臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)104年度訴字第337號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 01 月 20 日

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第337號105年1月6日辯論終結原 告　唐朝營造有限公司
代　表　人　陳思亮
訴訟代理人　劉志卿　律師
被 告　雲林縣斗六市鎮西國民小學
代　表　人　邱麗香
訴訟代理人　張松圳
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年7月31日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國94年間參與被告依政府採購法辦理94年度「國民中小學老舊危險校舍整建計畫」硬體工程之「18間教室4樓
建物」工程招標採購案（下稱系爭工程採購案）之投標，經被告於同年12月27日開標認定原告係未得標廠商，並已發還其繳交之押標金新臺幣（下同）2,700,000元。嗣經臺灣雲
林地方法院於103年2月14日以101年度訴字第947號刑事判決認定原告代表人陳思亮為原告公司與久德營造股份有限公司（下稱久德公司）之實際負責人，於94年11月25日至94年12月26日間分別指示不知情之會計黃郁芬與陳淑君各以原告公司與久德公司之名義，填載久德公司出價高於原告公司之投標單參與上開採購案之招標，以達到虛增投標廠商，避免投標廠商未達3家以上，導致流標，並遂行久德公司順利標得
工程之目的，同時觸犯政府採購法第87條第3項之以詐術使
開標發生不正確之結果罪及同條第4項以其他合意使廠商不
為價格競爭之罪，而適用刑法第55條規定，論以政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，處以有期徒刑10月，減為有期
徒刑5月，得易科罰金在案，經雲林縣政府獲知上情後，即
以雲林縣政府104年1月12日府政預二字第1046300139號函檢附上開臺灣雲林地方法院刑事判決，通知被告應依政府採購法第31條、第101條至103條等規定辦理。被告接悉後，經審認原告符合政府採購法第101條第1項第6款規定應予刊登政
府採購公報之情形，及具有同法第31條第2項第2款及第8款
追繳押標金之事由，乃合併以104年3月3日斗西總字第1040000545號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報，
並對原告追繳上開已發還之系爭工程採購案押標金。原告對追繳押標金部分不服，循序提起異議及申訴，經被告異議處理結果後，以104年4月27日斗西總字第1040001444號函覆維持原來之處分，復據行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）104年7月31日訴0000000號申訴審議判斷駁回其申
訴，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：
㈠依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議作成
決議內容，主管機關依政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，應刊登政府公報或新聞紙，以公告周知於不特定之多數人，否則即不能發生效力；公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函釋）略以：「……或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」，因具有法規命令之性質，但並未刊登政府公報或新聞紙，揆諸上揭最高行政法院決議要旨，應認尚未發生效力；況依行政程序法第157條第3項、第174條之1及中央法規標準法第7條規定，縱認公共工程委員會係在行政
程序法施行前之89年1月19日即頒訂上開函釋，並於其網站
上公布，已合乎中央法規標準法第7條所謂下達或發布之規
定，惟因並未「即送立法院」，故仍應認上開具法規命令性質之函釋並未發生效力，被告自不得援為追繳本件押標金之依據。
㈡被告既舉公共工程委員會89年1月19日函釋通案認定廠商之
人員涉有政府採購法第87條之罪者，為有影響採購公正之違反法令行為，其押標金不應發回或追繳，而原告同時與久德公司參與本件投標，復經普通法院刑事庭認定原告與久德公司於94年間之電話及傳真號碼均相同，同時參與本件投標係違反政府採購法第87條第3項、第4項之妨害投票罪，則依公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令及
最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，自應合理期待被告在原告與久德公司於94年12月27日同時投標之際，即已知悉原告與久德公司間具有異常重大關聯，極有可能係實際負責人相同之關係企業而同時投標，被告即應意識到押標金擔保情事發生，且無行使權利障礙，已可合理期待被告得為追繳，故本件押標金之時效起算，應自94年12月27日被告開標當日起算，迄今已逾5年，堪認被告向原
告追繳押標金之公法上請求權已罹於時效而消滅，自不得向原告追繳押標金等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金部分。
三、被告答辯略謂：
㈠依據臺灣雲林地方法院101年度訴字第947號刑事判決以：「……唐朝營造有限公司之負責人陳思亮明知唐朝公司與久德公司之實際營業地址、電話、傳真號碼均相同，皆僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用，其身為2家公司之實際負
責人，竟為避免上開招標案件因不符政府採購法須有3家以
上合格廠商投標始能開標、決標之規定而流標，並為達使久德公司順利標得工程之目地，而基於虛增投標廠商、以詐術之非法方法使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格並獲取不當利益，以其他方式合意，使廠商不為價格競爭之犯意，以同時操控唐朝、久德公司投標之方式，於94年11月25日至94年12月26日，……，將2家公司標單文件及押標金送
達鎮西國小參與投標。……，陳思亮即以上開詐術之非法方式進行圍標，並使唐朝公司對久德公司不為價格之競爭而參與投標，並因而虛增投標廠商家數，使投標廠商家數因而合於政府採購法須有3家以上之規定，並提高久德公司得標之
機會，致使鎮西國小開標人員誤信久德公司與唐朝公司與其他廠商間確有正當之競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭之功能，並因而使鎮西國小18間教室工程之開標發生不正確結果。」等語，綜上所述，被告依據政府採購法第31條第2
項第8款及本案投標須知第55點第2款、第8款所規定「其他
經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，作成追繳押標金之處分，自無違誤。
㈡依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經行政院公共工程委員會以89年1月19日函
釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，有最高行政法院103年7月份第1次庭長
法官聯席會議決議可資參照，足見最高行政法院亦肯認上開函釋之效力。又行政院公共工程委員會89年1月19日函釋係
屬行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，系爭函釋業經公共工程委員會依法發布，有該函之內容可稽，其已依法生效（最高行政法院104年度判字第470號判決理由參照）。是被告援引系爭函釋認定原告有政府採購法第31條第2項第8款及本案投標須知第55點第2款、第8款所規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，作成追繳押標金之處分，自無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：被告認定原告因具有政府採購法第31條第2項第2款及第8款之事由，且經第一審刑事判決有罪確
定，而作成原處分追繳已發還之押標金，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：
㈠按政府採購法第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應
於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」第31條第1項、第2項第2款及第8款規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標
金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者
，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第3至6項規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方
法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下
有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第4項）意
圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以
上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。（
第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名
義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」
㈡經查：本件原告與久德公司之實際負責人均為陳思亮，兩家公司在投標之前即決意彼此不競價，而在形式上各別以兩家公司名義出價參與系爭工程採購案之投標，實際上原告在填載投標單時已決定出價低於久德公司，以遂行虛增投標廠商，避免投標廠商未達3家以上，導致流標，協助久德公司順
利標得系爭工程採購案之目的等情，已據臺灣雲林地方法院101年度訴字第947號刑事判決認定原告實際負責人陳思亮同時觸犯政府採購法第87條第3項與同條第4項規定之罪名，而論以後者之妨害投標罪，處以有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，得易科罰金在案，被告因而認定原告具有政府採購法
第31條第2項第2款及第8款規定之情形，而乃作成原處分追
繳押標金2,700,000元，原告循序提起異議，經被告作成異
議處理結果，仍維持原處分，復經提起申訴，仍遭審議判斷決定予以駁回等情，為兩造所不爭執，並有卷附系爭工程採購案投標須知（見申訴審議卷第27至36頁）、臺灣雲林地方法院103年2月14日101年度訴字第947號判決（見被告答辯卷第48至56頁）、原處分及被告104年4月27日斗西總字第1040001444號異議處理結果函（分見本院卷第10至11頁及第14至16頁）、公共工程委員會104年7月31日訴0000000號採購申
訴審議判斷書（見本院卷第17至24頁）可稽，堪予認定。
㈢原告雖以公共工程委員會89年1月19日函釋未送立法院不生
效力，被告不得援為作成原處分之法令依據，且被告對原告追繳系爭工程採購案押標金之請求權已罹於時效消滅等情詞，資為主張原處分違法，應予撤銷之論據，惟：
1.按廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。故不同廠商之代表人既以合意不為競價之假性競爭方式，各自以自己廠商名義參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，其代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，並非不能犯。採購機關自得據以對各該廠商為追繳押標金之處分（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
2.再者，揆諸政府採購法第30條第1項前段及第31條之規定
旨趣，足見押標金乃擔保投標廠商能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人妨礙採購程序公正之作用，職是之故，辦理招標機關要求廠商參與投標須繳納押標金，乃屬避免廠商有不當或違法之行為之管制措施，法律乃賦予辦理招標機關對於廠商如有法定不當或違法行為，得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳之權限。但廠商影響採購公正之違反法令行為推陳出新，顯難網羅列舉，故政府採購法第31條第2項第8款乃授權中央主管機關（公共工程委員會）得視實務現況適時補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」之特定行為類型，以為辦理採購機關作成不予發還或追繳押標金處分之法據，是主管機關所為之補充認定，自具法規命令性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長
法官聯席會議決議參照）。又公共工程委員會89年1月19
日函釋略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（註：函釋所述政
府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」即係公共工程會依上開法律授權，針對廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」之特定情形，性質上自屬法規命令。又90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙；而59年8月1日發布之中央法規標準法第7條則規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定
之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。準此以論，各行政機關基於法律授權訂定之命令應發布，而在行政程序法施行後發布之法規命令，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件（最高行政法院104年
度判字第286號判決意旨參照）。至中央法規標準法第7條關於課予行政機關應將發布之法規命令送立法院之規定，觀諸立法院職權行使法第62條「（第1項）行政命令經審
查後，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，應提報院會，經議決後，通知原訂頒之機關更正或廢止之。（第2項）前條第1項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令，由委員會報請院會存查。（第3項）第1項經通知更正或廢止之命令，原訂頒機關應於二個月內更正或廢止；逾期未為更正或廢止者，該命令失效。」之規定，可知立法院對於行政機關檢送之法規命令雖有審查權限，並對於有違反或牴觸法律之情形者，得通知行政機關更正或廢止之，顯見該法規命令在送立法院前即已生效，該送立法院之程序，並非法規命令生效之要件至明。是以上開公共工程會89年1月19日函釋既發
布生效於行政程序法施行之前，自無行政程序法第157條
第3項規定之適用，因該函釋已踐行發布當時中央法規標
準法第7條規定之公布程序，即已具備生效要件，辦理採
購機關自得作為追繳押標金之法令依據（最高行政法院
104年度判字第710號判決意旨參照）。
3.查本件原告負責人陳思亮既有以上開非法之方法，使開標發生不正確結果，且意圖影響決標價格，而合意不為價格競爭之犯罪行為，經臺灣雲林地方法院認定觸犯政府採購法第87條第3項及第4項規定之罪名，而判決罪刑確定在案，核與上開公共工程委員會89年1月19日函釋所規範應予
追繳標押金之情形相符，被告據以認定原告具有政府採購法第31條第2項第8款規定之事由，自屬適法有據。至於被告於原處分尚援引政府採購法同項第2款作為原處分之法
令依據，雖觀諸本件原告上開違規行為事實，難認該當於該款所稱「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形，但此部分之瑕疵，核屬贅列法令依據之性質，並不影響原處分適法性之認定。
4.關於原告主張被告之追繳押標金請求權已罹於時效消滅乙節，按公法上請求權之消滅時效應自請求權可行使時起算，此參照民法第128條之規定可明，故權利人必須已知悉
得行使權利之狀態，其時效期間始能起算。又追繳已發還押標金為招標機關以作成處分方式行使其公法上財產請求權，自應適用行政程序法第131條第1項、第2項規定之5年時效期間。準此以論，政府採購法第31條第2項各款規定
機關得向廠商追繳押標金之事由多屬廠商一方之不正行為，因具隱密性，機關在事證未明確顯現前，殊難行使其請求權，故概以決標或發還押標金之時點起算其消滅時效期間，明顯與消滅時效制度之本旨相扞格，自須分別個案情形之不同而異其起算時點，而以機關可合理期待其行使追繳押標金之公法上請求權時，起算其消滅時效期間，方稱允洽（最高法院63年臺上字第1885號判例及91年度臺上字第1312號判決意旨及最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議參照）。
5.查原告上開構成犯罪之違章行為係經臺灣雲林地方法院於103年2月14日以101年度訴字第947號刑事判決罪刑後，繼經臺灣高等法院臺南分院於103年8月28日以103年度上訴
字第297號判決及最高法院於104年1月8日以104年度臺上
字第72號判決駁回上訴確定在案，有卷附上開各審法院之刑事判決可稽（見被告答辯卷第48至68頁）。而被告係因接獲雲林縣政府104年1月12日府政預二字第1046300139號函，始查悉上情，乃於104年3月3日作成原處分對原告行
使追繳系爭工程採購案押標金之請求權，有卷附上開雲林縣政府函文（見被告答辯卷第5頁）及原處分可按。衡情
原告雖於94年間為上開違章行為，但被告獲悉臺灣雲林地方法院上開刑事判決內容之前，既尚不知原告符合政府採購法第32條第2項第8款規定之情形，自無從對其行使追繳押標金之公法上請求權，則被告於104年1月間知悉後，旋於同年3月3日作成原處分對原告追繳已發還之系爭工程採購案押標金，顯未罹於時效消滅。是原告主張：被告在原告與久德公司於94年12月27日投標之際，即已知悉原告與久德公司間具有異常重大關聯，極有可能係實際負責人相同之關係企業而同時投標，被告即應意識到押標金擔保情事發生，且無行使權利障礙，已可合理期待被告得為追繳，故本件押標金之時效起算，應自94年起算云云，核諸前開說明，難謂的論，無從採憑。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告所為原處分及異議處理結果關於追繳押標金部分，均不具違法應予撤銷之事由，審議判斷決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　20　　日臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官　王 德 麟
法 官 許 武 峰
法 官 蔡 紹 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　1　　 月　　20　　日書記官　凌 雲 霄