。（五）再按，「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。」「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定。」政府採購法第102條第1項、第4項定有明文。參照前開第4項準用第6章爭議處理之相關規定，包含政府採購法施行細則第104條規定：「本法第75條第1項第2款及第3款所定期限之計算，其經機關通知及公告者，廠商接獲通知之日與機關公告之日不同時，以日期在後者起算。」第104條之1規定：「異議及申訴之提起，分別以受理異議之招標機關及受理申訴之採購申訴審議委員會收受書狀之日期為準。廠商誤向非管轄之機關提出異議或申訴者，以該機關收受之日，視為提起之日。」第105條規定：「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」可知，廠商於接獲機關通知將依政府採購法第101條各款情事，刊登政府採購公報時，未於 20日法定不變期間內提出異議，即發生失權效果，故政府採購法第102條第1項所定之異議期間，係法定不變期間，殆無疑義。雖前揭政府採購法施行細則第104條之1第1項規定「以受理異議之招標機關收受書狀之日期為準」，此規定為行政程序法第49條「以交郵當日之郵戳為準」之特別規定，雖較普通法嚴格。惟政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」係以提升採購效率為其立法宗旨。此觀同法第75條規定：「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日。二、對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議之廠商。其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。」特別針對爭議種類分別訂定異議期限，並限定招標機關應自收受異議之次日起15日內為適當之處置，以督促異議程序迅速進行，俾利公共工程能早日完成之規定意旨亦可得知。另依前揭政府採購法第75條規定，異議程序由招標機關自行處理，屬機關內部在事務管轄範圍內自我反省之性質，此與申訴審議或訴願程序須另設申訴審議及訴願管轄機關審議有所不同。工程會93年2月12日工程企字第09300053900號函令：「……三、申訴廠商地址不在該管採購申訴審議委員會所在地者，採購申訴審議委員會計算廠商提出申訴法定期間，尊重最高行政法院見解，改依『訴願扣除在途期間辦法』扣除其在途期間；但有申訴代理人住居受理申訴之採購申訴審議委員會所在地，得為期間內應為之申訴行為者，不在此限。至於招標機關計算廠商提出異議法定期間，基於採購效益，不扣除在途期間。……」其中，申訴程序部分因政府採購法第83條已明定「審議判斷，視同訴願決定」，故可類推適用「訴願扣除在途期間辦法」扣除其在途期間，但異議程序部分則基於採購效益之考量，不應扣除其在途期間，符合上開說明意旨，應可援引適用。經查，被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報，並依政府採購法施行細則第109條之1之規定，教示原告得於20日提出異議，並於103年6月12日送達原告，此有被告所提中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（參見申訴卷第30頁至第31頁），是原告依法應於103年7月2日（星期三）前向被告提出異議。然被告係於103年7月3日始收到原告103年7月2日B001-007號異議函，有被告蓋用在該函之收文章在卷可稽（參見申訴卷第32頁），且為原告所不爭執（參見本院卷第193頁），顯見原告針對刊登政府採購公報停權部分所提出之異議業已逾20日之法定不變期間，是原處分關於此部分應於救濟期間屆滿時即告確定（另有關追繳押標金部分並未逾期，容後說明），不得再遞序提起申訴及行政訴訟，本件原告對於已確定之該部分處分提起撤銷訴訟，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，應予駁回。至於原處分通知原告追繳押標金部分，其說明七之內容係記載：「依據政府採購法施行細則第109條之1規定，廠商如有認為機關所為之通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向被告提出異議，未提出異議者，將刊登政府採購公報。」依政府採購法施行細則第109條之1規定：「機關依政府採購法第101條規定將其事實及理由通知廠商時，應附記廠商如認為機關所為之通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向被告提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。機關依政府採購法第102條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時，應附記廠商如對該處理結果不服，得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會提出申訴。」顯見上開教示僅係針對不服將刊登政府採購公報部分為之，並未述及政府採購法第75條第1項第3款所規定之10日異議期間。且觀諸原處分函內容，就追繳押標金部分，並未明確教示原告應依政府採購法第75條第1項第3款所定之10日內提出異議，故依行政程序法第98條第3項有關「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」之規定，原告雖係於收到該函後21日提出異議，但依法亦應視為於法定期間內所為，故本院仍應為實體之調查及認定如上，附此敘明。七、綜上所述，原處分以原告確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，乃依據政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分追繳系爭工程採購案第2案之押標金，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷對該部分遞予維持，亦無不合。至於原告就原處分關於系爭工程採購案將刊登政府採購公報部分提出異議，業已逾期，其經申訴審議程序後，進而就該部分處分提起撤銷訴訟，即有起訴不備其他要件之違法。從而，原告訴請撤銷申訴審議判斷不利原告部分、異議處理結果及原處分關於原告部分，即有部分不合法，部分無理由之情形，應合併以判決駁回之。八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　12　　日臺中高等行政法院第三庭審判長法官　林秋華法官　張升星法官　劉錫賢以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　5　　月　　12　　日書記官杜秀君

臺中高等行政法院高等庭(含改制前臺中高等行政法院)104年度訴字第133號

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